Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-01217-01 Accionante: Carlos Julio Montañez Rodríguez Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema: Requisitos específicos de procedencia – defecto sustantivo. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia que denegó el amparo. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 24 de marzo de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional Carlos Julio Montañez Rodríguez, actuando mediante agencia oficiosa en representación de la señora Etelbina Montañez Rodríguez, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, que consideró transgredidos con la sentencia del 6 de octubre de 2021, proferida por el accionado en el marco del asunto nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y la Fiduciaria La Previsora S.A. 2.- Hechos 2.1.- La señora Etelbina Montañez Rodríguez nació el 28 de junio de 1958 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 23 de abril de 1996 hasta el 20 de junio de 2019. 2.2.- El FOMAG, mediante Resolución No. 7138 del 27 de octubre de 2014, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la interesada, sin considerar todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, ni la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.3.- Con base en lo narrado, la accionante elevó sendas peticiones, el 4 de octubre y 13 de diciembre de 2018, ante el FOMAG y La Previsora S.A. respectivamente, en las que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los y factores salariales y, además, la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales y el reconocimiento de la prima de mitad de año. 2.4.- En respuesta, el FOMAG, a través de Resolución No. 3415 del 24 de abril de 2019, negó la reliquidación solicitada, en lo que respecta a la inclusión de los demás factores salariales y a la suspensión y reintegro de los descuentos por salud, sin embargo, guardó silencio frente a lo peticionado sobre el reconocimiento de la prima.

Por su parte La Previsora S.A. no dio respuesta. 2.5.- Por lo mencionado anteriormente, la interesada presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y La Previsora S.A, en la que solicitó: i) la nulidad de la Resolución 3415 del 24 de abril de 2019 emitida por el FOMAG, ii) la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo del FOMAG respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la prima establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, iii) la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo de La Previsora S.A, en tanto no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales, y iv) a título de restablecimiento del derecho la reliquidación solicitada con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, anterior a la obtención de su estatus pensional, además de la suspensión y reintegro de los descuentos por salud y el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año. 2.6.- El asunto contencioso correspondió al Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá, con radicado No. 11001333503020190024500, que mediante sentencia del 11 de marzo de 2020 resolvió: i) declarar la existencia del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo en el que incurrió La Previsora S.A. frente a las solicitudes mediante las cuales se le pidió la devolución de los descuentos por aportes en salud sobre la mesada adicional del mes de diciembre, y su correspondiente nulidad, ii) ordenar a la Nación Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Fiduciaria La Previsora S.A., reintegrar el valor de los descuentos que por concepto de salud le efectuaron a la demandante sobre la mesada adicional de la pensión por aportes, aplicando el fenómeno de la prescripción trienal a las sumas anteriores al 13 de diciembre de 2015, iii) ordenar a la Nación Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Fiduciaria La Previsora S.A., la suspensión de los descuentos, por concepto de salud, sobre la mesada adicional que perciba la demandante de la pensión de jubilación y iv) ordenar a la Nación Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Fiduciaria La Previsora S.A., indexar los valores que resulten a favor de la parte actora. 2.7.- La actora interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que con fallo del 6 de octubre de 2021 decidió confirmar la sentencia del a quo, tras considerar que la pensión de la demandante se encontraba amparada por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, aplicándole una tasa de reemplazo del 75% al promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y por concordancia normativa se tomaron los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, es decir, excluyendo los devengados que no se encuentren ahí establecidos; y de cara a la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, indicó que no le era aplicable en razón a que su vinculación se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La tutelante aduce que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma, en tanto para resolver el caso aplicó el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, que hace referencia a la mesada 14, cuando lo que se estaba reclamando era el reconocimiento y pago de la prima de mitad año consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicitó i) que se deje parcialmente sin efectos la sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) se ordene a la autoridad judicial accionada emitir un nuevo fallo donde se obligue al FOMAG a reconocer y pagar la prima establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 5.1.- Mediante auto del 24 de febrero de 2022 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se niegue el amparo, debido a que lo fallado se adoptó en derecho y con apego a la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado.

Advirtió que la razón de la inconformidad planteada en sede constitucional es que el Despacho no se pronunció sobre la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, lo cual no es cierto. 5.3.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional pidió su desvinculación del trámite por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 5.4.- La Fiduprevisora S.A también requirió ser desvinculada en tanto no es la accionada. 5.5.- El Juzgado 30 Administrativo de Bogotá remitió el expediente y rogó que se tuvieran en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho que se expusieron en las decisiones tanto de primera como de segunda instancia. 6.- Fallo de tutela de primera instancia 6.1.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 24 de marzo del corriente, negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, por considerar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural debían ser respetadas y en tanto no se halló probada la vulneración de derechos fundamentales, pues no se incurrió en el defecto alegado. 6.2.- El a quo constitucional puntualizó que: “(…)[S]e debe señalar que para el caso objeto de estudio, las reglas jurisprudenciales expuestas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en la sentencia de unificación referida, son aplicables al caso de la demandante, [comoquiera] que trata el reconocimiento de la prima de servicios de los docentes, y que la señora Etelbina Montañez Rodríguez adquirió el estatus de jubilada desde el 28 de Junio de 2013, es decir, fue vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y previo al Decreto 1545 de 2013”.

Finalmente consideró que: “En síntesis, la Sala enfatiza que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión en las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003, y, adicionalmente, tomó como criterio auxiliar de interpretación, las sentencias de unificación de 25 de abril de 2019 y de 14 de abril de 2016 dictadas por el Consejo de Estado, para concluir que la parte actora no ten[í]a derecho a la prima de servicios de docentes y, en consecuencia, no se podía incluir dentro de los factores del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular la señora Etelbina Montañez Rodríguez”. 6.3.- En efecto, concluyó que la interpretación del Tribunal no se enmarcó dentro de la noción de defecto sustantivo, pues de forma argumentada examinó desde la perspectiva legal, jurisprudencial y fáctica, la normativa aplicable al caso en concreto según el momento exacto en que la accionante adquirió su status pensional. 7.- Razones de la impugnación 7.1.- En contra de la decisión antes aludida la accionante presentó escrito de impugnación en el que adujo, en primer lugar, que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al igual que el Tribunal accionado, confundió la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 con la mesada 14 prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. 7.2.- En segundo lugar, argumentó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 mantiene su vigencia mientras que, aunque el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 también se encuentra vigente, está supeditado a la excepción establecida en el Acto legislativo 01 de 2005. 7.3.- La prima de medio año se estableció para los docentes con el único requisito de que su vinculación se hubiera efectuado a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombraran a partir del 1 de enero de 1990, sin mencionar una fecha límite a para adquirir la mentada prima.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 24 de marzo de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la autoridad acusada incurrió en el defecto aludido. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- La tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto no se discute una situación de índole legal, sino de carácter ius fundamental, sobre la base de que se debe determinar si el Tribunal accionado desconoció los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante, lo que la lleva a que no se le otorgue el reconocimiento y pago de la prima que reclama. 4.2.- La acción de tutela acredita el requisito de subsidiariedad, en tanto en contra de la providencia de segunda instancia no existe otro medio de impugnación. 4.3.- El presupuesto de inmediatez igualmente se encuentra superado.

En efecto, la sentencia de segunda instancia que se reprocha fue proferida el 6 de octubre de 2021, notificada el 15 del mismo mes y año y el amparo se interpuso el 21 de febrero de 2022, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia. 4.4.- Ahora bien, en cuanto al requisito de que el escrito de tutela esté debidamente motivado, lo que implica una exposición suficiente de los hechos y argumentos que generan la vulneración, se encuentra satisfecho. 4.5.- Adicionalmente, no aduce como argumento central una irregularidad procesal. 4.6.- Por último, tampoco se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia de segunda instancia emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333503020190024501. 4.7.- Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos que garantizan la viabilidad de la tutela en contra de una providencia judicial, la Sala analizará si en el caso concreto se encuentra configurado el yerro específico, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la peticionaria. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto La parte actora endilgó el defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma al caso en concreto. 5.1.- Defecto material o sustantivo 5.1.1.- Con relación a este defecto la Corte Constitucional ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial: emplea una norma que no corresponde al caso; o deja de aplicar la que evidentemente lo es; u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica; o se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical–, sin justificación suficiente, pues este es obligatorio. 5.1.2.- Para el caso bajo estudio, los argumentos de la tutelante se encuadran en este defecto porque considera que la autoridad judicial accionada realizó una indebida interpretación y aplicación de las normas sobre la prima de mitad de año de los docentes.

Defecto sustantivo por interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica 5.1.3.- Con la finalidad de establecer si la decisión cuestionada incurrió en el vicio invocado, es menester verificar el examen realizado por la autoridad judicial accionada. 5.1.4.- Así, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la normativa y jurisprudencia pertinente, explicó que a la accionante no le asiste derecho de recibir la prima de mitad de año, primero por haber sido vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y, segundo, porque adquirió el estatus pensional desde el 28 de junio de 2013, esto es, tuvo su retiro previo a lo dispuesto por el Decreto 1545 del mismo año. 5.1.5.- Para argumentar lo anterior, el accionado en el fallo acusado trajo a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 14 de abril de 2016, así: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: la Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.

En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita.

De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos no les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.

En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios”. (Subrayas del texto). 5.1.6.- En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí realizó una interpretación con los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, y concluyó que dicho emolumento no puede ser reconocido, como lo pretende la accionante. 5.1.7.- Así las cosas, esta Sala considera, tal y como lo hizo la primera instancia de tutela, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el defecto alegado, pues su interpretación no se avista arbitraria y se fundó en derecho. 6.- En conclusión, la Sala confirmará la decisión dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo, por considerar que no se incurrió en defecto sustantivo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 24 de marzo de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero por las razones acá expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado Ausente con excusa GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00