Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 (25668) Demandante: Vicar Farmacéutica S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-01377-01 (25668) Demandante VICAR FARMACÉUTICA S.A. Demandado UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP De manera respetuosa, salvo el voto respecto de la sentencia del 30 de junio de 2022, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados.

En este caso, correspondió a la Sala determinar, si las bonificaciones denominadas “bonificación zona” y “bonificaciones venta recaudo” tenían naturaleza salarial y, en ese contexto, si integraban el ingreso base de cotización para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral, así como la aplicación del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

La Sala mayoritaria con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 Exp. 25185 C.P. Milton Chaves García, concluyó que no le asistía razón a la UGPP al pretender incluir en la base de cotización la totalidad de las bonificaciones de zona y ventas recaudo pagadas a los trabajadores, pues, pese a su naturaleza salarial, las partes decidieron excluirlas del IBC, acuerdo que da lugar a que se mantenga su exclusión solo en la porción que no supere el 40% del total de la remuneración. De acuerdo con lo probado en este asunto las “bonificación zona” y “bonificaciones venta recaudo”, corresponden a incentivos por venta adicionales para garantizar un ingreso mínimo, que constituyen verdaderas comisiones que son salario y no pueden ser objeto de pacto de desalarización tal como lo consideró la entidad demandada.

En efecto, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”, así el legislador consagró de manera taxativa qué elementos integran el salario, entre otros, las comisiones y si bien el artículo 128 ibidem permite que las partes pacten que beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal no constituirán salario, a mi juicio esa previsión no puede comprometer los conceptos que la ley de manera expresa ha dispuesto como integrantes del salario.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01377-01 (25668) Demandante: Vicar Farmacéutica S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, considero que ese entendimiento se corresponde con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C- 521 de 1995, que al examinar la constitucionalidad del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 manifestó: “Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.

Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tienen plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley” (énfasis propio) De otra parte, la posición expresada en este salvamento no desconoce la sentencia de unificación antes mencionada y que acompañe, todo, porque, sus reglas son plenamente aplicables cuando se trate de aquellos casos en los que se discuta el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, respecto de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales pactados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, siempre y cuando no se trate de los que el legislador ha dispuesto de manera expresa como salario.

Por lo expuesto, a mi juicio, le asistía razón a la UGPP al incluir en el ingreso base de cotización la totalidad de las bonificaciones de zona y ventas recaudo pagadas a los trabajadores, pues el concepto cuestionado, comisiones, tiene connotación salarial por ley y, no puede ser excluido por acuerdo de las partes. En los anteriores términos, dejo presentado mi salvamento de voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada