CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 15001-23-33-000-2016-00768-01 No. Interno: 1545-2018 Demandante: Gilma Judith Cortés Bravo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de Pensión de Sobrevivientes en calidad de compañera permanente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que no accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Gilma Judith Cortés Bravo, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos 8944 del 19 de diciembre de 2013 y 4172 del 9 de mayo de 2014 por medio de las cuales se niega el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a la demandante como compañera permanente supérstite del señor Ferinaldo Pérez Carmona y se resuelve el recurso de reposición negando la referida pensión, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las entidades demandadas: i) reconozca y pague a la demandante la Pensión de Sobrevivientes a partir del 19 de julio de 2013, fecha del fallecimiento del señor Ferinaldo Pérez Cardona quien se encontraba pensionado mediante Resolución No 0971 del 22 de septiembre de 1976, con los respectivos reajustes ordenados por la ley y la actualización con base en el índice de precios del consumidor establecidos por el DANE de acuerdo con el artículo 187 del CPACA; ii) que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 192 del CPACA; y iii) sino da cumplimiento dentro del término legal reconocer y pagar a la actora los intereses comerciales y moratorios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que el señor FERINALDO PEREZ CARMONA laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional como Sargento Primero del Ejército y fue pensionado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la Resolución No 0971 de 22 de septiembre de 1976. Manifestó que la relación marital de la actora con el señor FERINALDO PEREZ CARMONA, data del 03 de octubre de 1992, fecha a partir de la cual y debido a la voluntad mutua de iniciar una relación sentimental y de convivencia, el señor PEREZ CARMONA, asume la responsabilidad económica de los gastos de sostenimiento de la actora y su hija JENNY PAOLA JAIMES CORTES, fecha a partir de la cual surge una convivencia simultánea con su esposa Nora Benedetty de Pérez.
Agregó que dicha relación la mantuvo en secreto, debido a la existencia de la esposa legítima del señor Ferinaldo Pérez Carmona. Señaló que el día 01 de agosto de 2012, fallece la señora NORA BENEDETTY DE PEREZ, esposa legítima del señor FERINALDO PEREZ CARMONA por lo que a partir de esa fecha tomaron la decisión de compartir mesa, lecho y techo con la demandante, tal como quedó demostrado con las declaraciones extra proceso de FLOR MARINA MONTAÑA DE VASQUEZ, LUCY STELLA CEPEDA HURTADO y YENITH ROCIO BERNAL BERNAL, quienes manifiestan bajo la gravedad de juramento, ser conocedoras de la relación que existía entre el causante y la actora.
Refirió que el señor FERINALDO PEREZ CARMONA viajó a la ciudad de Cartagena el día 17 de junio de 2013 y que esperaba a la accionante para contraer matrimonio, que estando en Cartagena se enfermó, siendo hospitalizado el día 21 de junio de 2013, y que practicándole los exámenes de rutina le detectaron que padecía de cáncer. Aseveró que a raíz de esta noticia la señora GILMA JUDITH CORTES BRAVO, viajó a Cartagena y se hospedó en la casa de la hermana del señor FERINALDO PEREZ CARMONA, donde se encontraba este.
Expuso que el señor FERINALDO PEREZ CARMONA de su puño y letra elabora un documento para la notaría solicitando la asignación de la fecha para el matrimonio, el cual se radicó en la Notaría 3 del Círculo de Cartagena, asignándole el día 19 de julio de 2013 para la celebración del matrimonio. Agregó que a raíz de que el señor FERINALDO PEREZ CARMONA, se encontraba bastante delicado de salud, el funcionario de la Notaría se presentó a la residencia donde se encontraban hospedados en la casa de la hermana del señor FERINALDO PEREZ CARMONA, pero en ese momento ya el señor PEREZ CARMONA, se encontraba inconsciente, razón por la cual no pudo firmar la escritura.
Finalmente dijo que el señor FERINALDO PEREZ CARMONA falleció el 19 de julio de 2013. Manifestó que con fecha 22 de noviembre de 2013, la actora actuando como compañera permanente del supérstite, radicó ante CREMIL, solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor FERINALDO PEREZ CARMONA, a la que afirmó, tiene pleno derecho.
Finalmente dijo que CREMIL, mediante Resolución No 8944 del 19 de diciembre de 2013, resolvió la petición negando la solicitud de la actora y que estando dentro de los términos legales, con fecha 20 de enero de 2014, radicó recurso de reposición en contra de la citada resolución oponiéndose a la decisión por no estar de acuerdo con la misma, a lo que CREMIL mediante Resolución No 4172 de 09 de mayo de 2014 resolvió el recurso confirmando la decisión. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 5, 11, 13, 16, 23, 29 y 53. Decreto 1211 de 1990, el artículo 185. Ley 33 de 1973, el artículo 1º. Ley 12 de 1975, el artículo 1º. Ley 113 de 1985, el artículo 1º. Sostuvo que los actos administrativos son violatorios de la Constitución, por cuanto es deber del Estado velar por la garantía de los derechos y que, por la desidia de la entidad demandada, priva a la actora de estos, aun cuando más los necesita en la vejez; además que son violatorios de los llamados derechos adquiridos.
Mencionó que el Decreto 1211 de 1990, capítulo V de prestaciones por muerte, artículo 185, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las compañeras permanentes por el fallecimiento de los militares pensionados, sino que las normas del régimen general de pensiones, las Altas Cortes y la Constitución Política, con base en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad se ha reglamentado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las compañeras permanentes, con el sustento de que un régimen especial no puede ser inferior en los derechos prestacionales a un régimen general.
Luego de citar la normatividad aplicable, transcribió algunos apartes de la jurisprudencia de las Altas Cortes que considera se ajustan al caso en concreto, esto es, las sentencias T-301 de 2010, T-485 de 2011 y T-787 de 2002. 2. Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de apoderado contestó la demanda y se opone a los hechos, las declaraciones y condenas, adujo que es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha del reconocimiento.
Afirmó que los miembros de las Fuerzas Militares han hecho parte de un régimen especial que le es propio, diferente del régimen general al cual hacen parte todos los demás trabajadores, dicha situación actualmente, se encuentra contenida en el artículo 217 inciso 3 de la Carta Magna. Concluyó que no existen elementos de juicio para determinar que la peticionaria acreditara que estuvo haciendo vida marital con el causante no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte, razón por la cual fue procedente negarle la sustitución pensional, mediante Resolución No 8944 del 19 de diciembre de 2013, confirmada mediante Resolución 4172 de 09 de mayo de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el literal a del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
Precisó que las decisiones adoptadas por la entidad tuvieron su fundamento en el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, según el cual, debe encontrarse demostrada la convivencia real y afectiva de la peticionaria por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante.
Aseguró que esto no sucede en el caso bajo estudio, toda vez que no existen documentos en el expediente administrativo del militar, que indiquen y demuestren que la peticionaria convivió con el causante bajo un mismo techo y por un tiempo superior a 5 años inmediatamente anteriores a la muerte de este. Advirtió que, en el régimen especial consagrado para la fuerza pública, se establece por regla general que el derecho a la sustitución pensional le asiste al cónyuge o compañero sobreviviente excepto cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él; y cuando no haya acreditado convivencia con el causante por lo menos cinco años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.
Concluyó que en el caso bajo estudio no se da causal alguna de nulidad de los actos administrativos proferidos y por el contrario las actuaciones realizadas por CREMIL se ajustan a las normas vigentes al momento de los hechos aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia del 28 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Refiere que en aquellos casos en donde concurre la solicitud de sustitución pensional de la presunta compañera permanente, debe probarse con total claridad la existencia del derecho y por tanto debe acreditarse con total precisión la vigencia de la relación con el causante durante los cinco años previos a su muerte.
Asevera que dentro del plenario dada la precariedad del contenido de los testimonios ya que no son exactos y concordantes con los hechos de la demanda y demás pruebas allegadas, se observa que no se aportó ningún otro elemento de prueba para corroborar su dicho, por el contrario, obra prueba que contradice las declaraciones rendidas por los tres testigos aportados.
Insiste en que, si la actora quería sacar avante sus pretensiones, tenía que allegar las pruebas que tenía en su poder, como llamar a testificar a quienes conocían su relación como la hija de la demandante o los hermanos del causante, para brindar a la Sala la certeza suficiente acerca de la convivencia simultánea y posterior al fallecimiento de Nora Benedetty, con el causante a lo largo del tiempo manifestado en la demanda.
Concluye que como no se probó la existencia del derecho a la sustitución pensional en cabeza de la demandante, ya que con las pruebas allegadas no se demostró con precisión la vigencia de la relación con el causante que daría lugar a la viabilidad del reconocimiento pensional se niega las pretensiones de la demanda. 4. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación contra la sentencia impugnada al considerar que: a) La demandante manifestó con claridad que la relación sentimental con el señor Ferinaldo Pérez Carmona se inicia el 3 de octubre de 1992, que su relación se formaliza mucho antes del 2009, al existir demostraciones de afecto, auxilio mutuo, apoyo económico y acompañamiento espiritual y físico, propios de la vida en pareja; que después de la muerte de la señora Nora Benedetty, el día 1º de agosto de 2012, deciden compartir mesa, techo y lecho, hasta el día de la muerte del señor Pérez Carmona ocurrida en Cartagena, hasta donde viajó la demandante para estar junto a su compañero. b) Respecto del hecho que no es posible admitir que conviviendo juntos, no se hubiera enterado de que el señor Pérez Carmona, padecía de cáncer, asegura que dicha enfermedad es silenciosa y en un porcentaje muy alto no se puede detectar a tiempo, por lo que decide ir a pasar unos días con su hija a Cartagena donde le detectan el cáncer. c) Si bien a partir del 1º de agosto de 2012 se demuestra la convivencia efectiva, desde el año 2001, ya compartían todos los eventos con el señor Pérez Carmona. d) La asistencia mutua de la pareja se inicia antes del año 2000, amén de la existencia sentimental que data del 03 de octubre de 1992, convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1. Por la parte demandante Señala la parte actora que contrario al argumento esgrimido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para tomar la decisión de negar la pretensión de la demanda, lo que está plenamente demostrado es que existió la relación de pareja entre el señor FERINALDO PEREZ CARMONA y GILMA JUDITH CORTES BRAVO, lo cual se ha corroborado con las declaraciones extraproceso de los testigos, de la misma demandante que gozan de legalidad plena, ya que de conformidad con las declaraciones extraproceso presentadas por los testigos y la actora, si bien es cierto ésta acreditó convivencia exclusiva con el señor FERINALDO PEREZ CARMONA, como compañero permanente, durante los tres años y siete meses, últimos anteriores a su fallecimiento el 19 de julio de 2013, también lo es que su relación marital, data del 03 de octubre de 1992, fecha a partir de la cual y por voluntad de las partes, decidieron iniciar una relación sentimental y de apoyo mutuo, por lo tanto a la fecha de fallecimiento del señor PEREZ CARDONA, la relación tenía más de 20 años de iniciada, la que se mantuvo en forma reservada de mutuo acuerdo hasta el mes de diciembre de 2009, fecha a partir de la cual la convivencia fue permanente y exclusiva, así queda demostrado además con las pruebas aportadas.
Afirma que si bien es cierto la convivencia compartiendo, mesa, techo y lecho, fue de tres años y siete meses antes de su fallecimiento el 19 de julio de 2013, también lo es de que desde el 03 de octubre de 1992, fecha a partir de la cual y por voluntad de las partes, nace la relación sentimental y de apoyo mutuo, con compromiso afectivo, de comprensión, de asistencia y compañía, el que se mantuvo hasta el momento del fallecimiento del señor PEREZ CARMONA, porque no se puede hablar de convivencia solamente si ésta es de forma exclusiva con la pareja, ya que las características de la relación, son las que determinan si existió o no convivencia, en este caso el compromiso afectivo, de comprensión mutua y de asistencia y compañía, hecho que legitima la sustitución pensional a la accionante. 5.2.
Por la entidad accionada La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante apoderado descorre el término para alegar con idénticos argumentos a los esbozados en la contestación de la demanda. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha 10 de marzo de 2022.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la actora, la controversia gira en torno a determinar si en su condición de compañera permanente del señor Ferinaldo Pérez Carmona (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria del reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2017, negó el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a la demandante en su condición de compañera permanente. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Hechos probados en el proceso -Por medio de la Resolución No 0971 de 22 de septiembre de 1978 se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del Sargento Primero del Ejército Ferinaldo Pérez Carmona. -Se arrimó al expediente copia del registro civil de defunción, en el cual se observa que el señor Ferinaldo Pérez Carmona falleció el 19 de julio de 2013, en la ciudad de Cartagena. -Obra copia del registro civil de defunción de la señora Nora Benedetty de Pérez con fecha 1º de agosto de 2012, esposa del señor Ferinaldo Pérez Carmona. -El día 22 de noviembre de 2013 solicitó la demandante ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del señor Ferinaldo Pérez Carmona. -La señora Gilma Judith Cortés Bravo ante la Notaría Tercera del Círculo de Bogotá, el 7 de diciembre de 2013, bajo la gravedad del juramento hizo constar que, “manifiesto que conviví con el señor FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.), compartiendo mesa, techo y lecho de forma permanente e ininterrumpida desde el mes de Diciembre del 2009”. -En forma posterior, la señora Gilma Judith Cortés Bravo ante la Notaría Tercera del Círculo de Bogotá, el 20 de enero de 2014, bajo la gravedad del juramento amplió la declaración extraproceso en donde aclaró que: “ratifico la manifestación hecha en la susodicha declaración en el sentido que conviví con el señor FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.), compartiendo mesa, techo y lecho de forma permanente e ininterrumpida desde el mes de diciembre del 2009 y que esto sucedió a raíz del fallecimiento de su esposa señora NORA BENEDETTI DE PEREZ (Q.E.P.D.), pero también lo es de que la relación marital y convivencia con el señor FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.), data del 03 de Octubre de 1992 (…)”. -Las señoras Flor Marina Montaña de Vásquez, Lucy Stella Cepeda Hurtado y Yenith Rocío Bernal Bernal presentaron declaración extraproceso ante la Notaría 33 del Círculo de Bogotá, el día 5 de noviembre de 2013. -La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución No 8944 de 19 de diciembre de 2013 niega el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante, así como el pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero del Ejército Ferinaldo Pérez Carmona. -Por medio de la Resolución No 4172 de 9 de mayo de 2014 se resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la anterior decisión confirmando en su totalidad la misma. -Se allegó el expediente administrativo del señor Ferinaldo Pérez Carmona donde se reconoce la asignación de retiro. -Interrogatorio de parte decretado como prueba de oficio a la señora Gilma Judith Cortés Bravo. 2.3.2.
Caso concreto El asunto se contrae a establecer si se debe reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada por la parte actora de acuerdo con lo señalado en las leyes 33 de 1973 “por la cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas”, 12 de 1975 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación” y 113 de 1985, en razón a que el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 no prevé dicho reconocimiento para las compañeras permanentes.
Como cuestión previa debe precisarse que la Sección Segunda de esta corporación ha señalado la diferencia existente entre sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, lo que constituye dos supuestos de hecho claramente diferenciables: El primero hace alusión a la prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado sea por vejez o invalidez, la cual podría denominarse sustitución pensional propiamente dicha, toda vez que no se genera una prestación nueva, sino que se trata de la misma prestación que se pagaba al fallecido.
El segundo, se refiere a la prestación que reciben los beneficiarios con ocasión del deceso de quien no era beneficiario de una pensión, que corresponde propiamente a la definición de pensión de sobrevivientes, y en la que se trata de una nueva prestación. Visto lo anterior se puede concluir, que el problema jurídico que se pretende dentro del presente es el derecho de la señora Gilma Judith Cortés Bravo a ser acreedora de una sustitución de la asignación de retiro en calidad de compañera permanente del SP Ferinaldo Pérez Carmona, quien ya tenía reconocida la asignación de retiro a partir del 16 de noviembre de 1976 según Resolución No 0971 de 22 de septiembre de 1976.
La pensión de sobrevivientes establece, que además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento de la muerte, figura que no es la aplicable pues como ya se mencionó el causante Ferinaldo Pérez Carmona ya tenía reconocida la asignación de retiro desde el año 1976.
De conformidad con lo señalado la controversia girará en cuanto al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a favor de la parte demandante según la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante SP Ferinaldo Pérez Carmona acaecida el 19 de julio de 2013. Por consiguiente, la Sala dirá, que la normatividad que rige el asunto es, en principio, el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, el literal a) del parágrafo 2º del artículo 11 de la citada normatividad dispone que: “Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.
En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior”.
Tal y como en repetidas ocasiones lo ha establecido esta Corporación, para acceder al derecho a la sustitución pensional, es necesario que converjan factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte, aspectos que legitiman acceder al derecho reclamado: “(…) En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.
Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado.
Esta Corporación mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007 estableció que cuando se presente conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, por convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se basa en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte: “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”.
En el presente caso, reclama el derecho la señora Gilma Judith Cortés Bravo, en calidad de compañera permanente del Sargento Primero Ferinaldo Pérez Carmona, para ello, allegó en vía gubernativa documentos y declaraciones extra – proceso, como sigue. Acta de declaración juramentada No 5264 de 7 de diciembre de 2013 ante la Notaría Tercera del Círculo de Bogotá rendida por la señora Gilma Judith Cortés Bravo donde consagró que: “manifiesto que conviví con el señor FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.), compartiendo mesa, techo y lecho de forma permanente e ininterrumpida desde el mes de Diciembre del 2009”.
La señora Gilma Judith Cortés Bravo ante la Notaría Tercera del Círculo de Bogotá, el 20 de enero de 2014, bajo la gravedad del juramento amplió la declaración extraproceso en donde aclaró que: “ratifico la manifestación hecha en la susodicha declaración en el sentido que conviví con el señor FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.), compartiendo mesa, techo y lecho de forma permanente e ininterrumpida desde el mes de diciembre del 2009 y que esto sucedió a raíz del fallecimiento de su esposa señora NORA BENEDETTI DE PEREZ (Q.E.P.D.), pero también lo es de que la relación marital y convivencia con el señor FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.), data del 03 de Octubre de 1992, fecha a partir de la cual y en razón de la voluntad mutua de iniciar una relación sentimental y de convivencia, el señor FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.) asume la responsabilidad económica de los gastos de sostenimientos de la suscrita y mi hija JENY PAOLA JAIMES CORTES, identificada con la C.C. No 1.022.369.336, dando ocurrencia a una convivencia simultánea que a la fecha del fallecimiento del señor FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.), tenía más de veinte (20) años de iniciada, la cual se trató de mantener en silencio por razones de índole familiar y que en la primera declaración no se hizo tal manifestación por que creer que no era necesario hacerlo”.
Así mismo las señoras Flor Marina Montaña de Vásquez, Lucy Stella Cepeda Hurtado y Yenith Rocío Bernal Bernal presentaron declaración extraproceso ante la Notaría 33 del Círculo de Bogotá, el día 5 de noviembre de 2013, en donde manifestaron: “QUE CONOCIMOS DE VISTA TRATO Y COMUNICACIÓN AL SEÑOR FERINALDO PEREZ CARMONA (Q.E.P.D.), QUIEN EN VIDA SE IDENTIFICÓ CON C.C. No 17159176.
DESDE HACE 7 AÑOS, 15 AÑOS Y 7 AÑOS APROXIMADAMENTE, SABEMOS Y NOS CONSTA QUE EL CONVIVIA EN UNIÓN MARITAL DE HECHO CON LA SEÑORA GILMA JUDITH CORTES BRAVO IDENTIFICADA CON C.C. No 51841409. DESDE DICIEMBRE DE 2009 COMPARTIERON MESA, TECHO Y LECHO DE FORMA PERMANENTE E ININTERRUMPIDA HASTA EL DIA 19 DE JULIO DE 2013 (…)”. De la misma forma, la sentencia de primera instancia se refirió a las pruebas allegadas por la compañera permanente del causante que no demuestran la efectiva convivencia entre el causante con la demandante con anterioridad a diciembre de 2009, con el carácter de permanente, conforme lo encontró probado el a quo.
Por otro lado, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de estudiar la sustitución de la asignación de retiro, de acuerdo con lo allegado en vía administrativa, encontró demostrado que la señora Gilma Judith Cortés Bravo, en su condición de compañera permanente, si bien aportó diversas pruebas tendientes a acreditar la convivencia y dependencia económica con el señor Pérez Carmona, esta solamente ocurrió por un lapso de tres años y siete meses, no cumpliendo el requisito de los cinco (5) años de convivencia que establece la normatividad vigente, Decreto 4433 de 2004.
De lo expuesto, la Sala advierte que no se logró probar la convivencia del señor Ferinaldo Pérez Carmona con la actora ya que no le está permitido llegar a la convicción mediante supuestos que no están debidamente soportados; a pesar de que en el recurso de apelación se insiste en la convivencia a partir de diciembre de 2009 aclarando que la relación sentimental comenzó el 3 de octubre de 1992, incurre en imprecisión cuando indica que compartió la mesa, techo y lecho desde el 2009 a raíz del fallecimiento de la esposa del señor Ferinaldo Pérez Carmona, lo que sucedió hasta el 1º de agosto de 2012.
Existen tres periodos de tiempo con los cuales pretende la demandante sustentar la convivencia y apoyo mutuo para el reconocimiento y, pago de la prestación pensional reclamada que son: i) desde el 3 de octubre de 1992 hasta diciembre de 2009, donde existió una convivencia simultánea con la esposa del causante y secreta, pero no para los familiares y amigos de la actora y el señor Ferinaldo Pérez Carmona; ii) desde diciembre de 2009 hasta la muerte de la señora Nora Benedetty de Pérez sucedida el 1º de agosto de 2012, cuando se afianzó la relación y el apoyo como pareja; iii) desde el 1º de agosto de 2012 hasta la muerte del señor Ferinaldo Pérez Carmona el 19 de julio de 2013, periodo en el cual la convivencia fue exclusiva entre la demandante y el causante.
Se deduce en forma clara que el causante compartía y mantenía relaciones sentimentales desde el 3 de octubre de 1992 con la demandante pero que debido a que este sostenía en forma simultánea un vínculo matrimonial con su esposa e hijos, permanecía con ellos en su hogar y fue solo hasta el mes de diciembre de 2009, cuanto según el dicho de la accionante, tomó fuerza su relación como pareja bajo techo y lecho; si bien argumenta la actora que de acuerdo con diversas sentencia de tutela que trae a colación puede ocurrir la interrupción de la convivencia debido a diversas razones sin que ello implique la pérdida de la sustitución pensional, también lo es que esta se debe demostrar primero así después se interrumpa, que es lo que no sucede dentro del sub-judice, ya que según la primera declaración extraproceso rendida el 7 de diciembre de 2013 por la accionante y las suscritas por las testigos Flor Marina Montaña de Vásquez, Lucy Stella Cepeda Hurtado y Yenith Rocío Bernal Bernal, la convivencia entre los señalados data de diciembre de 2009, es decir que no demostró convivencia por espacio de cinco años, anteriores a la muerte del causante, pues tan solo convivieron 3 años y 7 meses.
Indica la demandante en el interrogatorio de parte rendido, que se separó de hecho de su matrimonio anterior en el año 1993, que conoció al causante en la empresa Sincromotors cuando comenzó la relación sentimental el 3 de octubre de 1992, aclarando que la relación de hecho empezó en diciembre de 2009 hasta la muerte de este en el año 2013, por lo que la relación de convivencia en hogar fue en el año 2009.
Agrega que si bien el causante no permutaba (sic) se veían diariamente todo el tiempo fue el compañero permanente; añade que la convivencia fue de dos o tres días a la semana y después este regresaba con sus hijos, manifiesta que el causante vivía en el barrio Álamos norte y ella en Floralia. A pesar de lo dicho por la interrogada esto es que el apoyo mutuo por parte del señor Ferinaldo Pérez Carmona comenzó desde 3 de octubre de 1992, las declarantes señalan que la convivencia fue desde diciembre de 2009.
Por consiguiente, no está probado que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Pérez Carmona, existió una convivencia plena y efectiva con la señora Gilma Judith Cortés Bravo pues esto no fue corroborado con las pruebas anunciadas en acápites anteriores, es decir, existe duda si la convivencia era permanente. Con ocasión de la expedición de la Ley 923 de 2004, en el artículo 3, numeral 3.7.2 se estableció los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro a la cónyuge o compañera permanente, y lo que procedía en caso de convivencia simultánea, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o.
ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: (…) 3.7.2.
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.”. (Resaltado fuera de texto) Asu vez, la Corte Constitucional consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Es más, mediante sentencia de unificación SU149 de 2021 aclaró la Corte Constitucional que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para cónyuge o compañero permanente, consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), como requisito debe acreditar mínimo cinco (5) años de convivencia anteriores al fallecimiento, aplica si el causante de la prestación era un afiliado o un pensionado.
Se advierte que la Sentencia SU-428 de 2016 es el precedente de la Corte Constitucional en la materia. Además, la ratio decidendi de esta providencia señala que, para que la compañera permanente supérstite del afiliado tenga derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, deberá acreditar la convivencia con el causante por lo menos durante cinco años antes de su fallecimiento.
Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional.
Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.
Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).” (…).” Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.
Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrar la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.
Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia al analizar el factor de la convivencia, señaló: “(…) la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros (…).” En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, siempre que exista una causa justificada para la separación de cuerpos.
En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba bajo el sistema de la libre apreciación o la sana crítica, advierte la Sala que si bien, en principio las pruebas aportadas por el apoderado de la accionante tienen plena validez pero las mismas no son contundentes al ser analizadas en conjunto tienen la tendencia a diluir su poder de convicción sobre el hecho que pretenden demostrar; y el interrogatorio de parte que podrían ser un soporte para ellas, posee elementos que no provee certeza sobre la fecha de inicio de la convivencia. De tal manera, que partiendo de la premisa anterior se puede llegar a inferir lógicamente que la fecha más asertiva a partir de la cual nace la convivencia entre el señor Ferinaldo Pérez Carmona (q.e.p.d.) y la señora Gilma Judith Cortes Bravo es diciembre de 2009, tal como lo hizo la accionada en el acto administrativo demandado.
Así entonces, debido a que la fecha cierta del inicio de la relación es diciembre de 2009 y que el señor Ferinaldo Pérez Carmona falleció el 19 de julio de 2013, el tiempo de convivencia se calcula en 3 años y 7 meses aproximadamente, insuficiente según lo establecido en el citado Decreto 4433 de 2004, para adquirir el derecho a disfrutar de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente.
De la forma como lo encontró probado el a quo, no se acreditó la convivencia del causante con la señora Gilma Judith Cortés Bravo, por un tiempo superior a 5 años, desde la fecha en que formalizaron el vínculo legal y, de hecho, hasta cuando ocurrió el deceso. Con fundamento en lo anterior, al no demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia simultánea durante los últimos 5 años a la muerte, se deberá confirmar la sentencia impugnada.
Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costa que se revocará.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Reconocer personería al doctor Jairo Mauricio Ramón Gómez Monsalve identificado con la T.P. No 62.930 del C.S.J. como apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares conforme al poder allegado.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER