Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) Demandante: Ana Caterina Heyck Puyana Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Temas: Insubsistencia. Empleado de Libre Nombramiento y Remoción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, que negó las pretensiones de la demanda e impuso costas a la parte vencida.
ANTECEDENTES La señora Ana Caterina Heyck Puyana, instauró demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1740 del 8 de junio de 2016 por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Estratégico II de la Dirección Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrarla en el mismo cargo que venía ocupando, al rembolso del valor que corresponda a la sumatoria de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y que, se hagan efectivas tales condenas con la debida indexación monetaria conforme al IPC. Finamente, que se le condene en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 1 Con reforma visible a folios 101 y ss. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 2 Que, mediante Resolución No. 792 del 10 de abril de 2.014; fue nombrada en el cargo de Director Nacional II de la Dirección de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, cargo que ejerció entre el 25 de abril de 2014 y el 16 de febrero de 2016.
Que, el 16 de febrero de 2016, fue nombrada y se posesionó como Directora Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales; cargo que ejerció hasta el 9 de junio de esa anualidad. Que, el 8 de junio de 2016, le fue solicitada, vía telefónica, su renuncia del cargo y, seguidamente, se suspendió su servicio de escolta y chofer. Que, el 9 de junio de 2016, recibió el aviso para la notificación personal de la Resolución No. 01740 del día 8 de ese mes y año, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento; acto administrativo en el que indicaba como razones que no ostentaba la confianza necesaria que debe depositar el nominador en su persona con el fin de desarrollar las funciones de alta responsabilidad que implica el ejercicio del cargo; ello, en contradicción con una larga historia de reconocimientos a la labor realizada por ella.
Que, el 5 de diciembre de 2016, se dio respuesta a la petición elevada por ella, poniéndole de presente la existencia de los oficios Nos. 01353 del 27 de junio y 01547 del 25 de julio de 2016, que no le fueron entregados con el acto acusado, por cuanto para la fecha en que fue expedido, no estaban insertos en la hoja de vida; oficios en los cuales, el fiscal general encargado, explicó y sustentó las razones que lo llevaron a perder su confianza.
Que, lo anterior evidencia un abuso de poder por parte del fiscal encargado y la violación de los derechos laborales especialmente al buen nombre, con los correspondientes perjuicios de carácter económico y moral. Que existe un desconocimiento del derecho a la información, al debido proceso y al derecho de defensa. Medida Cautelar de Urgencia. Solicitó la suspensión provisional del acto administrativo acusado; petición que fue denegada en auto del 30 de agosto de 2017.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 25, 29, 125, 209 y 251-2 de la Constitución Política; 3-1 y 44 de la Ley 1437 de 2011; 41 de la Ley 909 de 2004; 26 del Decreto 2400 de 1968; 107 del Decreto 150 de 1973; 4-22 del Decreto 16 de 2014 y 5-1.1. del Decreto Ley 20 de 2014. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 3 Se afirmó que el acto acusado se encuentra viciado por desviación de poder en la medida que la decisión de insubsistencia debe responder a la necesidad del buen servicio público y no puede ser concebida para satisfacer intereses distintos a la bien común y al servicio a la comunidad.
Que no puede crearse un requisito adicional, esto es, que el cargo sea ocupado por un funcionario con la entera confianza del nominador. Que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, no es obligación realizar la motivación de los actos de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción, pero, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Que, además, la razones que llevaron a la toma de la decisión deben responder a la realidad, lo que en el caso no sucedió, estructurándose una falsa motivación. Que, se cumplió con la carga probatoria exigida, esto es, se demostró que la demandante prestaba un excelente servicio. Por su parte la entidad, ni siquiera sugirió prueba indiciaria con la cual demostrara en qué sentido se proponía mejorar aquel con la decisión de insubsistencia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 21 de junio de 2017, el Tribunal admitió la demanda y el 30 de agosto de 2017, se admitió la reforma de la misma.
La Nación – Fiscalía General de la Nación2, indicó que el acto acusado no se encuentra viciado por desconocimiento de las normas en que debía fundarse. Que, la parte actora se limitó a indicar determinados artículos, pero no explicó en que consistió la vulneración alegada y, tampoco, demostró la supuesta contradicción entre el contenido del acto y la Constitución y la Ley.
Que, no se estructura una desviación de poder pues la desvinculación de la demandante se hizo en ejercicio de la facultad discrecional permitida para los empleos de libre nombramiento y remoción. Que aun cuando el acto que contiene dicha decisión no necesita motivación, en este caso, la entidad si indicó las razones que lo precedieron, las cuales se enmarcan en la confianza necesaria para continuar ocupando el cargo.
Que los aspectos específicos que implicaron la pérdida de confianza, fueron detallados en oficios que fueron remitidos por el Fiscal a la Subdirectora de Talento Humano con el objeto de que se efectuarán las anotaciones en la hoja de vida. También, la entidad dio respuesta a la reforma de la demanda3, expresando que 2 En memorial de fecha 18 de septiembre de 2017. 3 En memorial de fecha 29 de septiembre de 2017.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 4 no existe una relación de causalidad entre lo que se afirmó en los hechos adicionados y el acto administrativo acusado. Insistió, en que no se demostró que la declaratoria de insubsistencia respondiera a razones diferentes al bien servicio, esto es, que se hubiera tenido una finalidad oculta u obscura.
Por último, se opuso a la pretensión de condena en costas. El 2 de mayo de 2018 se realizó la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio, se insertaron las pruebas aportadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 11 de octubre de 20194, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, negó las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida, por considerar que no se acreditó que la declaratoria de insubsistencia hubiere tenido un motivo diferente a la buena prestación del servicio; así como tampoco, que la potestad discrecional hubiera sido ejercida en forma abusiva.
Concluyó que no hay razones para estudiar si la motivación del acto acusado se encontraba o no ajustada a derecho, toda vez que, en principio, aquel no debió ser motivado por ser el cargo ocupado por la actora de dirección, el cual requiere de absoluta confianza. Que los argumentos vertidos por la entidad demandada se encaminaron a señalar que el motivo de la desvinculación no era otro que la pérdida de confianza en la servidora.
Que, en oficios adiados 27 de junio y 25 de julio de 2016, se indicaron las razones de la declaratoria de insubsistencia tales como el constante desconocimiento de los lineamientos institucionales y el descuido en el cumplimiento de sus funciones; todo lo cual conllevó la pérdida de confianza antes aludida; conclusión que no fue desvirtuada por la interesada.
Que, el hecho de no haber sido notificada de los oficios aludidos y que no se hubieran dejados las constancias respectivas en su hoja de vida, no vicia por sí sólo el acto demandado, puesto que el empleo ocupado por la actora es de libre nombramiento y remoción y, frente a él puede hacerse uso de la potestad discrecional. Lo que se aduce omitido, pasaría a ser simplemente un antecedente en la hoja de vida de la persona retirada.
Que no es cierto que en casos como éste la carga de la prueba se traslada a la entidad en la medida que lo acreditado era una excelente prestación del servicio por parte de la funcionaria; porque, es quien alega la nulidad quien está llamado a demostrar que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración. 4 Notificado el 18 de noviembre de 2019.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 5 Que no existen pruebas que acrediten desviación de poder, sólo se limitó la interesada a realizar afirmaciones en tal sentido, puesto que en ningún momento se acreditó la desmejora en la prestación del servicio. Que, hay lugar a imponer costas a la parte vencida en atención a lo establecido en el artículo 188 de CPACA en concordancia con el artículo 361 del CGP.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 indicó que los motivos del acto que declaró la insubsistencia fueron desvirtuados en el trámite procesal porque se probó que la demandante realizó sus funciones observando los lineamientos de la entidad, lo que, en consecuencia, convierte en falsos aquellos, pues, no existió una gestión ineficiente.
Que no se realizó una completa valoración probatoria, pues de haberlo hecho, habría arribado a la conclusión de que la decisión de retiro obedeció a motivos diferentes a los plasmados en los oficios Nos. 01353 del 27 de junio y 01547 del 25 de julio de 2016. Que, en esa línea, el sustento de la falsa motivación no era la mera motivación del acto, sino que ésta estuvo precedida de argumentos que no son ciertos.
Que la prueba que reposa en el expediente desvirtúa las razones que sustentaron la presunta pérdida de confianza en la funcionaria y, que la insubsistencia obedeció a las denuncias de irregularidades dentro de la entidad hechas por ella, configurándose, también, una desviación de poder. Que, el concepto de confianza debe entenderse enmarcado dentro de la legalidad y la probidad del buen servicio “toda vez que no puede protegerse la perdida de confianza cuando no se encubren situaciones incorrectas.
Lo anterior por cuanto se convalidaría la confianza hasta en los eventos que posiblemente se pretenda encubrir actividades incorrectas”. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 24 de agosto de 2020, se admitió el recurso de apelación, y en proveído del 17 de diciembre de 2020 se negó la solicitud e incorporación de pruebas elevada por la parte actora; decisión que fue objeto de recurso de súplica desatado en providencia del 27 de enero de 20226, revocándola7.
Consecuente con ello, en decisión del 18 de abril de 2022 se ordenó la incorporación de la prueba pretendida y se dispuso su traslado a la parte contraria. 5En escrito recibido el 2 de diciembre de 2019. 6 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”. C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 “bajo el entendido de que la solicitud probatoria formulada por la parte accionante, consistente en el decreto e incorporación de la sentencia del 20 de septiembre de 2017, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, satisface las condiciones señaladas en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, en los términos expuestos en esta providencia” Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 6 En auto del 1º de julio de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes allegaron sus alegatos y el agente del Ministerio Publico emitió concepto de fondo solicitando la confirmación del fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Director Estratégico II de la Dirección Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales, se encuentra viciado de falsa motivación y por desviación de poder.
Naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción: El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 253 de la Carta establece “La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”.
En uso de las facultades que le confirió el literal a) del Artículo Transitorio 5o del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, el presidente de la República, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, estableció en el Título IV el Sistema de Carrera.
En el artículo 65 se dispuso: “La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman”. Y en el artículo 66, se determinó: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera.
Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: 1. Vice-Fiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 7 4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General. 5.
Director de Escuela. 6. Directores Regionales y Seccionales. 7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”.
Para reglamentar el inciso 48 del artículo 130 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se profirió el Decreto 261 de 20009, que en su artículo 106, establecía: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera.
Son de libre nombramiento y remoción: 1. Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Directores Nacionales. 4. Directores Seccionales. 5. Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General. 6. Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. 7. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del proceso de selección.” La norma en cita fue derogada por la Ley 938 del 30 de diciembre de 200410 y, posteriormente, los artículos 44 a 77 de esa disposición, fueron, a su vez, derogados por el Decreto 20 de 201411.
En lo que toca al tema en estudio, el artículo 5º de esta última disposición, prevé: “Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que 8 “Articulo 130. Clasificación de los empleos. […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.” 9 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación 10 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación 11 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 8 se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así: 1.
Los cargos del nivel directivo: 1.1. En la Fiscalía General de la Nación: El Vicefiscal General de la Nación, Consejero Judicial, Director Nacional, Director Estratégico, Director Especializado, Subdirector Nacional, Subdirector Seccional, Jefe de Departamento. (…) (negrilla para resaltar) Concordante con lo anterior, en el artículo 8º del Decreto Ley 17 de 201412, se indicó que los cargos de Director Estratégico I y II pertenecen al nivel directivo de la planta de personal de la Fiscalía. Y, en el artículo 3º, se definió el nivel directivo como aquel que “agrupa los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección, decisión, control, articulación, formulación de políticas, estrategias, planes y programas que se dirijan al desarrollo y al logro de la misión institucional”.
Retiro del servicio por insubsistencia de nombramiento en cargo libre nombramiento y remoción. Frente a las causas de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004, en su artículo 41, determinó: «ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».
(Subrayado y Negrilla fuera de texto original). El Decreto 20 de 2014, sobre el retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas, en el artículo 96, indicó que se produce en los siguientes casos: 1. Renuncia regularmente aceptada. 12 Por el cual se definen tos niveles jerárquicos, se modifica la nomenclatura, se establecen las equivalencias y los requisitos generales para los empleos de la Fiscalía General de la Nación. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 9 2.
Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…) (Resaltado propio) Concretamente, sobre la causal resaltada, en el artículo 98, se previó: “En cualquier momento y de manera discrecional, la autoridad nominadora podrá declarar insubsistente un nombramiento ordinario mediante acto administrativo no motivado, dada la especial confianza que caracteriza el ejercicio de estos empleos.” Atendiendo todo lo expuesto, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este personal, supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
La Sección Segunda de esta Corporación respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, ha manifestado13: “Como se observa, para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, tal como lo dispone el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004”.
En la misma providencia, sobre el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, se dijo: “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.” Como se observa, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
Finalmente, el artículo 44 del CPACA instituye que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por tal motivo se advierte que el precitado artículo busca evitar la arbitrariedad, pues materializa la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional del acto administrativo discrecional a partir de las nociones de causa y fin del acto administrativo. 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Rad. 73001-23-33-000-2013-00447-01 (4519-14). Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 10 Falsa Motivación. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en un acto administrativo son contrarias a la realidad. Así, esta Corporación14 ha precisado que la motivación de un acto se satisface cuando se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.
Ello por cuanto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, es decir que ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. También, se indicó:15 “(…) los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado (…)”.
Desviación de poder. Se ha considerado “que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos” 16 En tal sentido, para destruir la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, quien alega la desviación de poder debe acreditar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer, “afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso17 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”18 14 Sección Segunda.
Radicado No. 54001-23-31-000-2009-0018201(3555-14). 15 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 17 de marzo de 2016, radicado 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052- 01(0105-12). 17 Artículo 167 del CGP. 18 Ídem (8) Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 11 Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al problema jurídico formulado, en el expediente se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 25 de abril de 2014, ocupando los cargos de Director Nacional II adscrito a la Dirección Nacional de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas19 y Director Estratégico II de la Dirección de Estrategia en Asuntos Constitucionales20; cargo este último del cual tomó posesión el 16 de febrero de 2016.21 Que, en Resolución No. 01740 del 8 de junio de 201622, se declaró insubsistente su nombramiento, para lo cual, la entidad hizo alusión a lo dispuesto en los artículos 251-2 de la Constitución Política de Colombia; 4 - 22 del Decreto Ley 16 de 2014 y 5- 1.1. del Decreto Ley 020 de 2014.
También, se trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la figura de la discrecionalidad. Luego de todo lo cual, se concluyó. “Que la Doctora ANA CATERINA HEYCK PUYANA (…) ocupa el cargo de DIRECTOR ESTRATEGICO II de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTRATEGIA EN ASUNTOS CONSTITUCIONALES de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Que el numeral 1.1. del artículo 5º del Decreto Ley 20 de 2014 señala que el cargo de DIRECTOR ESTRATEGICO tiene el carácter de libre nombramiento y remoción, independientemente de su ubicación. Que Doctora ANA CATERINA HEYCK PUYANA no ostenta la confianza necesaria que debe depositar el nominador en su persona con el fin de desarrollar las funciones de alta responsabilidad que implica el ejercicio de su cargo.
Que la Administración no tiene la obligación de mantener en el servicio a funcionarios cuyo desempeño y calidades no satisfacen la especial confianza que se requiere para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción. Que, por los motivos anteriores, en aras del buen servicio público y con el fin de garantizar los principios superiores que orientan la administración pública, el Fiscal General de la Nación (E)…” Manifiesta la demandante – recurrente, que la Resolución acusada se encuentra viciada por falsa motivación y desviación de poder porque las razones que sirvieron de fundamento a la decisión no corresponden a la realidad.
Que no es cierto que hubiera prestados sus servicios o ejercido sus funciones en forma no satisfactoria y tampoco lo es que su desvinculación hubiere obedecido al mejoramiento del servicio, sino a las irregularidades que fueron denunciadas por ella. 19 Nombrada en Resolución No. 0792 del 10 de abril de 2014 -aclarada en Resolución No. 00832 del 25 de abril de 2014- (Folios 19 a 22) 20 Nombrada en Resolución No. 0297 del 16 de febrero de 2016 (Folios 23-24) 21 Folio 47 22 Folios 5 a 7 C. Ppal.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 12 Pues bien, para la Sala no hay dudas de que el cargo ocupado por la demandante tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción y, por tanto, podía ser separada del mismo, sin necesidad de motivación alguna; no obstante, siendo que la Fiscalía General de la Nación, esbozó unas razones para ello, deben analizarse las mismas, para efectos de determinar las causales de nulidad -falsa motivación y desviación de poder – alegada, que, dicho sea de paso, no se avizoran.
Afirma la demandante que las razones, que se dijo, llevaron al Fiscal a perder la confianza en ella están consignadas en los oficios del 27 de junio23 y del 25 de julio de 201624, dirigidos a la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, indicando que no tuvo una política clara de articulación en las funciones asignadas en las siete direcciones a su cargo y que su gestión administrativa fue desordenada; además que cuando asumió la dirección de la DNEAC se apartó de los lineamientos institucionales presentados ante la Corte Constitucional, entre otros, en las reformas normativas atinentes al proceso de paz.
Que, no son ciertas las aseveraciones hechas en lo que respecta al desempeño de sus funciones y que reposan en el expediente documentos que dan fe de todas las actuaciones desplegadas por ella en el ejercicio de sus cargos, siempre en cumplimiento de los lineamientos de la entidad. Que fue objeto de reconocimientos en su labor que le permitió participar en distintos eventos académicos, sociales y jurídicos, que pueden observarse en su hoja de vida.
Que, igualmente, elevó denuncias por irregularidades y, que justamente, estás denuncias fueron las que determinaron su retiro del servicio, concretamente, la realizada en contra del doctor Rodrigo Aldana Larrazábal que, finalizó en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 20 de septiembre de 201725 A pesar de lo expuesto por la actora, para la Sala es claro, que la razón que conllevó al Fiscal General de la Nación a declarar la insubsistencia del nombramiento de la actora, es la pérdida de confianza para el desempeño del cargo, derivada de una serie de eventos relacionados con la forma en que fue prestado el mismo.
En este punto, se recuerda que el elemento confianza, como supuesto determinante para el ingreso y retiro del servicio de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es de naturaleza subjetivo. En sentencia T-686 de 2014, la Corte Constitucional se refirió in extenso a la confianza como criterio concluyente en el nombramiento y remoción de los cargos de libre nombramiento y remoción. Providencia de la cual se extrae por su pertinencia lo siguiente: “De esta manera, es claro que la confianza es un criterio subjetivo relevante no solo para establecer si un cargo es de libre nombramiento o remoción, especialmente en aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico que 23 Folios 131-136. 24 Folios 137-139. 25 Incorporada al proceso en auto de sala adiado 18 de abril de 2022.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 13 tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, sino también para determinar el ingreso y la permanencia en el cargo del respectivo servidor público”. En esta misma sentencia, se consideró: “la Corte ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores”.
Sobre la potestad discrecional que opera en estos casos, concluyó que la misma es restringida “ya que, si bien no se requiere la motivación del acto, la propia norma exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin motivación, controlando la arbitrariedad en esas decisiones (motivación posterior)”.26 Sobre el mismo tema, en sentencia SU003/18, sostuvo: “Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio”.
(Resaltado propio) A su turno, el Consejo de Estado27 se ha referido a la facultad discrecional así: “(…) la situación en la que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral, no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos.
La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo”.28 (Negrilla fuera de texto). En similar sentido, manifestó: “La Sala encuentra que convergen en un todo y evidencian que, efectivamente, como lo dice el a quo, para el nominador dicho proceder de la accionante ocasionó la pérdida de la confianza en ella.
Y esta circunstancia, como se destaca en la sentencia, según lo ha reiterado esta Corporación, constituye razón de buen servicio para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado público, pues para lograr la buena prestación del mismo, se requiere que quien tiene a su cargo la dirección del equipo de gobierno, tenga en cada uno de sus colaboradores absoluta confianza y credibilidad 26 Sentencia T-708 de 2011.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 27 Ver entre otras, Sentencia del 6 de mayo de 2010 Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00411-02(0867-08). Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez y Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero. 28 Sentencia del 24 de marzo de 2011. Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00011-01(1587-09) Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 14 en su comportamiento, pues sólo así se puede lograr la armonía necesaria para cumplir los objetivos y cometidos de la administración, cuestión que debe ser prevalente para quienes son responsables de conducir o dirigir los organismos e instituciones oficiales.
Y no puede tacharse de ilegal el decreto de remoción porque el Secretario de Transporte y Tránsito no le diera a la conducta de la libelista la transcendencia que el nominador le otorgó, porque se trata de criterios netamente subjetivos, y los expresados por el nominador, no desbordan los parámetros jurisprudenciales que sobre el ejercicio de la facultad discrecional de remoción ha trazado esta Corporación. Por ende, se constituyen en soporte válido de una determinación como la demandada”.29(Negrilla y subrayado fuera de texto).
En pronunciamiento más reciente30, la Corporación consideró: “En conclusión, los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.
Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral”.
En este contexto, siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular y desvincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que la administración de por terminada la relación laboral y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público.
Así, cuando la decisión de insubsistencia sea consecuencia de actuaciones del servidor que contribuyeron a que su nominador perdiera la confianza en él, el acto no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder. Finalmente, se apunta que la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Lo anterior porque, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo31.
Atendiendo lo expuesto, para la Sala en el caso que nos ocupa no se estructuró la falsa motivación, ni la desviación de poder alegada, porque si bien es cierto que la 29 Sentencia del 27 de febrero de 1997. Radicación número: 8807. Consejera Ponente: Clara Forero de Castro. 30 Sentencia del 28 de septiembre de 2023. Radicación 25000-23-42-000-2016-02386-01 (6635-2022) 31 Consejo de Estado.
Sentencia del 16 de febrero de 2017. Radicado No. 500012333000201300063 01 (3165-2014). Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 15 demandante trajo al expediente pruebas que permitían determinar que realizó una cantidad de actuaciones en el ejercicio de sus cargos; no puede pasarse por alto que la probidad y eficiencia es lo que se espera de quien detenta un empleo público, de manera que, por sí solo, no determina su permanencia en el mismo.
Así, aun cuando se llegará a la conclusión de que la demandante ejerció conforme los lineamientos de la entidad sus funciones, ello no varía el resultado de la litis como fue decidido por el Tribunal de primera instancia, en tanto que, la motivación de la decisión de insubsistencia, que fuerza sea decirlo, no era obligatoria, es la pérdida de confianza; elemento que hace parte de la potestad discrecional contemplada por el legislador.
Y, en el expediente no se acreditó que la decisión de retiro hubiere obedecido a razones distintas del buen servicio y del bienestar de la comunidad; presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional y con el único objetivo de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, fueron razones diferentes; lo que en el asunto no sucedió, pues de ello no reposa prueba.
Copiosa ha sido la jurisprudencia32 de esta Corporación respecto a la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, cuando son proferidos en ejercicio de la potestad discrecional. De tal suerte que, que a la parte demandante la corresponde aportar las pruebas que lleven a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos a los motivos del buen servicio público (carga procesal).
Atendiendo lo expuesto, no es de recibo la afirmación esbozada en el escrito de alzada que señala la carencia de valoración probatoria en primera instancia. Así como tampoco aquella, según la cual, se violentaron garantías fundamentales cuando no se puso en conocimiento las razones de su desvinculación, sino en forma posterior al acto que contenía aquel, ya que lo que se exige es que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin motivación, controlando la arbitrariedad, la que por lo dicho no tuvo lugar en el asunto, más aún, cuando las razones esbozadas por el nominador son claras, verificables, razonables y racionales.
Se concluye, entonces, que el acto demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador se encontraba en libertad de realizar los ajustes que consideró necesarios y de ese modo, ejercer la facultad de libre remoción, circunstancia que conlleva a que los cargos endilgados en la demanda no tengan 32 Sentencias del 24 de septiembre de 1998 Rad. 14316; 17 de noviembre de 2001 Rad. 0779-11; 3 de agosto de 2006 Rad. 0589-05; 17 de abril de 2008 Rad. 8982-2005; 12 de octubre de 2011 Rad. 0451-11; 11 de mayo de 2023 Rad. 1420-2021, entre otras.
Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 16 vocación de prosperidad, y sea la razón suficiente para CONFIRMAR la sentencia apelada. De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, que denegó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI. Radicación: 25-000-23-42-000-2016-05968-01 (1911-2020) 17
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente