Radicado: 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante: Catalina Gómez García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante CATALINA GÓMEZ GARCÍA Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Temas Causales de sentencia anticipada.

Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: Antecedentes. Catalina Gómez García presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, que sustituyeron algunos artículos del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.

El propósito de estas normas fue reglamentar los artículos 365 y 366-1 del Estatuto Tributario en lo relacionado con las tarifas de autorretención y retención en la fuente por ingresos provenientes de la exportación, y venta a sociedades de comercialización internacional, de hidrocarburos, carbón y demás productos mineros. En la oposición a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción de inepta demanda porque consideró que la actora no controvertía la legalidad del acto administrativo referido, sino la constitucionalidad de la Ley 2277 de 2022.

Sin embargo, mediante auto del 22 de agosto de 20241, el despacho declaró probada parcialmente la excepción, en el entendido de que no serán resueltos los argumentos de la demandada relacionados con la Ley 2277 de 2022. Sobre la solicitud de pruebas y la procedencia de la sentencia anticipada. La demandante no aportó pruebas. Por su parte, la demandada aportó los antecedentes del acto acusado, y solicitó que se oficie a la Subdirección de Representación Externa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “a fin de que remita respuesta al oficio 40905-2023 -OFI del 13 de septiembre de 2023, en el que se solicita concepto técnico relativo al presente medio de control”.

Además, anexó el Oficio 40905 de 2023, en el que se informa a la DIAN la existencia de este proceso, y se solicita que “emita concepto técnico que sirva de medio de prueba para la estrategia jurídica de defensa de la norma enjuiciada”. El despacho tendrá como pruebas los antecedentes aportados por la demandada, los cuales serán valorados conforme los disponga la ley.

Sin embargo, se rechaza la solicitud del oficio del concepto técnico de la DIAN, porque dicho documento debía ser aportado por la demandada, o en su lugar, le 1 Samai, índice 40. Radicado: 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante: Catalina Gómez García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 correspondía justificar en la contestación de la demanda la razón por la que no era allegado en la oportunidad legal, lo que se echa de menos. Debe tenerse en cuenta que conforme con el numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso las partes deben abstenerse de solicitar al juez la consecución de documentos que directamente o por medio de petición hubiere podido conseguir.

En consonancia, el artículo 173 ibidem dispone que las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados y que el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente, hecho que tampoco fue demostrado por la demandada.

Además, contrario a lo señalado en el oficio del ministerio, este documento es inconducente como medio de prueba de la legalidad del acto acusado, pues el asunto debatido es de puro derecho, de manera que, corresponde al juez determinar si el reglamento observa las normas constitucionales invocadas como violadas. En consecuencia, no procede el decreto de la solicitud de prueba.

Con base en lo expuesto, se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b) y d) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto el asunto es de puro derecho, no es necesario practicar pruebas, y la solicitada es improcedente.

Fijación del litigio. El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda y la oposición a ella, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. La actora invocó como normas violadas los artículos 13, 338, 360 y 363 de la Constitución Política.

En el concepto de la violación, formuló los cargos de nulidad de falsa motivación e infracción de los principios tributarios de legalidad, equidad, eficiencia, justicia, progresividad tributaria y libertad de empresa, los cuales sustentó en que la norma demandada al modificar las tarifas de retención y autoretención (en desarrollo del artículo 10 de la Ley 2277 de 2022 -que modificó el artículo 240 del Estatuto Tributario- por medio del cual se estableció una sobretasa del impuesto sobre la renta por el desarrollo de actividades de extracción de carbón y petróleo), impuso una carga impositiva desproporcionada y que no responde a estudios técnicos que valoren la capacidad económica de los sujetos pasivos del tributo para soportar el impacto impositivo, mediante un juicio de ponderación y proporcionalidad fiscal.

De igual modo, sostuvo que el acto acusado es regresivo porque i) desincentiva la inversión extranjera directa porque afecta el flujo de caja de las empresas dedicadas a la extracción de carbón e incrementa los precios del insumo, el cual es utilizado para actividades como la producción de energía eléctrica y el acero, de tal modo que aumenta la inflación en el país; y ii) desconoce que el comportamiento cíclico Radicado: 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante: Catalina Gómez García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de los precios del carbón como materia prima es independiente a los costos operativos, lo que afecta la competitividad en el mercado y desconoce que, en ocasiones, dichas empresas operan a pérdidas para mantenerse a largo plazo en la industria.

También cuestionó que la norma acusada, en el caso del carbón, al aumentar las tarifas de retención y autoretención, “técnicamente se está aplicando un tributo sobre las regalías, al no ser deducibles de la declaración de renta”. Que además, está gravando con una sobretasa adicional, cuando la venta del carbón se haga bajo “precios altos” que tengan como consecuencia “ganancias extraordinarias” lo cual podría generar efectos confiscatorios.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que las retenciones en la fuente reguladas en el acto acusado corresponden a un pago anticipado del tributo, de modo que no aumenta ni disminuye la carga tributaria de los sujetos pasivos. Agregó que la norma acusada implementa y facilita las modificaciones normativas de las Leyes 2155 de 2021 y 2277 de 2022.

Así mismo, sostuvo que la regulación de la retención atiende la capacidad contributiva de los sujetos pasivos y armonizan las tarifas aplicadas con los cambios de las Leyes 2155 de 2021 y 2277 de 2022. De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: Determinar si: el Gobierno Nacional al proferir los artículos 1 y 2 del Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, incurrió en infracción de las normas superiores, falsa motivación y desconocimiento de los principios de legalidad, equidad, eficiencia, justicia, progresividad tributaria, y libertad de empresa, e impone una carga impositiva desproporcionada, así como un tributo sobre las regalías y una sobretasa adicional en la venta de carbón, cuando modifica las tarifas de retención y autoretención en la fuente por ingresos provenientes de la exportación, y venta a sociedades de comercialización internacional, de hidrocarburos, carbón y demás productos mineros.

Otros aspectos El despacho, en el auto que admitió la demanda del 19 de julio de 20232, invitó a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (en adelante ICDT) para que, de forma voluntaria, presentaran «su concepto de los puntos relevantes para la decisión», dentro del mismo término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021.

Al respecto, se observa que el ICDT3 y la Universidad Nacional de Colombia4 presentaron concepto, y la Universidad Externado de Colombia guardó silencio. De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar 2 Samai. Índice 4. 3 Samai.

Índice 23. 4 Samai, índice 25. Radicado: 11001-03-27-000-2023-00020-00 (27739) Demandante: Catalina Gómez García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 audiencias potestativas o facultativas. Pues bien, debido a que esta providencia prescindirá de celebrar la audiencia inicial, el despacho considera que tampoco es necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para celebrar dicha audiencia, por lo que también se prescindirá de ella.

Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin analizar solicitar y escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en este proceso se encuentra inmerso el interés general. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 1.

Tener como pruebas los antecedentes del acto acusado aportado por la demandada. 2. Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), b) y d) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3. Fijar el litigio en los siguientes términos: Determinar si el Gobierno Nacional al proferir los artículos 1 y 2 del Decreto 261 del 24 de febrero de 2023, incurrió en infracción de las normas superiores, falsa motivación y desconocimiento de los principios de legalidad, equidad, eficiencia, justicia, progresividad tributaria, y libertad de empresa, e impone una carga impositiva desproporcionada, así como un tributo sobre las regalías y una sobretasa adicional en la venta de carbón, cuando modifica las tarifas de retención y autoretención en la fuente por ingresos provenientes de la exportación, y venta a sociedades de comercialización internacional, de hidrocarburos, carbón y demás productos mineros. 4.

Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador