05001233300020140187801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2014-01878-01 Número interno: 1055-2021 Demandante: Yohany Arley Suaza Vallejo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años.

Al ausentarse del lugar de facción o sitio donde debía prestar sus servicios. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Yohany Arley Suaza Vallejo, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia del 23 de febrero de 2012 y 09 de abril de 2012, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Urabá y por el Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional, respectivamente, y de la Resolución No 01709 del 23 de mayo de 2012 expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se ejecutó la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años contra el patrullero Yohany Arley Suaza Vallejo.

Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se disponga: i) el reintegro a la institución policial en el mismo cargo o en otro de igual o superior categoría; ii) se ordene pagar los sueldos y demás factores salariales, primas, subsidios e indemnizaciones a que haya lugar, vacaciones dejadas de percibir, junto con los que se produzcan, desde la fecha en que fue destituido del servicio hasta cuando sea reintegrado; iii) que para todos los efectos se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados; iv) que a las condenas se le aplique la indexación; v) se condene al pago de costas y agencias en derecho; vi) se ordene a la Inspección General de la Policía Nacional a levantar los antecedentes disciplinarios registrados al demandante y vii) se ordene a la Procuraduría General de la Nación se excluya de la base de datos los antecedentes disciplinarios impuestos al actor.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que el día 15 de enero de 2008, se nombra al demandante como alumno del escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, mediante Resolución No 004 del 14 de enero de 2008, posteriormente, el 1º de julio de 2008 tomó posesión del cargo de patrullero nombrado por Resolución No 02806 del 27 de junio de 2008.

Narra que el contra el señor Yohany Arley Suaza Vallejo, la Policía Nacional inició proceso disciplinario No. DEURA 2012-4 por haber infringido el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, Ley 1015 de 2006, en su artículo 34 numeral 27. El citado proceso culminó con fallo de primera instancia del 23 de febrero de 2012 proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Urabá y fallo de segunda instancia del 09 de abril de 2012 proferido por el Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional, mediante los cuales se le sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por un periodo de 10 años.

Sanción ejecutada a través de la Resolución No. 01709 del 23 de mayo de 2012. Manifestó que ni el fallador de primera ni el de segunda instancia tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión que presentó, vulnerando sus derechos. Tampoco tuvieron en cuenta los testimonios rendidos en audiencia del 31 de enero y 3 de febrero de 2012 por el siguiente personal: PATRULLERO PEDRO FELIPE RESTREPO QUINTERO, PATRULLERO LEISON ENRIQUE PEREZ CONTRERAS;

INTENDENTE GAMEZ EDGAR ENRIQUE; PATRULLERO LEONIDAS MANUEL ROSADO CAMPO; PATRULLERO CARLOS ALBERTO NAVARRO USUGA; PATRULLERO JUAN CARLOS HERRERA MARÍN; Patrullero OSCAR IVÁN HENAO MOLINA y el rendido por el PATRULLERO LUIS ALBERTO CASTRO BARRRIOSNUEVO el 06 de octubre de 2011. Además, en el fallo de segunda instancia se modificó el elemento fáctico de la imputación, “toda vez que en dicha decisión se cuestiona al demandante por no haber anotado en los libros de la Subestación El Totumo (Necoclí Ant.) los actos de persecución de que estaba siendo objeto por el Intendente EDGAR ENRIQUE GAMEZ, como también, porque la madrugada del 17 de mayo de 2012, no registró en los mismos libros, las explicaciones que le dio a dicho comandante cuando salió de la parte posterior de la estación policial.

El yerro se constata puesto que tales reproches no hicieron parte del componente fáctico de ninguna de las instancias anteriores, pero, además, tampoco están respaldadas por prueba alguna. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, preámbulo los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 16, 21, 25, 29, 53, 83, 93, 122, 218 y 220.

Ley 1437 de 2011, los artículos 3 y 138. Decreto 1791 de 2000, los artículos 55, numeral 5; 61 y 62. Resalta el accionante que los actos demandados adolecen de: i) defectuosa, ineficiente o nula valoración probatoria; ii) incongruencia por mutación del elemento fáctico de imputación; iii) falta de motivación derivada de los yerros cometidos en la valoración probatoria en primera y segunda instancia; y, iv) incumplimiento del principio de investigación integral por imparcialidad.

Fundamentó lo señalado en que el fallador no atendió a las inconsistencias, contradicciones y mentiras en las que incurrieron los señores Gámez Edgar Enrique, Restrepo Quintero y Henao Molina sobre la ausencia del lugar de trabajo del accionante, al declarar respecto al momento justo de la única revista al lugar donde prestaba el servicio de centinela, revista que viniendo ser la única, primero doblaron y finalmente triplicaron.

Respecto a la motivación falsa, sofista o aparente en la que incurrieron los falladores de instancia al dictar sendas providencias sancionatorias, indicó que la jurisprudencia ha dicho que el yerro de esta estirpe de motivación se constata cuando se supone, distorsiona o supera los límites racionales en la valoración de la prueba, lo cual constituye violación al debido proceso.

Advirtió que se presentó incongruencia entre el fallo disciplinario de primera y segunda instancia pues este último adiciona componentes fácticos no considerados ni en el auto citatorio a audiencia verbal, ni en el fallo de primera instancia, como ocurrió cuando sin ningún reato el Inspector Delegado Regional Seis, fungiendo como fallador de segunda instancia sostuvo sin apego a prueba alguna, que el Intendente Edgar Enrique Gámez no pasaba revista constante a los servicios internos de la Subestación El Totumo, por sus múltiples ocupaciones, cuando la verdad revelada por la prueba es que nunca pasó una sola revista a los centinelas, o, como cuando igualmente sin ningún soporte probatorio, sostuvo en la misma decisión que para creerle al actor que fue perseguido y maltratado por su comandante, debió consignar tales hechos en los libros de la unidad policial, cuando por disposición reglamentaria no estaba autorizado para utilizar estos libros.

Agregó que tampoco se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión, contraviniendo la regla de procedimiento establecida en el artículo 170-4 de la Ley 734 de 2002, por ello no se tuvo en cuenta: el acoso, la persecución y la discriminación laboral de que era víctima el actor y de lo que da cuenta los testimonios de: PT LEONIDAS MANUEL ROSADO CAMPO y PT CARLOS ALBERTO NAVARRO USUGA, en tanto que cita los testimonios de los Patrulleros HENAO MOLINA, RESTREPO QUINTERO y el Intendente EDGAR ENRIQUE GAMEZ para indicar que éstos se excusan en explicaciones increíbles.

Así mismo, manifestó que “definitivamente el PT. SUAZA VALLEJO no se ausentó de su lugar de facción ni abordó la motocicleta conducida por el PT CASTRO BARRIOSNUEVO”, realizando el análisis probatorio del caso. Analiza las diferentes pruebas allegadas al proceso disciplinario para concluir que se presentó un complot para perjudicar al actor entre el IT GAMEZ QUINTERO ENRIQUE, PT OSCAR HENAO MOLINA Y PT RESTREPO QUINTERO PEDRO frente al número de veces que pasaron revista a la parte posterior de las instalaciones policiales buscando al PT SUAZA VALLEJO, pues solo una de ellas quedó registrada en el libro, que es el documento público que sirve de prueba en el caso.

También manifestó que los fallos disciplinarios incurrieron en defecto fáctico, puesto que: i) Al valorar la prueba testimonial del Intendente EDGAR ENRIQUE GAMEZ, le agregó circunstancias que no corresponden a su texto pues sin haber dicho el deponente que sus múltiples ocupaciones le impedían pasar revista a las instalaciones policiales, así lo asumió el fallador Ad quem; ii) En segunda instancia se sostuvo que “el PT SUAZA VALLEJO no hizo anotación en los libros de la unidad policial, sobre las explicaciones que le dio a su comandante cuando salió de la parte posterior de la estación policial, al frente de las mismas donde aquel se encontraba.

Esa presunta omisión nunca fue cuestionada durante el debate procesal, ni fue tenida en cuenta para decretar el auto de apertura del proceso verbal, ni para imponerle la sanción en primera instancia, y por tanto dicho comportamiento procesal del Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional, muta el componente fáctico de la imputación, lo que está prohibido por la jurisprudencia…”; iii) En segunda instancia se recriminó al acto porque “no realizó anotación frente a la acusación que le estaba realizando el comandante de estación, solo manifestó que se encontraba por los lados de la laguna” y por la misma razón, no resultó creíble para el fallador de segunda instancia la animadversión que sentía el Intendente hacia el Patrullero, pese a que así se acreditó, modificando los elementos tácticos de la imputación. 2.

La contestación de la demanda La Policía Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta. Admitió que contra el señor Yohany Arley Suaza Vallejo se inició el proceso disciplinario No. DEURA-2012-4 por haber infringido el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, Ley 1015 de 2006, el cual culminó con sanción disciplinaria consistente en destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por un periodo de 10 años, sanción ejecutada mediante la Resolución No. 01709 del 23 de mayo de 2012.

Indicó que el señor SUAZA VALLEJO lo que pretende es reabrir el debate probatorio el cual se surtió en sede administrativa con el respeto de todas las garantías constitucionales y legales, no siendo este proceso una nueva oportunidad para ello, lo que apoya en jurisprudencia de las Altas Cortes. Solicitó negar las pretensiones de nulidad de los actos acusados, toda vez que estuvieron precedidos de criterios de legalidad, certeza, debida calificación jurídica de la conducta y apreciación razonable de las circunstancias que rodearon la situación, además que no se puede tener a un policial que de manera irregular decidió ausentarse del lugar de facción sin causa justificada por un lapso de 20 minutos sin dejar ninguna clase de anotación en el libro de guardia, tiempo en el cual dejó de cumplir con su responsabilidad de velar por la seguridad de las personas y bienes.

Propuso las excepciones de presunción de legalidad, inexistencia de vicios de nulidad y la genérica. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia del 18 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: i) Defectuosa, ineficiente o nula valoración probatoria.

De conformidad con las declaraciones transcritas, para la Sala se encuentran acreditados los siguientes hechos por cuanto los testigos son contestes en lo siguiente: i) que los Pt CASTRO y RESTREPO prestaban servicio motorizado el día de los hechos; ii) que ingresaron a la Estación de Policía, momento en que el PT RESTREPO ingresa al baño; iii) que el PT SUAZA sale con el PT CASTRO en la motocicleta de la institución; iv) que RESTREPO una vez sale del baño, es informado sobre la salida de los patrulleros SUAZA Y CASTRO, por lo que realizó una llamada telefónica al INT GAMEZ informándole la novedad.

Agrega que de la ampliación de declaración de los tres uniformados coinciden en señalar que una vez llegó el INT. GAMEZ luego de la llamada que le hiciera el PT. RESTREPO QUINTERO, se realizó una revista -de la que se hizo anotación-, al puesto de vigilancia del PT. SUAZA, no encontrándolo en su lugar. Dos de ellos indican que ésta estuvo acompañada por el INT.

GAMEZ y los PT HENAO MOLINA y RESTREPO QUINTERO, no obstante, el PAT. HENAO MOLINA no indica que hubiera asistido el PT RESTREPO QUINTERO. ii) Incongruencia por mutación del elemento táctico de imputación Refiere que la formulación de cargos es un acto provisional, que el fallador puede cambiar algunos elementos la variación fáctica luego de imputados los cargos en el proceso disciplinario constituyen vulneración al debido proceso, no obstante, la calificación jurídica tiene carácter provisional y puede ser modificada.

Considera la Sala que contrario a lo señalado en la demanda, la imputación fáctica ha sido clara y unívoca en el proceso disciplinario pues no presentó variaciones a lo largo del trámite sancionatorio, el cual se centró en el abandono del lugar de facción por parte del PT SUAZA y en últimas este fue el hecho por el cual se sancionó disciplinariamente.

Menciona que lo indicado en la demanda como variación fáctica por el hecho de que el fallador de instancia concluyera conforme a las pruebas que el Intendente Gámez no pasaba revista por sus múltiples ocupaciones, o que no podía tenerse en cuenta que el Patrullero fue perseguido por su comandante por no denunciarlo o dejar constancia en los libros policiales, no es una variación de los hechos, sino la valoración de la prueba que hizo el fallador. iii) Falta de motivación derivada de los yerros cometidos en la valoración probatoria en primera y segunda instancia. Para la Sala el presente reparo se encuentra íntimamente relacionado con el desarrollado en el numeral 1° enunciado por la parte como ineficiente e inadecuada valoración probatoria, por lo que al establecerse que las pruebas dan cuenta de la realización del hecho investigado, no se encuentra llamado a prosperar el cargo. iv) Incumplimiento del principio de investigación integral dada la imparcialidad del funcionario de instrucción. Finalmente indica que aún en el evento de existir una difícil relación entre el Int.

GAMEZ y el Pt. SUAZA, ello no fue determinante para que le fuera impuesta la sanción al patrullero, pues la prueba recaudada confirma la comisión de la falta. También se condenó en costas a la parte vencida. 4. El recurso de apelación La parte actora fundamenta el recurso elevado en que las pruebas de su inocencia no fueron tenidas en cuenta por el fallador disciplinario de primera instancia y simplemente se fundamentó en un supuesto, vulnerando de esta manera todos los principios fundamentales y constitucionales, demostrándose así que hubo apasionamiento por parte del a-quo disciplinario al no haber cumplido con el debido proceso y derecho de defensa al no tener en cuenta circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la situación del actor, además que no fue por su causa la conducta sancionada, adecuándole su comportamiento en una exagerada sanción como la destitución e inhabilidad, sin sustento probatorio, existiendo un desvío de poder al no obrar pruebas contundentes para endilgar responsabilidad alguna.

Asegura que el a quo no tuvo en cuenta que se incurrió en falta de imparcialidad en la valoración de la prueba, al darle total credibilidad a la declaración del quejoso y no analizar los argumentos del accionante. Anota la falsa motivación dado que la interpretación de los hechos no corresponden con la realidad y porque dicho poder no se usó correctamente sino de forma desviada.

En razón a que no cometió la conducta endilgada ya que todo obedeció al trato discriminatorio, la persecución constante (acoso laboral) que padecía del jefe directo señor Intendente Gámez, lo que es corroborado con las declaraciones de los patrulleros LEONIDAS MANUEL ROSADO CAMPO y CARLOS ALBERTO NAVARRO USUGA, lo que no fue suficiente para que el a quo, diera por cierto que toda duda en materia disciplinaria se resolviera en favor del disciplinado.

Afirmó que para la determinación de la sanción no se tuvo en cuenta que, para precisar el quantum de la sanción, es necesario acudir a lo dispuesto por el artículo 46 del Código Disciplinario Único, el cual preceptúa que la suspensión no puede ser inferior a un mes ni superior a 12 meses, y la inhabilidad especial es de mínimo 30 días y máximo 12 meses, por lo que se debió imponer una sanción máxima de suspensión por el término de 12 meses y la inhabilidad especial por el mismo lapso y no de destitución como lo configuró. Precisó que la valoración que de las pruebas realizó el órgano disciplinario resulta ser contraevidente, es decir reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad, de conformidad con los anteriores argumentos solicita se revoque la sentencia que negó las súplicas de la demanda. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 28 de julio de 2022, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante El actor por medio de apoderado reitera lo señalado en la demanda y en el recurso de apelación incoado, resaltando que no se probó con certeza que hubiera incurrido en la falta disciplinaria, todo lo contrario, se dejó entrever la duda razonable en favor del investigado; añade que nunca abandonó su lugar de facción o trabajo y que los fallos disciplinarios fueron falsamente motivados al no garantizarle el debido proceso, por lo que insiste en que se revoque la sentencia de primera instancia. 5.2 Parte Demandada La entidad accionada solicita se confirme en su integridad, la sentencia de primera instancia proferida el 18 de diciembre de 2020, teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados fueron expedidos acatando estrictamente las normas y procedimientos legales que regulan este tipo de retiro, máxime si se tiene en cuenta que no existe en el plenario prueba alguna que evidencie irregularidad en el desarrollo de la investigación disciplinaria, ya que en cada una de las etapas el demandante, tuvo la oportunidad de ejercer en debida forma su derecho a la defensa, razón por la cual los actos impugnados gozan de presunción de legalidad la cual no logró ser desvirtuada por la parte demandante. 6.

Ministerio Público El delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto dentro del presente proceso, según constancia secretarial del 6 de octubre de 2022. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede a revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se debe acceder a las súplicas de la demanda al haber incurrido la sentencia impugnada en desconocimiento del debido proceso al no analizarse en debida forma las pruebas arrimadas al expediente, así como por el desconocimiento del principio de presunción de inocencia dado que no hay certeza de la ocurrencia de la falta, así como la vulneración de la proporcionalidad de la sanción y falsa motivación. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La presente investigación se originó con base en el oficio No 352 COMAN SUBTO 29, de fecha 17 de mayo de 2011, suscrito por el Comandante de la Subestación de Policía Totumo.

El 25 de agosto de 2011 el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno dictó auto de apertura de indagación preliminar No. P-DEURA-2011-117. A través de auto del 13 de enero de 2012, se ordenó tramitar la actuación por el procedimiento verbal y se citó a audiencia pública, donde en forma provisional se le endilgó al investigado la falta descrita en el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, Ley 1015 de 2006, Artículo 34 - Faltas Gravísimas, en el numeral 27 “Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”, como concepto de la violación se dijo que a partir de la conducta, se estructura la proposición jurídica con el verbo “AUSENTARSE”.

El 23 de febrero de 2012 emitió el fallo de primera instancia en donde se ordenó sancionar disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. El 9 de abril de 2012, se dictó fallo de segunda instancia, confirmando la decisión de primera instancia al imponer el correctivo disciplinario al Patrullero Yohany Arley Suaza Vallejo Por medio de la Resolución No 01709 de 23 de mayo de 2012 emitida por el Director General de la Policía Nacional, se da cumplimiento a la sanción de destitución impuesta y retira al actor del cargo que desempeñaba en la institución. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Yohany Arley Suaza Vallejo solicita la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia, así como la resolución 01709 de 23 de mayo de 2012 mediante los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber infringido la ley 1015 de 2006 en el artículo 34 numeral 27.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda al considerar que no se evidenció una defectuosa, ineficiente o nula valoración probatoria, tampoco existió incongruencia por mutación del elemento fáctico de imputación, ni falta de motivación derivada de los supuestos yerros cometidos en la valoración probatoria en primera y segunda instancia, finalmente sostuvo que aún en el evento de existir una difícil relación entre el Int.

GAMEZ y el Pt. SUAZA, ello no fue determinante para que fuera impuesta sanción al patrullero, pues la prueba recaudada confirma la comisión de la falta. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se vulneró el debido proceso, la presunción de inocencia, así como se incurrió en falsa motivación y falta de proporcionalidad en la sanción impuesta.

Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. i) Desconocimiento del Debido Proceso y Derecho de Defensa Resalta la parte demandante en que los fallos disciplinarios no tuvieron en cuenta las pruebas de su inocencia y simplemente se fundamentó en un supuesto, vulnerando de esta manera todos los principios fundamentales y constitucionales, demostrándose así que hubo apasionamiento por parte del a-quo disciplinario al no haber cumplido con el debido proceso y derecho de defensa al no tener en cuenta circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la situación del actor.

Para resolver el fondo del asunto planteado se tiene que el Patrullero Yohany Arley Suaza Vallejo fue investigado a raíz de los hechos informados a través de los oficios Nos 351/COMAN-SUBTO 29 y 352/COMAN-SUBTO-29 del 17 de mayo de 2011, por medio de los cuales el Comandante de la Subestación de Policía de El Totumo, Necoclí (Ant.) Intendente Edgar Enrique Gámez, señala que: “Respetuosamente me permito informar a mi Coronel, la novedad ocurrida el día de hoy 17-05-2011, siendo las 01:51 horas, ya que al pasar revista con el Comandante de Guardia en turno Patrullero HENAO MOLINA OSCAR y el suscrito Intendente GAMEZ EDGAR ENRIQUE, al personal disponible y demás servicios se encontró como novedad que el señor Patrullero SUAZA VALLEJO YOHANY, quien debía estar prestando servicio como centinela en las instalaciones policiales desde las 23:00 horas, se encontraba evadido de su servicio de centinela, desconociendo su paradero y actividad que realizaba, además se encontraba con el fusil que se le fue asignado para el servicio (…)”.

Igualmente se arrimó al proceso disciplinario, copia de la hoja de servicios y turnos VICOM para el 16 de mayo de 2011 en el que consta que el PT Yohany Suaza Vallejo fue asignado como centinela en el turno de las 23:00 a las 7:00 horas. Así mismo y para el mismo turno, fueron nombrados el PT Oscar Henao Molina, como Comandante de Guardia y los PT Pedro Restrepo Quintero y Luis Castro Barriosnuevo como Vicom 1 y 2 (patrulla motorizada), todos adscritos a la Subestación de Policía El Totumo.

A su vez consta en el libro de anotaciones que se llevaba en la Subestación de Policía El Totumo, en el que se reportó para la fecha 16 y 17 de mayo de 2011: "01:51 Anotación A esta hora y fecha se deja constancia de que el señor Intendente Gámez Edgar Enrique y en compañía del suscrito patrullero Henao Molina Oscar, se le pasó revista al personal disponible y demás servicios encontrando como novedad que el señor patrullero Suaza Vallejo Johany se encuentra evadido de su servicio de centinela desconociendo su paradero y actividad que realiza, de igual forma se deja constancia de que (sic) salió con el fusil de que (sic) le fue asignado para el servicio, según manifiesta el señor patrullero Restrepo Quintero Pedro que la patrulla llegó a las instalaciones policiales a la 01:45 horas para ir al baño y cuando salió el mismo no encuentra a ( ilegible) de patrulla el señor patrullero Castro Barriosnuevo Luis, de igual forma desconociendo donde se encuentra y que actividad realiza en compañía del señor patrullero Suaza Vallejo Johany quien debía estar prestando el servicio como centinela parte trasera de las instalaciones policiales, de la misma forma le informo a la central de radios la novedad”. 02:08 Anotación A esta hora y fecha se deja constancia de la llegada del patrullero Castro Barriosnuevo Luis a las instalaciones policiales desconociendo el paradero del patrullero Suaza Vallejo Johany, para conocimiento. 02:14 Anotación A esta hora y fecha se deja constancia de que aparece el patrullero Suaza Vallejo Johany por la parte trasera de las instalaciones policiales.

Lo anterior para conocimiento (…) 02:36 Anotación A esta hora y fecha dejo constancia de que se pasó revista al centinela encontrándolo sin novedad”. Al determinar que el disciplinado transgredió la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 27 el cual ordena que “Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”, toda vez que para el día 16 de mayo de 2011 a pesar de encontrarse designado como centinela en el turno de las 23:00 a las 7:00 horas, se evadió del lugar donde debía prestarlo que era la parte trasera de la subestación de policía, se dispuso sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

El operador disciplinario recaudó el material probatorio que le llevó a la certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del Patrullero Yohany Arley Suaza Vallejo, no obstante, lo manifestado la defensa de la parte actora insiste en indicar que no hay certeza de la conducta endilgada al no existir pruebas contundentes para determinar responsabilidad alguna.

En consonancia con lo anterior, el operador administrativo hizo un estudio adecuado de las pruebas recaudadas, por ello determinó que la conducta del inculpado se adecuaba a la situación fáctica de «ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada» y no como lo pretende el actor que no se valoró la versión libre rendida apoyada en dos declaraciones más como las de los patrulleros Leonidas Manuel Rosado Campo y Carlos Alberto Navarro Úsuga, quienes narraron la relación deteriorada entre el disciplinado y el Intendente Edgar Enrique Gámez.

Para efecto de lo señalado procede la Sala a transcribir apartes de la citada versión de fecha 25 de enero de 2012 y las declaraciones como sigue: De la versión libre rendida por el patrullero Yohany Arley Suaza Vallejo se desprende que el día de los hechos, este siempre estuvo prestando el servicio que lo hacía en la zona de la laguna que queda atrás de la estación, con lo que pretende explicar las razones por las cuales no fue encontrado cuando se hizo la revisión y cuando se le llamó de viva voz, pretende fundar su defensa en que nunca salió de la Subestación de Policía y se enteró que era considerado evadido por una llamada que le hizo al PT Juan Carlos Herrera Marín, quien fungía como radio operador y así se lo informó, a pesar de ello el radio operador en su declaración de fecha 31 de enero de 2012, indicó que el PT Suaza fue quien lo llamó a la línea de emergencia 123 a las 02:40, esto es después de que lo hubiera llamado el INT Gámez y le informó que él no se encontraba evadido, que hiciera caso omiso a la información del intendente.

Además, en la declaración del señor Patrullero Oscar Iván Henao Molina de fecha 7 de octubre de 2011, dice que observó al disciplinado subirse a la motocicleta policial y abandonar las instalaciones policiales en compañía del conductor de la patrulla motorizada, es decir el patrullero Castro Barrionuevo, con dirección desconocida. También obra la declaración del Patrullero Pedro Restrepo Quintero quien afirma que estuvo en el lugar de facción del centinela y no lo halló allí, luego de que el comandante de guardia le informara que este había salido junto a su compañero de patrulla, por lo que procedió informar la novedad.

Ahora bien, las declaraciones de los patrulleros Leonidas Manuel Rosado Campo y Carlos Alberto Navarro Úsuga, no mencionan nada respecto de lo sucedido el día 16 de mayo de 2011 cuando el demandante a pesar de encontrarse designado como centinela en el turno de las 23:00 a las 7:00 horas, se evadió del lugar donde debía prestar el servicio, esto es la parte trasera de la subestación de policía, es decir de modo alguno les constan los hechos que se investigan y si bien relatan desavenencias en cuanto a la pérdida de un celular, y discusiones entre el inculpado y el intendente Gámez, lo informado por este último se encuentra respaldado por otros uniformados que hacen parte de la misma subestación y que estaban presentes al momento de los hechos, respecto de los cuales no se predica enemistad con el actor, como lo son el jefe de la vigilancia Pedro Felipe Restrepo Quintero, el comandante de guardia Oscar Henao Molina y el radio operador Juan Carlos Herrera Marín. De conformidad con este antecedente, al estar acreditado que el sancionado, se ausentó de su facción o sitio de trabajo, se determina que desconoció su deber funcional, poniendo en situación de riesgo y vulnerabilidad a la comunidad que debe cuidar, en el caso particular se trataba de la subestación de policía. Por ello si bien, no se presentó ninguna situación fáctica como resultado material de la ausencia en la prestación del servicio, no se puede sostener la omisión de la ilicitud sustancial, consistente en la afectación del deber funcional derivada del abandono del lugar de facción, al estar probado que el demandante se desplazó a otro lugar diferente a su facción si tener el permiso para ello.

Para el caso del sub lite el comportamiento reprochado lo desarrolló el disciplinado a título doloso, dado que en su condición de servidor de la institución policial le correspondía conocer los deberes y obligaciones de las funciones inherentes al cargo y su compromiso laboral en el servicio, lo cual no le permitía ausentarse de su lugar de facción, pues esta función le correspondía cumplirla como policial, ya que en la vigilancia descansa la seguridad de los individuos y la de sus bienes.

Advierte la Sala que, si bien la sede judicial no constituye la oportunidad para realizar una nueva valoración probatoria, cuando se estudian actos que terminan un proceso disciplinario, excepcionalmente se puede hacer para dar un efectivo cumplimiento al debido proceso disciplinario, esto es, al presentarse la apreciación de la prueba en forma contraevidente.

En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control.

Por el contrario, el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativo debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede -y debe- acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

Precisa la Sala que la primera instancia disciplinaria al momento de analizar las pruebas sostuvo que: “Ahora bien ya se conoce que se encontraba de centinela y que su lugar de facción era el terreno que abarcaba unos cuarenta metros cuadrados aproximadamente ubicados en la parte posterior de la Estación de Policía. Así mismo se conoce que se ausentó de ese lugar donde estaba circunscrito y eso se puede predicar en la medida en que el señor Patrullero HENAO MOLINA OSCAR IVAN indica que observó al disciplinado subirse a la motocicleta policial y abandonar las instalaciones policiales en compañía del conductor de la patrulla motorizada con dirección desconocida folios (25 y 75) C.O. De igual manera lo prueba el testimonio del señor Patrullero RESTREPO QUINTERO PEDRO quien afirma que estuvo en el lugar de facción del centinela y no lo halló allí, luego de que el comandante de guardia le informara que este había salido junto a su compañero de Patrulla folios (21 y 56) C.O. De igual manera se prueba esto con las anotaciones del libro de minuta de guardia donde se aprecia que el conductor de la motocicleta aparece a las 02:08 horas y seis (6) minutos después el centinela a las 02:14 horas, aparece por la parte de atrás de la estación simulando venir de su lugar de facción, frente a esto resulta innegable que estos uniformados se encontraban juntos por la cercanía de tiempo en la que aparecieron ambos y resulta además evidente que la aparición simultánea de estos dos uniformados se presenta de esa manera convergente en un momento sincrónico sin que medie una causa para que el centinela apareciera en la escena, en un hábil intento la defensa quiso hacer ver que el centinela aparece porque llama a su amigo del CAD para saludarlo y este le informa la novedad que se está reportando de tal suerte que este se presenta para explicar que en ningún momento ha dejado su lugar de facción, más sin embargo la prueba dice lo contrario puesto que el Patrullero HERRERA MARIN JUAN CARLOS, radio operador del Centro Automático de Despacho, refiere que no es amigo del disciplinado sino simple conocido y que ese lo llamó no para saludarlo sino para brindar su explicación de los hechos folio (67) C.O. lo que indica que su presencia coetánea no correspondió a un hecho al azar y por obra del altísimo como lo refiere la defensa sino porque en ese instante descubrió que había sido descubierto en la comisión de la conducta ”.

Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente.

Conforme a lo indicado y al concurrir los elementos estructurales de la falta disciplinaria, así: i) que la conducta del demandante es típica, al incurrir en la falta gravísima descrita en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en ausentarse del lugar de facción o sitio donde prestaba su servicio sin permiso o causa justificada; ii) es antijurídica en la medida en que como policía en el ejercicio de la función prestada como centinela, incumplió un deber funcional -ilicitud sustancial-, el cual fue ausentarse del sitio de trabajo; y iii) culpable a título de dolo, ya que como miembro activo de la Policía Nacional tenía pleno conocimiento de la normativa disciplinaria que rige en la institución y las obligaciones inherentes al servicio, se colige que la sanción impuesta obedeció a las conductas que se enmarcan dentro de una falta gravísima dolosa que conlleva a la destitución e inhabilidad general. ii) Presunción de inocencia Refiere el actor que en desarrollo del proceso disciplinario nunca se acreditó en debida forma el factor de culpabilidad ante la ausencia de pruebas por cuanto existía dudas sobre la ocurrencia de los hechos.

Indica la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”. Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996 ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”.

Para efecto de estudiar la aplicación del principio de la duda en favor del implicado, sostiene la Sala que esta siempre se garantizó, por lo que los argumentos expuestos por el defensor no son suficientes para desvirtuar totalmente la presunción de inocencia en la comisión de la falta disciplinaria, pues las pruebas que obran en el plenario así lo demuestran.

Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor se evadió del lugar de facción al cual se encontraba destinado como centinela durante el turno asignado como integrante de la subestación de policía de El Totumo.

Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso, ni desconocimiento de la presunción de inocencia. iii) Falsa Motivación Sustenta el presente cargo en que la interpretación de los hechos no corresponden con la realidad y porque dicho poder no se usó correctamente sino de forma desviada.

En cuanto a la causal de nulidad analizada, el Consejo de Estado ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente de este, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. Este vicio es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el reclamante tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en la falta endilgada, adicionalmente se hace referencia a todos los medios de prueba allegados tanto documentales como testimoniales, es decir, la prueba recaudada en el trámite disciplinario se encuentra ajustada a las garantías constitucionales y legales.

No es de recibo para la Sala, que los actos administrativos acusados se hubieran realizado con supuestos o apasionamientos, en razón a que si bien el demandante en su versión libre, hizo referencia a las diferencias que tuvo con el Intendente Gámez, las cuales limita a: i) que fue inculpado por la pérdida de un celular; ii) por el daño de un carro Aveo 2011; iii) por la pérdida de gasolina, entre otros y a las declaraciones de los patrulleros Leonidas Manuel Rosado Campo y Carlos Alberto Navarro Úsuga quienes referencian la animadversión entre el demandante y el intendente Gámez, existen otras pruebas que no desvirtúa los hechos objeto de la investigación ya que se cuenta con el respaldo de otros policiales de la citada subestación de policía, así como los informes y el libro de anotación donde constan los hechos.

Del examen a que se hizo referencia se desprende que los operadores disciplinarios estudiaron cada aspecto enrostrado por la defensa y por consiguiente se analizaron todos los cargos endilgados, por lo que no se evidencia la falsa motivación que aduce la parte accionante. Del material probatorio recaudado se deriva que el demandante incurrió en las omisiones que desconocieron la legalidad y el reglamento, en razón a que como miembro de la Policía Nacional conocía la obligación de cumplir y ejecutar los servicios ordenados como centinela, así como su obligación de pedir permiso para ausentarse de su lugar de facción y no lo hizo. iv) Proporcionalidad de la sanción Afirmó que para la determinación de la sanción no se tuvo en cuenta que, para determinar el quantum de la sanción, es necesario acudir a lo dispuesto por el artículo 46 del Código Disciplinario Único, el cual preceptúa que la suspensión no puede ser inferior a un mes ni superior a 12 meses, y la inhabilidad especial es de mínimo 30 días y máximo 12 meses, por lo que se debió imponer una sanción máxima de suspensión por el término de 12 meses y la inhabilidad especial por el mismo lapso y no de destitución como lo configuró. Referente a la graduación de la conducta en aplicación a los principios de legalidad y proporcionalidad, se tiene que las decisiones disciplinarias no corresponden al capricho del ente disciplinario, sino a un análisis y ponderación de los supuestos fácticos, que son valoraciones que se hacen con la totalidad procesal que constituyen el expediente de cuya lectura se coligen las argumentaciones que motivaron las decisiones.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 46 de la ley 734 de 2002, que regula lo relacionado con el límite de las sanciones el ejercicio de la subsunción típica en forma correcta, y la sanción impuesta estuvo dentro de los términos previstos, de acuerdo con la calificación de la falta como gravísima la que genera destitución del cargo e inhabilidad general; el elemento subjetivo fue motivado, al indicarle al demandante que actuó a título de dolo, pues refiere que el comandante de guardia de turno le manifestó al encartado Yohany Arley Suaza Vallejo, ante la afirmación que iba a comprar algo a la tienda, que era bajo su responsabilidad, es decir, conocía el resultado de actuar a libre arbitrio y no obstante lo hizo sin importar la consecuencia, de ahí que no concurre ninguna de las causales de nulidad invocadas por la parte actora.

Al respecto no se determinó en el caso concreto exceso en el ejercicio de la acción disciplinaria y tal como ya se dijo la sanción fue proporcional y ajustada a los términos señalados en la ley disciplinaria. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral tercero de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Téngase a la doctora Aidy Jhoana Pérez Herrera identificada con la T.P. No 200.492 del C.S. de la J., en calidad de apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional conforme los términos del poder allegado.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER