25000232500020090043501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de falta de motivación y desviación de poder.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 19 de octubre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Leonardo Martínez Bejarano en contra de la Procuraduría General de la Nación. I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Leonardo Martínez Bejarano, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 392 de 18 de marzo de 2009 por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Procurador Segundo Judicial II Penal, código 3PJ grado EC, de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro a un cargo de igual o superior categoría, sin solución de continuidad;

(ii) el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se produjo su retiro hasta el cuando se produzca su reintegro; (iii) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1 Informe visible a folio 481. 2 Demanda visible a folios 10 a 45 del expediente. 3 La abogada Deisy Carolina Martínez Joven.

Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2 Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Leonardo Martínez Bejarano estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación como Procurador 87 Judicial II Penal código 3PJ grado EC del 9 de octubre de 1998 al 20 de marzo de 2009, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento, por medio del Decreto 392 de 18 de marzo de 2009 sin que mediara razón alguna de tal determinación. A su juicio, durante el ejercicio de sus funciones nunca fue objeto de llamados de atención o de investigaciones disciplinarias, por el contrario, se destacó por su actuar, especialmente, en la investigación de casos de connotación nacional, tales como, el asesinato de los señores Jaime Garzón y Andrés Soto Londoño, en los cuales, evitó que personas inocentes fueran condenadas de manera injusta.

En tal sentido, consideró, que su retiro del cargo obedeció a diversas causas; la primera, a una represalia por haber obtenido una sentencia a su favor en la cual se ordenó el pago del porcentaje adicional de la bonificación por compensación; segundo, por los inconvenientes de índole profesional con los señores Gabriel Jaimes Durán y Ana María Garzón Botero, quienes ejercían un dominio institucional al ser los funcionarios de confianza del entonces Procurador General de la Nación; y finalmente, no obedeció a un mejoramiento del servicio, toda vez que, en su reemplazo fueron nombradas dos personas para ejecutar las funciones que solía realizar. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 2, 15, 21, 25, 29 y 36;

Código Contencioso Administrativo, artículo 36. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por cargos que se expondrán a continuación: Desviación de poder, ya que el nominador, además de abusar de la facultad discrecional que contaba para expedir el acto acusado, no indicó las razones que lo llevaron a tomar tal determinación, más aún cuando, durante el tiempo en que había ejercido su cargo, se había caracterizado por ejercer de manera destacada sus funciones.

Falsa motivación, dado que, si bien es cierto el acto acusado se encuentra sustentado en las “atribuciones constitucionales y legales”, también lo es que, su retiro obedeció a intereses ajenos a mejorar el servicio. 1.3 Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos4: 4 Visible a folios 111 a 119 del expediente.

Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 3 De acuerdo al artículo 182 del Decreto Ley 262 de 20005 el cargo de Procurador Judicial es de libre nombramiento y remoción, razón por la que el Procurador General de la Nación podía utilizar la figura de insubsistencia para remover a un funcionario que ocupe un empleo de esta categoría. Bajo ese contexto, ha de entenderse que tal determinación no se funda en una cuestión caprichosa, sino que por el contrario, está basado en la permisividad expresa de la Constitución Política y la ley que define la estructura del ente de control demandado.

La facultad discrecional que se ha conferido al nominador para nombrar y remover a los funcionarios que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, ha sido otorgada para que sea utilizada por necesidades del servicio, así como también para que se pueda llevar avante los objetivos de la entidad, en concordancia con las políticas y orientaciones que fije para el cumplimiento de las funciones propias y del ente que representa, por ende, la desvinculación del señor Leonardo Martínez Bejarano se produjo de igual forma a como ingresó, es decir, mediante un acto legal fundado que, entre otras, no requería motivación. Al respecto, el Consejo de Estado6 en múltiples ocasiones ha referido que el acto que declara insubsistente a un funcionario no requiere motivación alguna, dado que su razón de ser es el mejoramiento del servicio, en virtud de la presunción de legalidad que rodea a los actos discrecionales.

Consideró que los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia SU-250 de 1998 se encuentran referidos a una situación jurídica diferente al objeto del presente proceso, concretamente, porque trata de la declaratoria de insubsistencia de un empleo de notario previo a la realización de un concurso de méritos, empleo que posee algunos derechos de estabilidad laboral mientras que se realiza tal concurso.

Para finalizar adujo que el demandante no participó en ningún concurso para entrar a ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción que le permitiera 5 “(…) Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” (…)

ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…) - Procurador Judicial (…)”. 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de mayo de 2007, expediente 5837-2005, C P. Dr. Alejandro Ordoñez.

CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 28 de febrero de 2008, radicado 250002325000200212969-01, C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 4 obtener un privilegio de permanencia en el cargo, es decir, no es de recibo arrogarse derechos de carrera que jamás ha adquirido. 1.4.

La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 7 de octubre de 2020 negó las pretensiones de la demanda; lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: Como el cargo de Procurador Judicial ejercido por el demandante hacía parte de aquellos que habían parte de los que se denominaban de libre nombramiento y remoción, en virtud del artículo 182 del Decreto 262 de 20008, podía ser declarado insubsistente su nombramiento sin motivación alguna, por atender a la facultad discrecional que le confiere la ley al nominador para tomar este tipo de decisiones.

Adicionalmente, los fundamentos bajo los cuales el señor Leonardo Martínez Bejarano afirmó que el acto administrativo demandado debía contener las razones por las cuales el Procurador General de la Nación había adoptado la decisión de retirarla del cargo, no tienen fundamento constitucional ni legal, pues, precisamente, la normativa ha establecido algunas excepciones a la motivación de los actos que se enmarcan en la situación jurídica ostentada por aquél. Pese a que el demandante alegó que el acto acusado se encontraba inmerso en una desviación de poder y que se había destacado durante el tiempo en que estuvo en la Procuraduría General de la Nación por su excelencia y sentido de pertenencia, tales argumentos no se encuentran demostrados de ninguna forma.

Si bien expresó el demandante que no debió haber sido retirado de su cargo porque cumplió cabalmente con sus funciones, nunca le hicieron un llamado atención y estuvo a cargo de asunto de trascendencia nacional, no se puede desconocer que el buen desempeño en el ejercicio de las funciones es una obligación legal y constitucional, además porque la ausencia de investigaciones de disciplinarias no genera fuero estabilidad alguno. En conclusión, las pruebas arrimadas el proceso no constituye un elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador de proferir un acto administrativo con fines distintos al buen servicio público, del que se pueda inferir que existió irregularidad alguna. 7 Visible a folios 443 a 464 del expediente. 8 “(…)

Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 5 1.5 El recurso de apelación9. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: A su juicio, si bien la insubsistencia de efectuó con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 201310, no se puede desconocer que siempre estuvo latente el quebrantamiento a la Constitución Política y demás disposiciones de carrera administrativa, por cuanto dicho cargo nunca fue de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, la discrecionalidad contendida en esta normativa perdió vigencia automáticamente por predomino constitucional y, por ende, se debió motivar la decisión. La idoneidad de un funcionario no se califica o descalifica por su desempeño durante los últimos dos o tres años de servicios, como lo pretende hacer ver el a quo, sino que debe examinarse dentro de todo su contexto y en forma integral para que de tal manera se llegue a la conclusión que la prestación de su servicio estuvo revestida de idoneidad profesional y eficiencia, tan es así, que nunca se presentó una anotación en su hoja de vida, por fallas en el servicio o llamados de atención por faltar a sus labores.

Advirtió que la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción son con la finalidad de mejorar el servicio; sin embargo, en el presente caso fue reemplazado por dos funcionarios, los señores son Esperanza García de Sarmiento y Rubén Darío Escobar Cardona, quienes ejercían las funciones que solía realizar. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Establecer si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Leonardo Martínez Bejarano estuvo viciado, de un lado, de desviación de poder porque estuvo inspirada en razones ajenas al buen servicio público, concretamente, porque el Procurador General buscó satisfacer los compromisos de quienes lo habían elegido; y de otro, de falta de motivación, en la medida en que no se expresaron las razones por la cual fue retirado. 9 Visible a folios 244 a 247 del expediente. 10 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes;

M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 6 Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) de la naturaleza del cargo de Procurador Judicial; (ii) alcance de la facultad discrecional; y, (iii) del caso en concreto.

(i) Naturaleza del cargo de Procurador Judicial. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000 “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…)

ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador General - Secretario General - Tesorero - Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público - Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador - Veedor - Secretario Privado - Procurador Regional - Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación. Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 7 ( )” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, por cuanto ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001, las cuales, pese a que solamente validaron la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público.

Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000.

(…)” A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma.

(ii) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 8 La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 9 poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad11.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado12 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido13, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

(iii) Del caso en concreto. En el sub-lite el apoderado del señor Leonardo Martínez Bejarano alegó en el recurso de apelación que el acto acusado se encuentra viciado de falta de motivación y desviación de poder, pues, respectivamente, se debió motivar el acto acusado porque aun cuando fue declarado inexequible el numeral 2) del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 posterior a su retiro, el empleo que desempeñó nunca dejó de ser de carrera; y, además, porque no se mejoró el servicio.

Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) Por medio del Decreto 345 de 19 de enero de 2009, suscrito por el Procurador General de la Nación, fue nombrado el señor Gabriel Ramón Jaimes 11 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. 13 Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 10 Durán como Procurador Delegado para el Ministerio Publico en Asuntos Penales, código 0PD grado EA14 y, posteriormente, a través del Decreto 179 de 13 de febrero de 2009 fue encargada la señora b) En virtud del Decreto 082 de 30 de enero de 2009 la misma autoridad administrativa nombró a la señora Alexandra Valencia Molina como Directora Nacional de Investigaciones Especiales código 0DI grado EB. c) Mediante Decreto 392 de 18 de marzo de 2009 el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Leonardo Martínez Bejarano del cargo de Procurador judicial II Penal de Bogotá, código 3PJ grado EC15. d) El 10 de julio de 2009 el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación certificó que el señor Leonardo Martínez Bejarano estuvo vinculado como Procurador Judicial II Penal desde el 9 de octubre de 1998 al 20 de marzo de 200916.

Sin perder de vista lo anterior, para fines metodológicos la Sala analizará cada de los argumentos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio: a. Desviación de poder. La jurisprudencia y la doctrina17 clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público – venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por 14 Visible a folio 67 del anexo 2. 15 Visible a folio 5 del expediente. 16 Visible a folio 7 del expediente. 17 Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, Pag. 26 a 35.

Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 11 supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.18” Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado del demandante sustenta esta causal en el hecho de que cumplió con sus funciones, nunca le realizaron un llamado de atención y estuvo a cargo de asuntos de trascendencia nacional, por ende, no había motivo para que fuera despojado del cargo que desempeñaba; sin embargo, para planteamiento no puede ser acogido porque esta Corporación ha sostenido en reiterados pronunciamientos que el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario, por lo tanto ello no genera fuero de estabilidad, de ahí que estas circunstancias aducidas por el apelante no enerva la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepcional19.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación20, dilucidando el asunto de un empleado de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación declarado insubsistente y que alegaba aspectos similares a los que aduce el accionante en el sub examine, expuso: 18 Sentencia de 31 de Agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección segunda C.P. Clara Forero de Castro. 19 En sentencia de 31 de julio de 1997 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado No. 16128, al respecto dijo: “… en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”.

(Subrayas no son del texto citado). En similar sentido se pueden leer, entre otras, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado: Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado interno 7066-05, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 26 de abril de 2012, radicado interno 1205-10, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 24 de octubre de 2013, radicado interno 1928-13, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Actor: Jairo Hernando Gutiérrez García. Accionado: Procuraduría General de la Nación. Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 12 “La Sala desestimará el argumento mediante el cual el actor sostuvo que en razón a que prestó sus servicios eficientemente y acató el ordenamiento jurídico en el ejercicio de sus funciones no podía ser retirado de la entidad demandada, puesto que una excelente hoja de vida y la buena gestión en las actividades desempeñadas acatando las directrices del Procurador General de la Nación, no le otorgaban estabilidad en el empleo ya que no gozaba de la calidad de funcionario escalafonado.

Además, ejercer la función pública con el mayor decoro y compromiso es una obligación de todo servidor público lo cual no otorga garantía de inamovilidad en el empleo, máxime cuando se ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción.” Nótese, además, que resulta evidente que la persona que remplazó al demandante, la señora Sonia Esperanza García de Sarmiento, no solo cumplía con los requisitos para desempeñar el empleo de Procurador Judicial II Penal Código 3PJ, Grado EC, sino que contaba con estudios y formación suficiente afines con el mismo, prueba de lo anterior, es la hoja de vida de la citada señora que obra en el anexo 2 del expediente, en donde se evidencia que acreditaba más de más 20 años de experiencia para la fecha del nombramiento y, además, con una especialización en derecho penal.

De otro lado, si bien es cierto los señores Gabriel Ramón Jaimes Durán y Alexandra Valencia Molina ingresaron a la Procuraduría General de la Nación previo a que se produjera el acto acusado, también lo es que, no existe prueba alguna que demuestre que ellos influyeron en tal determinación. En efecto, para que la causa de desviación de poder pueda tenerse como un vicio del acto de insubsistencia, las probanzas deben ser suficientes y contundentes que permitan inferir que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que su reemplazo generó una desmejora del servicio público; y como se dijo en líneas anteriores, el actor no desdibujó con prueba seria, más allá de meras afirmaciones, la presunción de legalidad del acto demandado, en virtud de la cual se presume que la decisión de su insubsistencia obedeció a razones el buen servicio y que el mismo no se desmejoró. Sobre el particular resulta oportuno resaltar que, cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. De allí que, acreditar la existencia de condiciones fácticas anteriores al acto administrativo objeto de impugnación, con actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, con la finalidad de destruir la presunción que lo ampara no es procedente.

Así lo ha señalado esta Corporación: “… demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión"21. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B".

Sentencia de 24 de Marzo de 2011. Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardua en proceso con radicación interna 1587-09. Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 13 Así pues, como el señor Silvio Elías Murillo Moreno no acreditó que la desvinculación estuviese viciada por una desviación de poder y los argumentos en los cuales sustenta este cargo no son recibo, el cargo no tiene vocación de prosperidad. b. Falta de motivación. La jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la constitucional están unificadas alrededor de la no exigencia de motivación de los actos discrecionales –con excepción de los casos de estabilidad reforzada-.

Particularmente se hace visible esta excepción en los casos de desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción, quienes por su ejercicio funcional le permiten al nominador una mayor libertad tanto en su designación como en su desvinculación, sin que se admita en ello la arbitrariedad e injusticia, dado que, como se ha dicho, la administración está obligada a preservar los derechos legales y constitucionales.

Sin embargo, por el ejercicio funcional de estos cargos y la propia dinámica de la función pública, el nominador debe contar con funcionarios de su absoluta confianza, que atiendan sus directrices y políticas para cumplir con sus programas de gobierno y sus propias funciones personales –entiéndase las legales y constitucionales asignadas- y corporativas.

Bajo ese entendido, el grupo de empleados que ejercen funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro, seguridad personal22, deben estar estrechamente vinculados a su nominador. Si ello no es así, tiene a su disposición la liberalidad de retirar al servidor sin motivación del acto que así lo dispone, que como se ha dicho en esta providencia, tiene una motivación legal en aras del buen servicio totalmente controvertible en las instancias judiciales.

Contrario a la excepción de motivación de los actos discrecionales, tal expresión es necesaria en los demás casos. Ya la jurisprudencia es pacífica en materia de provisionales, concretamente a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, en donde la entidad debe expresar las razones para desvincularlo, toda vez que las funciones de dichos cargos no se encuentran dentro de las excepciones ya señaladas, pero la Sala no profundizará en esta ocasión sobre el tema porque no es atinente al caso concreto.

No obstante sobre lo discernido y para enmarcar lo analizado, en reciente fallo la Corte Constitucional23 concretó lo siguiente: “(…) En el caso de empleados de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad del nominador es más amplia, y su desvinculación se ha establecido como excepción al deber de motivación del acto administrativo.

En efecto, como ha señalado esta Corte, “la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (…) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” En tales términos, la normatividad y la jurisprudencia relativa a la función pública ha establecido que los empleados que desempeñan 22(ley 909 de 2004, artículo 5º, literal c) 23 T-716-13.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 14 funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro (ley 909 de 2004, artículo 5º, literal c), seguridad personal, entre otras, corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que, para su desvinculación no se requiere motivación por parte del nominador.

De manera que, la estabilidad laboral de estos empleados es precaria o restringida, debido a que la ley faculta a sus nominadores para removerlos con mayor libertad en razón a las especiales actividades que desarrollan, las que los pone en estrecha relación con su nominador. Se debe recordar que la discrecionalidad con que cuenta el nominador para la desvinculación de estos empleados no es absoluta, sino que sigue siendo relativa, porque de lo contrario se podría incurrir en un acto arbitrario que vulneraría los postulados del Estado de Derecho.

Esto, pues si bien la ley faculta al nominador con una amplia liberalidad para remover al servidor, que en efecto es la más amplia dentro de la función pública, lo cierto es que esta decisión sigue sujeta al respeto de la Constitución y la ley que regula la actuación de la administración. Dicho de forma concisa, en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador cuenta con una discrecionalidad más amplia para su desvinculación (que en todo caso sigue siendo relativa), la que conlleva a que la estabilidad de estos servidores en su empleo sea precaria.

En síntesis, en materia de función pública, la jurisprudencia ha delineado la existencia de varios tipos de estabilidad laboral: una (i) estabilidad laboral precaria, que corresponde a los casos de los empleados de libre nombramiento y remoción, en los que el nominador tiene un discrecionalidad más amplia debido a las especiales funciones que desarrollan estos servidores, recordando que en todo caso se está ante una discrecionalidad relativa que obliga al nominador a señalar a posteriori las razones del despido, y que se deben observar los casos en los que corresponde motivar el acto por tratarse de sujetos de especial protección constitucional; la (ii) estabilidad laboral intermedia, predicable del caso de los servidores públicos que ocupan en situación de provisionalidad los cargos de carrera administrativa, hasta que estos sean provistos, y en los que se ha señalado que el acto de desvinculación debe motivarse; y una (iii) estabilidad laboral propiamente dicha, en el caso de los empleados de carrera administrativa, debido a que su desvinculación no depende de la decisión del nominador, sino que está sujeta a la evaluación de su desempeño y al respecto y cumplimiento de sus deberes legales y reglamentarios.

Consideración aparte, merece el (iv) fuero de estabilidad laboral reforzada, tipología constitucional de especiales condiciones, pues por su carácter intuito personae, es decir en razón de la condición de la persona, protege al trabajador independientemente de su vínculo contractual.(…)”. En el sub – lite el recurrente consideró que se debió motivar el acto acusado por cuanto, a pesar de que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 se produjo posterior a la fecha en que fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Leonardo Martínez Bejarano, no se podía desconocer que la naturaleza del mismo siempre fue de carrera, mas no, de libre nombramiento y remoción. Al respecto se debe señalar que, en efecto, el citado artículo fue demandado por inconstitucional y en esa ocasión la Corte Constitucional a través de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013 declaró inexequible la consagración de los empleos de Procurador Judicial dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos: “(…) En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de Radicado No. 250002325000200900435 01.

No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 15 los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa.

En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera (…)”.

Ahora bien, dado que la sentencia C-101 de 2013 fue proferida con posterioridad a la expedición del acto administrativo demandado y a la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento que ocupa a la Sala, ésta no resulta aplicable al caso concreto, pues de conformidad con la ley estatutaria de administración de justicia – Ley 270 de 1996, por seguridad jurídica los pronunciamientos de la Corte Constitucional solo producen efectos jurídicos hacía futuro salvo cuando esta misma corporación les dé un alcance diferente, lo cual no aconteció en la mencionada providencia. La Ley 270 de 1996 en su artículo 45 estableció lo siguiente: “(…) Artículo

45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.

(…)”. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitución en la sentencia C-037 de 1996 y esa posición sobre los efectos a futuro de las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional ha sido ratificada en la sentencia C-027 de 2012 en la cual señaló “Como se ha establecido en reiterada doctrina jurisprudencial a la Corte Constitucional le corresponde determinar el alcance y contenido de sus sentencias.

De acuerdo con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se establece que los efectos temporales de las sentencias “…tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. En consecuencia, la Sala puede concluir que el cargo de Procurador Judicial II Penal, Código 3PJ, Grado EC desempeñado por el actor hasta el 20 de marzo de 2009 no es de carrera, pues la decisión de la Corte Constitucional que le dio esa naturaleza no aplica a su caso en la medida en que fue posterior a la insubsistencia, por lo cual el nominador no tenía por qué motivar el acto y, por lo mismo, el cargo alegado no puede prosperar.

En las anteriores condiciones se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Leonardo Martínez Bejarano en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. Radicado No. 250002325000200900435 01. No. interno: 0709-2021. Actor: Leonardo Martínez Bejarano. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA CONFIRMAR la sentencia de 7 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Leonardo Martínez Bejarano en contra de la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión24. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 24 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador