CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.
Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 2, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Omar Salas Luna, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la entidad demandada guardó silencio, razón por la que consideró que se configuró el acto ficto que negó su petición. Según afirmó, la calidad de docente le da derecho al reconocimiento y pago de la referida prestación, en la medida en que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Omar Salas Luna, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 14 de mayo de 20212. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «2ED_2DEMANDAP55OMARSALASLUNA.PDF». 2 Correo de envío de la demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «3ED_REMISORIOREPARTO.PDF».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. El demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 13 de mayo de 2021, ante la falta de respuesta a la petición presentada el 12 de febrero del mismo año, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «a los 55 años»3.
(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad a la adquisición del estatus de pensionado —8 de noviembre de 2016—.
(iii) Que se le ordene a la parte demandada ajustar el valor de las sumas adeudadas con ocasión de la pérdida de poder adquisitivo y a pagar los intereses moratorios causados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, hasta la cancelación de los valores debidos. (iv) Que se le ordene a la parte accionada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
(v) Que se condene en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. 2.1.2. Hechos 3. El señor Omar Salas Luna hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 8 de noviembre de 1961. (ii) Ingresó al servicio docente, mediante orden de prestación de servicios, en el municipio de Socha, Boyacá, desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1992.
Luego trabajó como profesor en el municipio de Cuitiva, desde 1993 hasta 2005, y en la Secretaría de Educación de Boyacá, desde el 10 de enero de 2006. Posteriormente, fue nombrado en propiedad como docente oficial desde el año 2007. Afirmó que dicho empleo se mantenía vigente a la fecha en la que presentó la demanda. (iii) Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio», para que le fuera reconocida a partir del 8 de noviembre de 2016.
Sin embargo, indicó que dicha petición no fue contestada, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo negativo. 3 Escrito de demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «2ED_2DEMANDAP55OMARSALASLUNA.PDF».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Omar Salas Luna citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985;
(ii) 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 20034. 5. En el concepto de violación, afirmó que se vinculó al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y por la que tenía derecho a la aplicación del régimen anterior a su situación pensional.
En ese sentido, indicó que, en la medida en que tenía más de 20 años de servicio y más de 55 años de edad, se le debía reconocer la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario devengado por el servicio docente5. 2.1.4. Contestación de la demanda 6. La Fiduciaria La Previsora S.A., por medio de apoderada judicial, y como vocera y administradora del FOMAG, contestó la demanda, e invocó las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «[el] demandante no es beneficiario de las disposiciones [legales] que se alegan», «factores salariales que integran el [IBL] – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico», «cobro de lo no debido», e «improcedencia de las costas». 7.
En relación con los hechos de la demanda, afirmó que el demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la que el régimen pensional aplicable a su caso era el de prima media, previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por este motivo, adujo que el actor debía acreditar los requisitos establecidos en tales normas, con excepción de la edad. 2.2.
Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 2, en sentencia del 13 de diciembre de 2023, concedió las pretensiones de la demanda6. En consecuencia, declaró la configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada por el demandante el 12 de febrero de 2021, para el reconocimiento pensional, y la nulidad del acto ficto o presunto. 9.
A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la prestación en aplicación de la Ley 33 de 1985, en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica y la bonificación mensual docente, «devengados entre el 9 de noviembre de 2015 y el 8 de noviembre de 2016 —año anterior a la consolidación del estatus pensional—, con efectividad desde esta última fecha, y actualizado anualmente, con base en la variación del IPC, según certificación que 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «058_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_SENTENCIA.pdf».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 expida el DANE, sin perjuicio de la actualización del IBL al momento del retiro, y [con] efectos fiscales [a partir del] 12 de febrero de 2018, por […] prescripción trienal».
La referida autoridad precisó que el disfrute de la prestación no quedaba condicionado al retiro definitivo del servicio. 10. De las pruebas aportadas al proceso, indicó que estaba demostrado que el demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por medio de un contrato de prestación de servicios y de nombramiento en provisionalidad, desde 1992.
Así, concluyó que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y que tenía derecho a que su situación pensional se analizara a partir de la Ley 33 de 1985. 11. En ese orden, adujo que el demandante acreditó 20 años de servicio y 55 de edad, y que consolidó su derecho el 8 de noviembre de 2016, al cumplir el requisito de la edad.
Así, precisó que incluiría en la liquidación de la prestación la asignación básica y la bonificación mensual docente: el primero, al estar incluido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1982 y, el segundo, por ser factor de cotización de conformidad con el Decreto 1566 de 2014. 12. Por último, declaró la prescripción de las semanas causadas con anterioridad al 12 de febrero de 2018, por prescripción trienal, y no condenó en costas. 2.3.
Recurso de apelación 13. La Fiduciaria La Previsora S.A. —en adelante La Fiduprevisora—, por medio de apoderada judicial, como vocera y administradora del FOMAG, presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que se negaran las pretensiones de la demanda7. Al respecto, reiteró que el demandante fue vinculado como docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, concretamente, a partir del año 2004, razón por la que afirmó que su situación pensional se debía definir de conformidad con el régimen de prima medida. 14.
Aunado a lo anterior, explicó que el actor tampoco cumplió los requisitos del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para la aplicación de la Ley 33 de 1985 por esa vía. Por lo anterior, solicitó que revocara la sentencia de primera instancia, con la salvedad de que, «ante una eventual condena se [debía] ordenar a través de la sentencia el traslado de los recursos pensionales de otros fondos al FOMAG»8. 2.4.
Trámite procesal en segunda instancia 15. Esta corporación dictó auto el 27 de agosto de 20249, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar personalmente aquellas y al Ministerio Público.
Este último y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de 7 Recurso de apelación presentado por La Fiduprevisora, visible en: expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «060_MemorialWeb_Recurso.pdf». 8 Ibidem. 9 Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 5, archivo «5Autoqueadmite_1714302024Admiteapel(.docx) NroActua 5».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio. 16. Omar Salas Luna presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
Por un lado, afirmó que los argumentos planteados en el recurso de apelación no tuvieron en cuenta que el Tribunal Administrativo de Boyacá se pronunció sobre el régimen pensional de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, y concluyó que su ingreso al servicio docente ocurrió antes de esa fecha, y por eso concedió las pretensiones de la demanda.
Por otro lado, afirmó que el FOMAG tenía la facultad de repetir contra la entidad territorial que fungía como empleador, para obtener el pago de los aportes que no fueron efectuados cuando laboró como docente en calidad de contratista. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 17. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2.
Cuestión previa 18. Antes de establecer, a partir de la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, los principales problemas jurídicos a resolver en esta oportunidad, la Sala estima necesario pronunciarse sobre una circunstancia relevante que tuvo lugar entre la fecha en que se presentó la demanda y su admisión. A saber, la configuración del acto ficto cuya nulidad se solicita. 3.2.1.
De la configuración del acto ficto demandado 19. La Sala advierte que, al momento en que la parte demandante acudió ante la jurisdicción, el acto administrativo acusado no había surgido a la vida jurídica. Sin embargo, resalta que esta situación tuvo lugar con anterioridad a la admisión de la demanda, de conformidad con lo siguiente: (i) El inciso 2 del artículo 83 del CPACA estableció que «[e]n los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión».
(ii) Para la resolución de peticiones de reconocimiento pensional se previó un plazo de 4 meses, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 656 de 199410 y lo ha expuesto la Corte Constitucional11, salvo que se trate de la pensión de sobrevivientes, cuyo término en virtud del artículo 1 de la Ley 717 de 2001 es de 2 meses. 10 «Artículo 19.
El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses. // […]». 11 Ver sentencias: Corte Constitucional SU-975 de 2003; T-1018 de 2004; T-257 de 2005;
T-1002 de 2006; T-556 de 2013; T-155 de 2018 y T-045 de 2022 entre otras. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En consonancia con la anterior normativa, como expresamente se estableció en el Decreto 1272 de 201812, en sus consideraciones y en el artículo 2.4.4.2.3.2.413, se ratificó el plazo de 4 meses para resolver las solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del FOMAG.
Asimismo, los artículos 2.4.4.2.3.2.10 y 2.4.4.2.3.2.16 previeron el término de 2 meses para la resolución de las peticiones que amparen los riesgos de invalidez y muerte de responsabilidad del mencionado fondo. (iii) Por lo expuesto, en casos como el presente, en el que se cuestiona la falta de respuesta a peticiones de reconocimiento de una pensión de jubilación, el acto ficto negativo se entenderá configurado al cabo de 5 meses de haberse efectuado la reclamación en sede administrativa.
(iv) Teniendo en cuenta lo anterior, como en este caso la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación se presentó el 12 de febrero de 2021, el plazo de 4 meses para resolverla venció el 12 de junio del mismo año; lo que quiere decir que la configuración del acto ficto negativo, según el inciso segundo del artículo 83 del CPACA, tuvo lugar un mes después, el 12 de julio siguiente.
(v) Esto quiere decir, que la decisión cuya nulidad solicita surgió entre la presentación de la demanda, el 14 de mayo 2021, y cuando fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 12 de julio del mismo año. 20. La anterior circunstancia denotaría, en principio, la ineptitud de aquella, por cuanto se planteó una controversia sobre la validez de un acto que no existía al momento de acudir a la jurisdicción; situación que a su vez implicaría considerar la ausencia de uno de los presupuestos procesales —la demanda en forma— para dictar una decisión de fondo.
En ese sentido, se estaría ante el escenario de una sentencia inhibitoria. 21. Sobre el particular, la Sala recuerda que desde la perspectiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 29 de la C.P.) —que también está establecido en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25)—, las decisiones inhibitorias «son solamente admisibles cuando el juez carece de alguna otra alternativa a la luz del ordenamiento jurídico aplicable»14 para dictar una decisión de fondo.
Esto implica que previamente se debió haber «agotado la totalidad de las posibilidades que [este] le ofrece para resolver», pues «[d]e no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se distanciaría, nada menos, que de la obligación que le incumbe de administrar justicia (C.P. arts. 116, 228, 229)»15. 12 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 —Único Reglamentario del Sector Educación—, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 13 «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional que amparan el riesgo de vejez. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos pensionales que cubran el riesgo de vejez o las indemnizaciones sustitutivas y las demás solicitudes que se deriven de ajustes o reliquidaciones de estas prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario». 14 Corte Constitucional, sentencia T-134 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional, sentencia T-1017 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 22. En ese orden de ideas, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado16, han considerado que la inhibición «debe ser la última opción por la cual debe decantarse la autoridad judicial, pues de lo contrario, su actuación constituye un excesivo apego al procedimiento, perdiendo de vista que la función judicial propugna por: “(i) impartir justicia17, (ii) buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real18, y (iii) evitar pronunciamientos inhibitorios que dificulten la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia y de los derechos materiales19”»20. 23.
Esta perspectiva de análisis cobra mayor relevancia cuando en las controversias respectivas está de por medio la garantía del «derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social»21, que, como lo ha subrayado la Corte Constitucional, no es «una dádiva o regalo conferido por el Estado, sino que se constituye en la debida remuneración que surge como consecuencia del ahorro»22.
Por este motivo se ha considerado que «quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley para acceder a una pensión de vejez, goza, por ese solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de [aquella] y éste no puede ser restringido ni obstaculizado por cuestiones ajenas a sus obligaciones y responsabilidades con el sistema»23. 24.
De esta manera se da prevalencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y relevancia al análisis del fondo del asunto que trata de un derecho pensional y se antepone ante una exigencia procesal, con el fin de evitar un exceso ritual manifiesto, y barreras en el ejercicio del derecho al acceso a la administración de justicia. 16 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2022, Rad. 25000-23-42-000-2014-03262-01 (2841-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de marzo de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2017-00363-01, M.P. César Palomino Cortés. 17 Ver por ejemplo, la sentencia T-264 de 2009. En esa oportunidad, esta corporación precisó que puede «producirse un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas” se aparta de sus obligaciones de impartir justicia sin tener en cuenta que los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.
La Corte consideró que la autoridad judicial accionada había incurrido en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, actuando en, “contra de su papel de director del proceso y del rol protagónico que le asigna el ordenamiento en la garantía de los derechos materiales, al omitir la práctica de una prueba imprescindible para fallar, a pesar de la presencia de elementos que le permitían concluir que por esa vía llegaría a una decisión indiferente al derecho material.
Por esta vía, la autoridad accionada cerró definitivamente las puertas de la jurisdicción a la peticionaria, olvidó su papel de garante de los derechos sustanciales, su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial, y su compromiso con la búsqueda de la verdad en el proceso como presupuesto para la adopción de decisiones justas». 18 Ver por ejemplo, la sentencia T-268 de 2010, en la que la Corte al referirse al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, concluyó que el mismo se presenta, «cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de prevalencia del derecho sustancial».
Lo anterior, fue reiterado por las Sentencias T-386 y T-637 de 2010. 19 La Corte ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia supone la garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se encuentran obligados adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o de forma implícita, cuando una decisión es solo en apariencia de mérito.
Ver por ejemplo, las sentencias T-134 de 2004 y T- 1017 de 1999. 20 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-057 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 22 Ibidem. 23 Ibidem. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 25.
En esta oportunidad, la discusión gira en torno a las condiciones en que se debe reconocer el derecho a la pensión del señor Omar Salas Luna, que, como se indicó, acudió a la jurisdicción desde el 14 de mayo de 2021 con el fin de que se esclareciera su situación pensional, y que ha invertido alrededor de 4 años en dicho propósito. A juicio de la Sala, esta circunstancia haría que una decisión inhibitoria resultara desproporcionada frente a la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y seguridad social, puesto que implicaría, para el demandante, tener que acudir nuevamente ante las autoridades judiciales para definir su situación pensional. 26.
Ante este panorama y por las razones expuestas, resulta imperativo buscar una alternativa que permita proferir una decisión de fondo en el caso concreto, sustentada en el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la C.P.), en virtud del cual el juez no puede actuar bajo la ciega obediencia al derecho procesal, sino que debe sustentar su proceder en el deber de garantizar y proteger los derechos sustanciales, y en este caso, fundamentales24. 27.
A partir de las anteriores consideraciones, la Subsección advierte que, si bien es cierto el juez de primera instancia, al admitir la demanda, no advirtió su posible ineptitud, también lo es que el acto ficto acusado por mandato legal se configuró el 12 de julio de 2021, momento en el que la parte accionada aún no tenía conocimiento de la existencia del proceso, puesto que esto sucedió el 22 de julio siguiente, cuando se notificó el auto admisorio de la demanda, dictado el 12 del mismo mes y año. En ese orden, pese a que la demanda fue presentada cuando no existía el acto demandado, fue admitida el 12 de julio de 2021, cuando este nació a la vida jurídica. 28.
A partir del hecho anterior, esto es, la existencia de un acto ficto que negó la petición del 12 de febrero de 2021, las partes, durante dos instancias, han tenido la oportunidad de exponer ampliamente las razones por las cuales consideran que la pensión solicitada debe o no reconocerse, y en caso afirmativo en qué términos. De esta manera, el aspecto central de la controversia, es decir, la situación pensional del señor Omar Salas Luna, ha sido debatida de principio a fin, sin que se haya visto afectada por un aspecto de menor relevancia como el día en que debe entenderse emitido el acto acusado. 29.
Asimismo, cabe destacar que, desde la perspectiva de la teoría de la causa petendi, los hechos fácticos que sustentaron las pretensiones de la demanda permanecieron inalterados: la no resolución de la petición de reconocimiento pensional del 12 de febrero de 2021. El error en la definición del momento exacto de configuración del acto ficto no alteró la identidad del objeto procesal ni afectó la comprensión de las partes sobre la materia controvertida.
La causa petendi se estructuró sobre la omisión administrativa y la pretensión de reconocimiento pensional, de manera que variaciones menores en la fundamentación jurídica sobre el momento exacto del silencio administrativo no afectan la validez sustancial del proceso. 30. Aunado a lo anterior, la parte accionada no invocó circunstancia alguna relacionada con la configuración del silencio administrativo negativo que le impidiera entrar a debatir sobre la procedencia o no del reconocimiento pensional.
Esta conducta procesal refuerza la validez de continuar con el trámite y proferir decisión de fondo, pues demuestra que para todos los sujetos procesales fue claro, desde el inicio, que 24 En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia SU-061 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el objeto del debate era la negativa en el reconocimiento de la pensión, solicitada el 12 de febrero de 2021. 31.
Por consiguiente, es claro que alrededor de la negación de la petición de reconocimiento de la pensión de la demandada —hecho cierto para el instante en que se notificó a la parte accionada la demanda en su contra—, se ha desarrollado un debate con todas las garantías, por lo tanto no se advierte impedimento alguno para que la controversia se decida de fondo y de manera definitiva en segunda instancia, y que de esa manera, se administre justicia materialmente.
Cabe resaltar, que esta finalidad no puede entorpecerse a partir de consideraciones de índole formal, en especial cuando no han incidido en la adecuada comprensión del objeto de la litis: si el señor Omar Salas Luna tiene o no derecho a la pensión y, en caso afirmativo, en qué términos. 32. En ese orden de ideas, la Sala considera que el defecto formal de la demanda no constituye un impedimento para que la controversia pensional de la referencia se defina, teniendo en cuenta que, para las partes, desde el inicio del trámite, fue claro que la discusión giraba en torno a la negativa de la petición del 12 de febrero de 2021, más allá del día en que se configuró el acto administrativo ficto negativo. 33.
No obstante lo anterior, con el fin de que situaciones como la descrita no se repitan, se exhortará al Tribunal Administrativo de Boyacá, para que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto. 3.3. Problema jurídico 34. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32825 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: ¿Omar Salas Luna, en su condición de docente, es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y con ello, de la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de jubilación? 35.
Para resolver el interrogante planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; y (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. 36. A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y, en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverá el problema jurídico planteado. 25 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.4.
Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 37. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 38.
Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198926, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 39. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.
En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 40.
La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 41.
Sin embargo, la Ley 812 de 200327 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 42.
Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 26 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 27 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.4.2. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201928 43.
A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 44.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198529, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 45.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año anterior de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, 28 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 29 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 46.
Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201830.
(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones.
En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 47. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%31, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 30 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 31 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 48. Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 49.
Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección32, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 50. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.5.
Hechos probados 51. Para resolver el interrogante planteado se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Omar Salas Luna nació el 8 de noviembre de 196133. A la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 —12 de febrero de 2021—, tenía 59 años. (ii) Trabajó como docente, en el departamento de Boyacá, en los municipios de Socha y Cuitiva, mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, en los siguientes lapsos: 32 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 33 Cédula de ciudadanía de Omar Salas Luna, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «2ED_2DEMANDAP55OMARSALASLUNA.PDF», página 22.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Contrato/orden de prestación de servicios Periodo Tiempo/término establecido en el contrato Municipio de Socha – docente en el área de matemáticas en el Colegio Pedro José Sarmiento34 1 de febrero de 1992 – 30 de noviembre de 1992 10 meses Municipio de Cuitiva – prestación de servicios como profesor licenciado en matemáticas en el Colegio Municipal Santo Domingo de Savio35 25 de enero de 1993 – 30 de noviembre de 1993 10 meses36 Municipio de Cuitiva – prestación de servicios como profesor licenciado en matemáticas en el Colegio Municipal Santo Domingo de Savio37 1 de febrero de 1994 – 30 de noviembre de 1994 10 meses38 TOTAL 2 años y 6 meses (iii) Se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, cuando fue nombrado en provisionalidad mediante Decreto núm. 003 del 4 de enero de 1995, y en adelante, prestó sus servicios en los siguientes periodos39: Nombramiento Periodo Tiempo certificado por el FOMAG Decreto núm. 003 del 4 de enero de 1995 1 de febrero de 1995 – 18 de octubre de 1999 4 años, 8 meses y 18 días Decreto núm. 025 del 19 de octubre de 1999 19 de octubre de 1999 – 29 de diciembre de 2005 6 años, 2 meses y 11 días Decreto núm. 946 del 24 de octubre de 2005 10 de enero de 2006 – 6 de julio de 2023 17 años, 5 meses y 27 días TOTAL 28 años, 4 meses y 26 días (iv) Frente a la anterior vinculación se debe precisar lo siguiente: ✓ En el expediente obra el documento «Reporte de días acreditados»40 expedido por Colfondos, que da cuenta que el municipio de Cuitiva efectuó los aportes correspondientes al demandante, en dicho fondo, entre el 10 de mayo de 2001 34 Certificado expedido por el rector del Colegio Pedro José Sarmiento, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «8_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_OMARSALASLUNA_Indice_12.PDF», página 46. 35 Contrato de prestación de servicios, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «39_MemorialWeb_Respuesta.pdf», página 2. 36 Término establecido en el contrato. 37 Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «39_MemorialWeb_Respuesta.pdf», página 3. 38 Término establecido en el contrato. 39 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», expedido por el FOMAG, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «39_MemorialWeb_Respuesta.pdf». 40 Reporte de días acreditados, expedido por Colfondo, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «29_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_RESPUESTAREQUERIMIE.pdf», páginas 98 a 100.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 y el 5 de febrero de 2004, y completó 150 semanas de cotización. Sin embargo, en el plenario también se encuentra el «Formato único para la expedición de la historia laboral»41 que certifica que durante la vinculación reseñada en el cuadro que antecede, la entidad de previsión social, en la que el demandante efectuó aportes, fue el FOMAG.
En ese orden, a efectos de no computar dos veces el tiempo de servicio y de cotización, la Sala solo tendrá en cuenta el tiempo reportado por este último. ✓ El certificado antes mencionado no establece una fecha final de la prestación del servicio. En esa medida, la Subsección tendrá en cuenta el 6 de julio de 2023, data de expedición del referido documento.
(v) Con fundamento en lo anterior, mediante petición radicada el 12 de febrero de 2021, el señor Omar Salas Luna solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 198542. Sin embargo, su petición no fue atendida. 3.6. Análisis del caso concreto 52. De conformidad con el artículo 328 del CGP, la Sala delimita su competencia, como juez de segunda instancia, a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 3.6.1.
Del régimen aplicable a la situación pensional del demandante 53. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación de la parte demandada, el señor Omar Salas Luna no es beneficiario del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, porque, en su criterio, se vinculó al servicio docente después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, concretamente, a partir del año 2004, y tampoco cumplió los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para que se aplicara la referida norma por esa vía. 54.
De la revisión de los documentos que obran en el expediente, la Sala observa que el demandante tuvo varias vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y de nombramientos como docente en provisionalidad y propiedad, al servicio del departamento de Boyacá, en los municipios de Socha, Cuitiva y de la Secretaría de Educación de dicha entidad territorial.
Estos ocurrieron con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber: (i) entre el 1 de febrero de 1992 y el 30 de noviembre de 1994; (ii) del 1 de febrero de 1995 al 29 de diciembre de 2005; y (iii) del 10 de enero de 2006 en adelante. 55. Frente a lo anterior, la Sala considera pertinente resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no determina el régimen pensional aplicable a una situación jurídica en particular.
Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de esta corporación ha permitido el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal 41 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «43_MemorialWeb_Alegatos_Indice_52_1.pdf». 42 Solicitud de reconocimiento pensional, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «15001233300020210041200_T133952578774560270», carpeta «cuaderno principal», archivo «2ED_2DEMANDAP55OMARSALASLUNA.PDF», páginas 89 a 97.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 docente, teniendo en cuenta la totalidad de los periodos laborados, aun cuando hubiese discontinuidad entre ellos43. 56. En este orden de ideas, con el fin de definir el régimen pensional aplicable al accionante, es preciso reiterar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, o el establecido en la Ley 71 de 1988 cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al FOMAG y vinculados con posterioridad a dicha fecha se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 57.
Tal y como se indicó, las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de que el señor Omar Salas Luna ingresó al servicio docente mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, en varios periodos entre el 1 de febrero de 1992 y el 30 de noviembre de 1994; y luego, ingresó nuevamente al servicio docente, en nombramiento en provisionalidad, en 1995.
En esa medida, queda desacreditada la afirmación de la parte demandada en la apelación, relacionada con la fecha de ingreso al servicio y la consecuente aplicación del régimen de prima media. 58. Frente a lo anterior, cabe destacar, como lo ha hecho esta corporación44, que en vigencia de la Constitución de 1991, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios superiores —favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formas y pro homine, entre otros—.
Esto significa, que la aplicación e interpretación de las normas debe garantizar los derechos laborales mínimos. En ese sentido, se ha concluido que, en observancia de tales valores superiores, el tipo de vinculación no puede impedir el acceso a los derechos mínimos irrenunciables previstos en la ley. Por esta razón, esta corporación ha indicado que, en virtud de los referidos principios, y en consideración de la labor docente como tal, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios pueden ser computados para efectos pensionales. 59.
Así las cosas, en el presente asunto se encuentra demostrada la vinculación de Omar Salas Luna al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y, por ende, la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, la respuesta al problema jurídico es positiva. 60. En línea con lo anterior, la Subsección advierte que el demandante cumplió los requisitos para el reconocimiento de la prestación referida, según la Ley 33 de 1985, por cuanto completó un tiempo de servicio equivalente a 30 años, 10 meses y 26 días45, y cumplió 55 años el 8 de noviembre de 201646.
En esta última fecha consolidó su estatus pensional, como lo indicó el Tribunal en primera instancia47. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01 (3514-2019). 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 29 de mayo de 2024, rad. núm. 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 45 Resultado que se obtiene de sumar el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, equivalente a 2 años 6 meses, y el que corresponde al FOMAG, de 28 años, 4 meses y 26 días. 46 Teniendo en cuenta que nació el 8 de noviembre de 1961. 47 En esta fecha, la demandante contaba con un tiempo de servicio de 24 años, 2 meses y 28 días.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 61. Al margen de lo anterior, y frente a lo requerido por la parte demandada en el recurso de apelación, la Sala precisa que, en caso de que no se hubiesen efectuado aportes a seguridad social, en los lapsos laborados por el actor mediante contratos de prestación de servicios —comprendidos entre el 1 de febrero de 1992 y el 30 de noviembre de 1994—, el FOMAG podrá adelantar las actuaciones pertinentes para lograr su cobro.
Para ello, el monto deberá ser calculado teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos celebrados, en la medida en que, en el presente asunto, no es posible definir la existencia del cargo en la planta de personal, en los términos expuestos en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201648, como quiera que los maestros oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente, que prevé remuneraciones distintas de acuerdo con el grado ocupado, tal y como lo establece el Decreto 2277 de 197949.
En estos términos, la Subsección adicionará la sentencia para disponer lo que antecede. 3.7. Conclusión 62. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que el señor Omar Salas Luna se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta norma.
Por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. Así, al haberse demostrado que tiene más de 55 años de edad y 20 años de servicio, la Subsección concluye que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la norma referida. En consecuencia, confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, para adicionar la posibilidad de que el FOMAG adelante las actuaciones pertinentes para lograr el cobro de los aportes dejados de efectuar. 3.8.
Costas 63. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario50 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio se imponga 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, rad. núm.0088-15, CESUJ2, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 49 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 50 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 15001-23-33-000-2021-00412-01 (1430-2024) Demandante: Omar Salas Luna Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 2, el 13 de diciembre de 2023, que concedió las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Adicionar que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar las cotizaciones en favor del demandante, en el tiempo en que estuvo contratado a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, en caso de que estos no se hubiesen efectuado. De igual forma, de no haberlo hecho, el demandante tendrá que realizar las cotizaciones a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios.
Los aportes correspondientes en los referidos periodos deberán ser calculados teniendo en cuenta los honorarios pactados en aquellos, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. No condenar en costas en segunda instancia.
CUARTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
QUINTO. Exhortar al Tribunal Administrativo de Boyacá, para que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el acápite de cuestión previa de esta providencia. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx