CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: CÉSAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO – Tutela improcedente ante la falta de relevancia constitucional – tutela como tercera instancia – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / supresión de cargos de la planta global de la Fiscalía General de la Nación / INEXISTENCIA DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE.

La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022 por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, que resolvió: Primero: Declárase improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Niégase la solicitud de amparo frente a los demás reparos según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Tercero: Notifíquese la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 22 de noviembre de 20221, el señor César Augusto Corredor Huertas ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de 1 Se advierte que, el 31 de enero de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia acceso a la administración de justicia y al trabajo2. Formuló las siguientes pretensiones: 1. Conceda la tutela de los derechos al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia del demandante y al trabajo del demandante. 2.

Deje sin efecto las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia por el Tribunal Administrativo del (sic) Boyacá, y en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, el 11 de agosto de 2022 3. En su lugar declarar la nulidad de la Resolución ______ (sic) proferida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante y a título de restablecimiento del derecho ordenar a la Fiscalía General de la Nación reintegrar al señor César Augusto Corredor Huertas al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos: Mediante Acuerdo 01 de 2006, la Fiscalía General de la Nación expidió el reglamento para los procesos de selección y concurso de méritos en la entidad, en virtud del cual se publicaron 6 convocatorias para proveer 4697 cargos de carrera, entre estos, 52 vacantes para el cargo de «Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito» - Convocatoria 004-2007-, en la cual participó el señor Corredor Huertas, quien ocupó el puesto 70 en la lista de elegibles.

Ante la existencia de otros cargos de la misma naturaleza, perfil y grado de los ofertados en las 6 convocatorias, que no fueron objeto de concurso pero estaban vacantes u ocupados en provisionalidad, algunas de las personas integrantes de las listas que no alcanzaron a entrar en las vacantes ofertadas, como el hoy accionante, solicitaron que se les nombrara en periodo de prueba.

Si bien en un principio la Fiscalía General de la Nación se negó a tal solicitud, en cumplimiento de diversos fallos de tutela, agotó la totalidad de la lista de elegibles, a pesar de que ya estuvieran previstos los cargos específicamente convocados. 2 De igual forma, invocó como vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Para el caso particular del señor Corredor Huertas, se tiene que este fue nombrado en periodo de prueba mediante Resolución 1349 de 2010 y que, posteriormente se ratificó su cargo en propiedad con la Resolución 75 de 2011.

Dicha situación generó inconformidad frente a las personas que ocupaban, en provisionalidad, los cargos que no habían sido ofertados en las convocatorias, quienes presentaron sendas tutelas para que se les reintegrara. Por las acciones constitucionales presentadas por los 2 grupos de personas que reclamaban la protección de sus derechos fundamentales, esto es, quienes participaron en el concurso y no alcanzaron a quedar en el lugar de la lista correspondiente a los cargos ofertados; y, de otra parte, quienes ejercían, en provisionalidad, cargos que no fueron ofertados en las convocatorias; la Corte Constitucional, en providencia SU- 446 del 26 de mayo de 2011, resolvió lo siguiente: Primero.-En razón del efecto inter comunis de este fallo, ENTIÉNDASE como servidores de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en virtud de las convocatorias que efectuó la entidad en el año 2007, sólo aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer, según cada una de las convocatorias.

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, ENTIÉNDASE como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias.

Estos servidores seguirán vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010, es decir, que se requerirá resolución motivada para su desvinculación. Tercero.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones:i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección […].

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En virtud de lo anterior, mediante Resolución 909 de 2012, la Fiscalía General de la Nación modificó el carácter de la vinculación de algunos servidores, entre ellos el demandante, quien pasó a ejercer el cargo en provisionalidad, hasta el 30 de junio de 2017, fecha en la cual se le comunicó que dicha entidad había suprimido su cargo de la planta global.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor César Augusto Corredor Huertas demandó a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal y se retira del servicio.

Mediante providencia del 13 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2022. 1.3. Argumentos de la tutela Para el señor Corredor Huertas, en la providencia del 11 de agosto de 2022, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente constitucional, específicamente las sentencias SU-917 de 2010 y SU- 446 de 2011, que establecieron que la falta de motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de nulidad, por la violación del derecho fundamental al debido proceso.

Asimismo, alegó como desconocidas las sentencias T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de 2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-156 de 2006 y T-653 de 2006, que en casos similares al suyo, determinaron que la declaración de insubsistencia sin motivación alguna comportaba la vulneración de los derechos fundamentales.

De otra parte, adujo que en la providencia atacada, se incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso para sustentar la falta Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia de motivación de la Resolución 2358 de 2017, pues, a su juicio, declaró su insubsistencia sin tener en cuenta su experiencia y puesto en la lista de elegibles para el cargo de «Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito».

Asimismo, aseguró que el despacho accionado no tuvo en cuenta el hecho de que permanecieron en el servicio 7 funcionarios que ocuparon un lugar inferior al demandante en la lista de elegibles producto del Acuerdo 007 de 2008, además de otros 33 fiscales delegados, menos calificados que él; y que después de la desvinculación del accionante, se nombraron 5 funcionarios más en el mismo cargo que él ejercía, sin que mediara un concurso de méritos para su incorporación. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 24 de noviembre de 2022, el despacho sustanciador de la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a la Subsección A de la Sección Segunda de esta misma Corporación y, como terceros con interés, al Tribunal Administrativo de Boyacá y a la Fiscalía General de la Nación. 2.2.

La Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Dirección de Asuntos Jurídicos, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela porque no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que para cuestionar las decisiones judiciales de primera hoy segunda instancia que resolvieron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Ley 1437 de 2011 prevé diferentes recursos para solicitar el amparo de sus derechos accionados.

Asimismo, señaló que en la tutela no se verificó la materialización de un perjuicio irremediable que vulnere de manera flagrante los derechos fundamentales del señor Corredor Huertas, para que la acción proceda de forma transitoria. En este punto, precisa la Sala que la Fiscalía no hizo alusión de los otros mecanismos judiciales que, a su juicio, el accionante tiene a su disposición. De igual forma, expuso que en la tutela no se logró demostrar la configuración de ningún defecto en las providencias cuestionadas, las cuales se ajustan a los criterios de razonabilidad, al fundar su conclusión en premisas ajustadas al orden constitucional y legal.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Finalmente, advirtió que la acción de la referencia pretende ser usada para retrotraer etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, «para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales». 2.3.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del magistrado Dayán Alberto Blanco Leguizamo, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda al evidenciarse que toda la argumentación está dirigida a revivir el debate de la legalidad del acto administrativo a través del cual la Fiscalía General de la Nación suprimió el cargo que desempeñaba el demandante, por lo que se concluye que la tutela se pretende usar como una tercera instancia del proceso ordinario. 2.4.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado de guardó silencio. 3. Fallo Impugnado La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante providencia del 15 de diciembre de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que, a excepción del reparo relacionado al defecto fáctico por el planteamiento del problema jurídico del proceso ordinario, la tutela reiteraba todos los argumentos que fueron planteados y resueltos en el proceso ordinario, por lo que no cumplía con el requisito de la relevancia constitucional.

Expuso que, si bien el accionante alegó que la Subsección accionada planteó equivocadamente el problema jurídico a resolver en segunda instancia, se advertía en que la sentencia atacada se estudiaron y resolvieron todos los cargos planteados en la demanda y reiterados en el recurso de apelación en el proceso ordinario por lo que no se evidenciaba el defecto alegado y, si bien al final de la providencia se estudió la existencia de un derecho preferente a ser nombrado en un nuevo cargo, dicha circunstancia no vulneró sus derechos fundamentales ni fue el fundamento para negar las pretensiones de la demanda. 4.

Impugnación El señor César Augusto Corredor Huertas impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y manifestó que a quo estaba realizando una valoración errónea del asunto planteado. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia II.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «solo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional4». 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 15 de diciembre de 2022, proferido por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado.

Para el efecto, lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial el de relevancia constitucional. Si se cumplen, se establecerá si la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 11 de agosto de 2022, incurrió en los defectos alegados por la parte actora. 3.

Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten. 5 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. • Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto.

De entrada, la Sala anticipa que, frente a los cargos presentados por defecto fáctico, la presente tutela deviene improcedente porque, tal como lo advirtió el a quo, se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario. Concretamente, la parte actora considera que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria de las pruebas aportadas al proceso ordinario, de las cuales se podía establecer que la Resolución 2358 de 2017 carecía de motivación para suprimir algunos cargos ejercidos en provisionalidad, como el del actor, aunado al hecho de que permanecieron en el servicio 7 funcionarios que ocuparon un lugar inferior al demandante en la lista de elegibles producto del Acuerdo 007 de 2008, además de otros 33 fiscales delegados, menos calificados que él; y que después de la desvinculación del accionante, se nombraron a 5 funcionarios más en el mismo cargo que él ejercía, sin que mediara un concurso de méritos para su incorporación. Sería del caso analizar si se configuró o no el defecto fáctico alegado por la parte actora, sin embargo, tal como lo consideró el a quo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues se pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario.

Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y los propuestos en la solicitud de tutela, se evidencia que los defectos en que supuestamente incurrió la parte demandada fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido dentro Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia del medio de control ordinario.

Dichos argumentos fueron resumidos por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado así: El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que la Resolución 2358 de 2017 no se sustentó en un estudio técnico conforme a las normas en las que debía fundarse vulnerando los derechos fundamentales del debido proceso y derecho de defensa.

Además, manifestó, que el a quo no analizó el estudio bajo la normatividad del artículo 94 de la Ley 270 de 1996 y los requisitos contemplados en los artículos 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015. Expresó que los estudios técnicos no realizan el análisis de los casos concretos de los cargos que deben suprimirse ni los tres aspectos enunciados en el art. 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015 y tampoco se encuentran las razones en la motivación de la Resolución 2358 de 2017.

De otro lado, adujo que la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 no justifica la ausencia de los estudios obligatorios. En relación con la desviación de poder afirmó que el Tribunal se limitó a reproducir el razonamiento de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017, pero el cargo que se esgrime consiste en que la entidad demandada no analizó las condiciones particulares de cada uno de los Fiscales Delegados ante el Tribunal.

La entidad suprimió el cargo del accionante y mantuvo a varios funcionarios menos calificados como se demuestra en las pruebas aportadas en el expediente, contrario a lo manifestado en el fallo de primera instancia. Mencionó 7 personas que obtuvieron un puntaje menor que el señor CORREDOR HUERTAS en la lista de elegibles del Acuerdo 007 de 2008, por lo que se consideran menos calificadas que el demandante.

Diferenció la vinculación en provisionalidad del actor con la de otros funcionarios por ser producto de la aprobación de un concurso de méritos y porque llevaba más tiempo en servicio a la entidad que 33 funcionarios que relacionó. Consideró que con estas situaciones se demuestra que el acto acusado es arbitrario y no persigue la mejora del servicio.

De otra parte, expuso que el acto administrativo acusado adolece de falsa motivación, por cuanto no fueron analizados los requisitos para determinar cuáles cargos eran objeto de supresión y no fueron consideradas las circunstancias personales del demandante. En este punto reiteró los argumentos presentados en la demanda. Agregó además que, el Tribunal omitió considerar la situación administrativa de provisionalidad del actor que obedece a lo establecido en la sentencia SU 446 de 2011 y que lo distingue de los demás funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y por tanto, su desvinculación debía ser motivada.

Los anteriores argumentos, fueron resueltos por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2022, que después de realizar un análisis normativo, fáctico y probatorio Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia sobre la supresión de cargos de la Fiscalía General de la Nación y la situación particular del accionante, concluyó lo siguiente: El demandante expuso que la Resolución 2358 de 2017 no se sustentó en un estudio técnico.

El estudio aportado por la FGN no analizó los casos concretos de los cargos que se suprimieron y el Tribunal no efectuó el examen a la luz del artículo 94 de la Ley 270 de 1996 y los requisitos contemplados en los artículos 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015. Las normas señaladas como infringidas por la parte accionante establecen: Ley 270 de 1996 artículo 94: “ARTÍCULO 94.

ESTUDIOS ESPECIALES. Los planes de desarrollo, los presupuestos y su ejecución, la división del territorio para efectos judiciales, la ubicación y redistribución de despachos judiciales, la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, deben orientarse a la solución de los problemas que la afecten, de acuerdo con el resultado de estudios, especialmente de orden sociológico, que debe realizar anualmente el Consejo Superior de la Judicatura.

Tales estudios deben incluir, entre otras cosas, encuestas tanto al interior de la Rama como entre los usuarios de la misma, que permitan establecer, en forma concreta, la demanda de justicia no satisfecha, las cargas de trabajo en términos de tiempos y movimientos, el costo de operación y los sectores donde se presenten los mayores problemas para gozar de una convivencia pacífica.” Decreto 1083 de 2015 artículos 2.2.12.1 y 2.2.12.3: “ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos.

Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión…” “ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos.

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” Es preciso advertir que las normas transcritas exigen que las modificaciones de las plantas de personal de las entidades estatales se soporten en un estudio técnico y que éste debe reunir unos requisitos mínimos.

No obstante, la Sala considera que el demandante se equivoca al señalar que la Resolución 2358 de 2017 debe estar fundamentada en un estudio técnico conforme lo prevén las normas invocadas, por cuanto este acto administrativo no es el que ordena la modificación de la planta de personal ni la supresión de los cargos. Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial fue el Decreto Ley 898 de 2017 el que modificó la estructura y planta de cargos de la FGN, suprimiendo unos empleos, y creando otros, y la Corte Constitucional ya se pronunció en sentencia C 013/18 sobre la constitucionalidad de dicha norma, declarándola exequible.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En efecto, la Resolución 2358 de 2017 acusada, efectuó la distribución de los cargos dentro de la planta con base en la facultad otorgada en el artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017, por ser una planta global y flexible e incorporó al personal a la nueva planta.

Quiere ello decir que, el Fiscal General de la Nación al incorporar a los servidores en los cargos determinó qué funcionarios se vinculaban a los empleos que quedaron existentes y cuáles no, lo que significa que los no incorporados tácitamente quedaron retirados por la causal supresión del empleo. Esta Corporación ha sostenido que la administración “goza de cierta discrecionalidad para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, el perfil del empleo de las personas que van a ocupar las vacantes a proveer, pero esta discrecionalidad debe respetar el mejor derecho de los empleos escalafonados en los términos del ordenamiento jurídico.

Bajo este entendido, el estudio aportado por la FGN de fecha 5 de enero de 2017 denominado “ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE” es suficiente para sustentar la modificación organizacional de FGN y por ello, no era necesario el estudio pormenorizado de los perfiles de cada uno de los funcionarios que sustentara la Resolución, porque como ya se señaló la incorporación a la nueva planta no puede asimilarse a una modificación de ésta y es una facultad propia del jefe de la entidad que obedece a una voluntad discrecional, razón por la cual el cargo no prospera. 3.5.2.

Falsa motivación. El apoderado del demandante sostuvo que la Resolución 2358 de 2017 adolece de falsa motivación, por cuanto no determinó cuales eran los cargos objeto de supresión ni tuvo en cuenta las consideraciones particulares del señor Corredor Huertas dejando de lado su perfil laboral, calificaciones y experiencia. a Resolución demandada se encuentra motivada en que (i) mediante Decreto Ley 898 de 2017 se modificó la estructura de la FGN y la planta de cargos, (ii) como consecuencia es necesario distribuir los cargos de la planta adoptada y (iii) en uso de la facultad conferida por el artículo 63 del mencionado Decreto Ley y el numeral 26 del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2014 la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos está en cabeza del Fiscal General de la Nación. Se reitera que la entidad demandada tiene cierta facultad discrecional de determinar qué funcionarios se incorporan a la nueva planta de personal observando siempre que (i) cumplan con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, (ii) respetar el derecho de los funcionarios de carrera administrativa y (iii) en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, preservar el derecho de los trabajadores que se encuentran en el retén social.

En este orden de ideas, la Sala considera que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente fundamentado en la expedición del Decreto Ley 898 de 2017 que modifica la estructura y la planta de personal de la FGN y que le confiere al Fiscal General de la Nación la facultad de distribuir los cargos, sin que sea requerido que justifique la selección de cada uno de los funcionarios que fueron incorporados en un estudio previo o en la motivación de la resolución. Es cierto que se encuentra acreditado en el expediente las buenas calificaciones del desempeño laboral del demandante, pero ello no le otorga Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia un fuero de estabilidad en el empleo ni es impedimento para que el nominador ejerza su facultad discrecional de incorporación, debido a que, es deber de todo servidor público cumplir sus funciones con diligencia y eficiencia, y pueden existir otras razones para la selección del personal por motivos de buen servicio. 3.5.3 Desviación de poder.

Consideró el accionante que a él se le suprimió el cargo pero se mantuvieron a varios funcionarios menos calificados por lo que el acto administrativo no se fundó en razones de mejora del servicio, en su sentir fue arbitrario. Como pruebas de tal desviación señaló que fueron incorporados (i) 7 funcionarios que obtuvieron menor puntaje en la lista de elegibles determinada por el Acuerdo 007 de 2008, (ii) 33 funcionarios que llevan menos tiempo de servicio que el actor y (iii) 5 funcionarios nombrados con posterioridad a que se hiciera efectiva la supresión de su cargo.

Ciertamente, si bien la entidad demandada no debía realizar un estudio analizando las condiciones particulares de cada cargo y funcionario no significa que no tuviera la obligación de determinar criterios objetivos para incorporar a unos servidores y otros no, sobre todo en este caso en los que no se pudo incorporar a todos los empleados; por ejemplo examinar las hojas de vida de los trabajadores para determinar sus condiciones profesionales, de desempeño, las cargas de trabajo como sostiene la entidad demandada o cualquier otra pauta que considere relevante para establecer quienes deben hacer parte de la nueva planta.

Sin embargo, como para demostrar la desviación de poder corresponde a la parte actora la carga de la prueba se estudiarán los soportes que aduce. En relación con los 7 funcionarios que obtuvieron un menor puntaje en la lista de elegibles determinada en el Acuerdo 007 de 2008 se entiende que hace referencia a aquellos servidores que en virtud de la sentencia SU 446 de 2011 se consideraron nombrados en provisionalidad, toda vez que, hacían parte de una lista de elegibles que excedía el número de cargos convocados a concurso, es decir, una vez la FGN proveyó los empleos convocados a concurso con la lista de elegibles del Acuerdo 007 de 2008, ésta cumplió su razón de ser y no podía ser utilizada para proveer otras plazas, por lo que esos empleados no tenían derecho a ser vinculados en propiedad sino que se entiende que fue con el carácter de provisional.

Por la razón expuesta, no se puede considerar como el único criterio de incorporación una vez se suprimen los cargos, porque precisamente el orden de elegibilidad determinado en el mencionado Acuerdo 007 fue para nombrar en propiedad los empleos de carrera que fueron convocados a concurso. En relación con los 33 funcionarios que llevaban un tiempo menor de vinculación a la entidad tampoco demuestra que con su incorporación se desmejoró el servicio, por cuanto cumplían como el actor los requisitos mínimos y la antigüedad en el empleo no da un mejor derecho.

Por último, frente a los 5 funcionarios nombrados en provisionalidad con posterioridad al retiro del demandante, si bien es cierto que en la certificación remitida por la Subdirectora de Talento Humano se reporta 5 servidores nombrados con posterioridad al 1 de julio de 2017, 4 de ellos en el año 2018 y uno el 22 de septiembre de 2017, no se demostró que hayan sido vinculados en cargos vacantes de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito para la fecha de la expedición de la Resolución 2358 de 2017, lo que podría llevar a considerar que el demandante hubiera tenido un mejor derecho.

Entiende la Sala que los empleos de dicha denominación que no se suprimieron fueron provistos en su totalidad y en la constancia expedida no se menciona la razón Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia a la que obedece la vinculación posterior, si es por renuncia, retiro forzoso etc. 3.5.4 Derecho preferencial a ser nombrado.

Como ya se expuso, el apoderado del demandante argumentó que el señor CESAR AUGUSTO CORREDOR HUERTAS tenía un derecho preferente a ser vinculado, debido a que aunque el carácter de su nombramiento fue modificado a provisional en virtud de la sentencia SU 446 de 2011 lo cierto es que concursó para el cargo quedando en lista de elegibles.

Para resolver este punto es necesario revisar el alcance de la decisión de la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación. Esta Corporación indicó: “La interpretación que hizo la mencionada Sala de Decisión de Tutelas, generó que personas que no alcanzaron el rango de los puestos ofertados, es decir, que no cumplieron uno de los requisitos del concurso, estén ocupando un cargo en propiedad pese a que su designación se hizo desconociendo una de sus reglas La revocatoria de la decisión de la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, impone a esta Corporación señalar una medida expresa frente a esos nombramientos, porque la consecuencia lógica es que las personas nombradas en las plazas que no fueron ofertadas carezcan de un título legítimo para aducir derechos propios de la carrera, tales como la permanencia, la estabilidad, el ascenso, etc.

(…) …razón por la que la Sala debe ordenar a la Fiscal General de la Nación que todos los servidores designados en la entidad con fundamento o como consecuencia de la orden de tutela que se deja sin efecto, permanezcan en los cargos en los que fueron nombrados pero bajo el entendido de que su vinculación es de carácter provisional y no de carrera, puesto que el puesto que ocuparon en la lista de elegibles no les daba el derecho a acceder a ella, por cuanto la lista de elegibles se agotó cuando los cargos ofertados fueron provistos.” Esta decisión tuvo efectos inter comunis, es decir, cobijó no solo a quienes interpusieron la acción de tutela sino a todas aquellas personas que se encontraban en situaciones similares, como el demandante.

Luego, para esta Sala el señor Corredor Huertas no tiene estabilidad diferente al de una persona nombrada en provisionalidad, ni un mejor derecho a la incorporación, por cuanto como lo sostuvo la Corte Constitucional carece de título legítimo para aducir derechos de carrera. Así las cosas, la Sala considera que el actor no demostró un derecho preferente a ser nombrado porque no era un funcionario de carrera administrativa ni tenía una condición que le otorgara una estabilidad laboral reforzada.

Ahora bien, en relación con el cargo de que su retiro como provisional debía ser motivado, tampoco le asiste razón al demandante, pues el motivo del retiro como se expresó en la Resolución, fue la supresión del cargo, no la declaratoria de insubsistencia. Como ya se anotó, la causal de supresión del cargo es una causal constitucional diferente y autónoma de desvinculación. Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue analizada y decidida razonablemente en la providencia hoy cuestionada, siendo esta en la que se Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia concluyó, en primera medida, que el accionante no fue declarado insubsistente, sino que el cargo que ejercía fue suprimido de la planta global de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no se requería un acto de desvinculación individual para cada uno de los afectados, sino un estudio técnico que cumpliera los requisitos exigidos en el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, tal como ocurrió con el estudio aportado por la entidad del 5 de enero de 2017, denominado «organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente», que derivó en la expedición de la Resolución 2358 de la misma anualidad, por medio de la cual se modificó la estructura y planta de cargos de la Fiscalía. Bajo este contexto, consideró que, contrario a lo pretendido por el accionante, no era necesario un estudio pormenorizado de los perfiles de cada uno de los funcionarios que sustentara la resolución que suprimió algunos de los cargos, por lo que se concluía que el acto administrativo acusado estaba debidamente fundamentado en la expedición del Decreto Ley 898 de 2017 que, además, le confería la facultad discrecional al Fiscal General de la Nación de distribuir los cargos.

Frente a los argumentos expuestos sobre los funcionarios que mantuvieron el mismo cargo o fueron nombrados con posterioridad, esta Sala observa que el despacho accionado realizó un estudio de cada situación concluyendo que, respecto a los 7 funcionarios que obtuvieron menor puntaje en la lista de elegibles y los 33 funcionarios que llevaban menor tiempo de vinculación a la entidad, estos fueron dejados en su cargo, de forma provisional, bajo la facultad discrecional del Fiscal General de la Nación, sin que el accionante tuviera un mejor derecho, pues la lista de elegibles del Acuerdo 007 de 2008 ya había cumplido con su razón de ser y se había proveído en propiedad los cargos ofertados, por lo que los demás se encontraban en igualdad de condiciones para ser nombrados en provisionalidad; así como tampoco demostró tener un mejor derecho sobre los 5 funcionarios nombrados con posterioridad a la supresión de cargos.

Para la Sala, los argumentos expuestos por el despacho accionado son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente tanto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, como por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con suficiente motivación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Este mecanismo de estirpe constitucional no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.

Ahora, frente a los cargos por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, precisa la Sala que, en la sentencia SU-917 de 2010, la Corte Constitucional hace referencia a los actos de desvinculación de entidades que declararon una insubsistencia sin motivación alguna, sin que sea esta la situación que aquí se expone pues, como se dijo, la desvinculación del señor César Augusto Corredor Huertas fue producto de la supresión de cargos de la planta general de la Fiscalía General de la Nación, por lo que la providencia en cuestión no resulta precedente aplicable al caso concreto.

En cuanto a la sentencia SU-446 de 2011, se evidencia que fue objeto de estudio y pronunciamiento por parte del despacho accionado que concluyó que, en virtud de dicho pronunciamiento, era claro que «el señor Corredor Huertas no tiene estabilidad diferente al de una persona nombrada en provisionalidad, ni un mejor derecho a la incorporación, por cuanto como lo sostuvo la Corte Constitucional carece de título legítimo para aducir derechos de carrera», por lo que, contrario a lo expuesto por el accionante, dicha decisión judicial fue fundamento para negar las pretensiones de la demanda.

Finalmente, respecto a las sentencias «T» de la Corte Constitucional, precisa la Sala que las mismas fueron proferidas en acciones de tutela cuyo decisum tiene efectos inter partes, sin que constituyan precedente constitucional de obligatoria aplicación para los casos similares. En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de Radicación: 11001-03-15-000-2022-06187-01 Demandante: César Augusto Corredor Huertas Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia tutela intervenga, toda vez que frente a los cargos por defecto fáctico no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional y, sobre los cargos por desconocimiento del precedente, no se logró demostrar su configuración, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero por lo aquí razonado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 15 de diciembre de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx.