CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Trámite: Recurso extraordinario de revisión Expediente: 11001-03-25-000-2016-00817-00 (3754-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Jhon Jairo Jiménez Cordeiro Materia: Reliquidación de pensión de jubilación Asunto: Salvamento de voto Consejero ponente: César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la sentencia adoptada por la sala mayoritaria de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se declara fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto y, en consecuencia, se infirma la providencia de 22 de agosto de 2013 del Tribunal Administrativo de Casanare para, en su lugar, revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda inicial.

Lo anterior, por cuanto, pese a que el Juzgado y el Tribunal analizaron el caso del actor de conformidad con el régimen especial de los detectives del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad, sin haber tenido esa condición, se ordenó reliquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a partir de la fecha del retiro, es decir, de acuerdo con la tesis vigente, imperante y pacífica para la época de los fallos de primera y segunda instancias respecto de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, a su vez, del pensional de la Ley 33 de 1985 (como en la situación del accionante).

Dicha tesis era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 20001), refrendada luego en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20102, fundamentada en los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad laboral, que imponen que el régimen que se adopte para un caso particular debe ser aplicado en su integridad.

Cabe recordar que en el fallo de unificación de 28 de agosto de 20183, en el 1 Sentencias de (i) 21 de septiembre de 2000, expediente 470-99, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda, subsección A; y (ii) 30 de noviembre del mismo año, expediente 2004-2000, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, subsección B. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000- 2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. Expediente: 11001-03-25-000-2016-00817-00 (3754-2016) Demandante:UGPP 2 que se acogió la postura plasmada en las providencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el mencionado tema, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación precisó que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada»; y, por ende, determinó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por tanto, como para la fecha en que se profirió la decisión revisada (22 de agosto de 2013) no se había emitido la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Colegiatura, ni la SU-230 de 20154 de la Corte Constitucional, que extendió la interpretación contenida en la C-258 de 20135 acerca del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 a los pensionados bajo regímenes diferentes al de los congresistas, en virtud del principio de seguridad jurídica y del derecho a la seguridad social, respetuosamente considero que en el presente caso no es dable aplicar un precedente que no estaba vigente al momento de la emisión de aquella6, cuanto más si la propia Corte Constitucional, en providencia C-258 de 2013, autorizó a los representantes legales de las instituciones de seguridad social para examinar las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, solo cuando advirtieran que lo fueron por abuso del derecho o fraude 4 Emitido el 29 de abril de 2015 y publicado el 6 de julio siguiente. 5 Que valga recordar, fue notificada mediante edicto fijado el 14 de junio de 2013 (https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/proceso.php?proceso=1&campo=rad_actor&dat e3=1992-01-01&date4=2021-07-20&todos=%25&palabra=calderon+espa%C3%B1a). 6 Sobre el particular, esta Corporación, en providencia de 10 de septiembre de 2019 (sala especial de decisión 12, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00), al analizar un asunto análogo al que ahora nos ocupa, sostuvo: «Esa decisión, en líneas generales, es conteste con la línea jurisprudencial del Pleno de la Sección Segunda definida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, tal como quedó expuesta en renglones precedentes.

No resultan extensivos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que no se trataban de decisiones preexistentes para el momento en que se adoptó la decisión objeto de revisión. […] Tampoco podría decirse que es posible la aplicación retrospectiva de la sentencia del Pleno de esta Corporación de 2018.

Vale recordar que la causal en comento fue promovida en esta oportunidad por la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley. Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010, conforme a la cual se decidió el asunto en revisión. De suerte que la causal en estudio no está llamada a prosperar, toda vez que la sentencia cuestionada observó las normas y la jurisprudencia vigentes para la fecha en que se profirió».

Expediente: 11001-03-25-000-2016-00817-00 (3754-2016) Demandante:UGPP 3 a la ley, causales que no se avizoran en el sub lite. En similares términos concluyó la subsección A de esta sección segunda7, que en reciente sentencia dijo: De acuerdo con lo expuesto, la Subsección avizora que para el momento en el que el Tribunal Administrativo del Cesar emitió la sentencia revisada por la corporación accionada, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 […], antes referida, según la cual el IBL también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Esta posición se mantuvo hasta el 28 de agosto de 2018, como se explicó en párrafos precedentes, es decir, con posterioridad a la fecha de la sentencia que se infirmó. Por lo tanto, fuerza concluir que no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida.

Sumado a lo anterior, tampoco podía exigirse la aplicación del criterio de interpretación acogido por la Corte Constitucional, comoquiera que, en los términos en que se explicó en precedencia, en la sentencia C-258 de 2013, el órgano de cierre analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, situación fáctica y jurídica distinta a la del aquí accionante.

Asimismo, fue tan solo con la sentencia SU- 230 de 2015 que se definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó […]. Sin embargo, a la fecha de expedición de esta, el Tribunal Administrativo del Cesar ya había emitido la sentencia revisada, resultando jurídicamente imposible ordenar su aplicación. Así entonces, es evidente que para el momento en que el Tribunal Administrativo del Cesar profirió la sentencia objeto de revisión, esto es, el 12 de diciembre de 2013, aún no se había extendido el alcance de la sentencia C-258 de 2013 a regímenes distintos al de los congresistas, lo cual sólo ocurrió con la SU- 230 de 2015, lo que sumado al hecho de que existía un precedente vigente y vinculante por parte del Consejo de Estado para resolver las situaciones jurídicas como las definidas en el sub examine, implica que no existe una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos en los que lo coligió la autoridad 7 Fallo de 29 de octubre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-03272-00.

Expediente: 11001-03-25-000-2016-00817-00 (3754-2016) Demandante:UGPP 4 judicial accionada. Ciertamente, se tiene que el Tribunal Administrativo del Cesar, en la providencia del 12 de diciembre de 2013, concluyó que el señor Darío Villegas Jaramillo era beneficiario del régimen de transición y que su pensión debía liquidarse con base en todos los factores devengados en el último año de servicios, según lo señalado en la Ley 33 de 1985, criterio que corresponde con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados, sin que aquello implique la existencia de un reconocimiento fuera del ordenamiento legal o con abuso del derecho y, menos pueda entenderse que se configura la causal prevista por el literal “b” del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

A partir de lo anterior, salvo mi voto, porque, a mi juicio, no resulta oportuno aplicar un precedente que para la fecha en que se profirió la decisión revisada no existía. Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER