Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta Demandado: Contraloría Distrital de Barranquilla y Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas y prescripción trienal SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, por medio de la cual se declaró probada la excepción de prescripción presentada por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Yadira del Carmen Nieto Arrieta presentó demanda1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 130-005.001- 0252-2019 del 2 de diciembre de 2019, suscrito por el jefe de 1 Samai, índice 2, expediente digital documento ED_DEMANDA_08001233300020200033(.zip) NroActua 2. 2 En lo sucesivo CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta la Oficina Asesora con Funciones del Departamento Jurídico (e) de la Contraloría Distrital de Barranquilla, a través del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas; y ii) acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición presentada ante el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla el 12 de noviembre de 2019, por el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por el pago tardío de las cesantías definitivas.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo segundo de la Ley 244 de 1995, por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002; ii) se ajustara la suma que resultara como condena con base en el índice de precios al consumidor de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 inciso 4 del CPACA; iii) se pagaran los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, del CPACA; y iv) se condenara en costas a la parte demandada, conforme con el artículo 188 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Yadira del Carmen Nieto Arrieta laboró en la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 17 de mayo de 2002, en el cargo de director técnico, código 026, grado 06, y fue nombrada mediante la Resolución 0916 del 22 noviembre de 2001. - Mediante la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002 la Contraloría Distrital de Barranquilla reconoció las cesantías definitivas, decisión esta contra la cual no presentó recurso de reposición. - Las entidades demandadas no le han reconocido y pagado la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. - El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla es solidariamente responsable del pago de la sanción moratoria, pues los recursos de la Contraloría Distrital de Barranquilla provienen del Distrito. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta - La prescripción trienal no se configura, toda vez, que no le han pagado las cesantías reconocidas en la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002, teniendo en cuenta que el término se contabiliza desde el momento en que se haga efectivo el pago. - El 14 de julio de 2009 presentó demanda ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria laboral, la cual fue repartida al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, con radicado 2009-0519, en el cual, luego de trascurridas las actuaciones judiciales de primera instancia, el Tribunal Superior de Barranquilla Sala Laboral resolvió el recurso de apelación contra el auto del 11 de marzo de 2011, mediante providencia que declaró de oficio la nulidad de lo actuado en el proceso, a partir del mandamiento de pago, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas sobre los bienes del Distrito de Barranquilla, porque la entidad demandada se encontraba en un proceso de reestructuración de pasivos. - Presentó la demanda de nulidad y restablecimiento porque el Distrito de Barranquilla no se encontraba en un proceso reestructuración de pasivos, en atención del Oficio del 26 de abril de 2018 que indicó que «de acuerdo a lo estipulado en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos celebrado entre el Distrito de Barranquilla y sus acreedores, y la interpretación del Comité de Vigilancia en relación al plazo máximo para el pago de acreencias las proyecciones del Escenario Financiero, informamos que la vigencia del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos celebrado entre el Distrito de Barranquilla y sus acreedores terminó el pasado 31 de diciembre de 2017».

(sic) - El 12 de noviembre de 2019, solicitó a la Contraloría Distrital de Barranquilla el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 por el pago tardío de las cesantías definitivas que fueron reconocidas en la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002, la cual fue resuelta mediante Oficio 130-005.001-0252-2019 del 2 de diciembre de 2019, y notificado el 3 de diciembre de 2019. - El 12 de noviembre de 2019 pidió a la alcaldía Distrital de Barranquilla el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 por el pago tardío de las cesantías definitivas que fueron reconocidas en la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002, pero no fue resuelta por la entidad. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53, 209 de la Constitución Política; y 1, parágrafo, 2, parágrafo, 3 y 4 de la Ley 244 de 1995. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: - La Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no cumplieron con la obligación legal de pagar las cesantías definitivas dentro del término establecido en la Ley 244 de 1995, en la cual se señaló que el empleador debe consignar las cesantías dentro los 45 días del reconocimiento de la prestación, y si no lo realiza dentro de dicho lapso, deberá reconocer un día de salario por cada día de mora a causa de su retardo. - Las entidades demandadas vulneraron los postulados constitucionales y legales señalados, porque no realizaron el pago de las cesantías de forma oportuna; además, los actos administrativos objeto de control de legalidad no fueron debidamente motivados y transgredieron las normas en las cuales debían fundarse, porque negaron el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995. 1.2.

Contestación de la demanda La Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla se opusieron a la prosperidad de las pretensiones3 con fundamento en las siguientes consideraciones: - Contraloría Distrital de Barranquilla La demandante incurrió en un error al presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin demostrar la existencia de un acto administrativo que resolviera sobre la reclamación del pago de la sanción moratoria, la presunta ilegalidad de este conforme a las causales contenidas en el artículo 137 del CPACA. y, con base en ello, proponer la pretensión de restablecimiento del derecho que ahora reclama; de otra parte, en la acción de nulidad propuesta se 3 Samai, índice 2, expediente digital documento ED_DEMANDA_08001233300020200033(.zip) NroActua 2. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta debate la legalidad del acto demandado, y se confronta si fue expedido de acuerdo con los postulados constitucionales.

Propuso la excepción denominada inepta demanda por indebida escogencia de la acción. - Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla La Contraloría Distrital en virtud de su autonomía administrativa, financiera y presupuestal, debe responder por sus actos laborales, sin que estos obliguen en forma solidaria al ente territorial, pues la obligación financiera del Distrito de Barranquilla se limita a transferir los recursos que por ley le corresponden a la entidad de control.

Las pretensiones de la demanda se derivan de la relación laboral entre la demandante y la Contraloría Distrital de Barranquilla, por tal razón, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no tiene participación alguna, ni injerencia de ningún tipo en la toma de decisiones que originaron la situación particular de Yadira del Carmen Nieto Arrieta.

La Resolución 0754 del 17 de julio de 2002 fue expedida por la Contraloría Distrital de Barranquilla y no por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por lo tanto, es claro que no existe solidaridad, ni puede hacerse responsable de las decisiones y actos emitidos por la entidad de control. La Contraloría Distrital de Barranquilla por haber sido la empleadora y en la que reposa el expediente administrativo de la demandante, es la entidad que debe pagar las prestaciones y la sanción moratoria que se solicita.

La solicitud de sanción moratoria fue presentada de forma extemporánea, pues la prescripción debe contabilizarse desde la firmeza de la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002, es decir desde el año 2002, hasta la fecha de presentación de la demanda. En el presente caso, la demandante presentó la solicitud de sanción moratoria una vez transcurridos tres años, pues es el término que consagra la ley para que opere el fenómeno prescriptivo.

Propuso las excepciones denominadas prescripción de la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002, prescripción de la sanción moratoria, falta de legitimación en la 6 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta causa por pasiva, y falta de obligatoriedad del Distrito de Barranquilla en el pago de las cesantías. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, en sentencia del 6 de julio de 20214 declaró probada la excepción de prescripción presentada por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - La Resolución 0754 del 17 de julio 2002, a través de la cual se reconoció las cesantías definitivas, fue notificada personalmente el 2 de agosto del 2002, y contaba con cinco días para interponer los recursos de vía gubernativa, de acuerdo con el artículo 50 del Decreto 01 de 1984, normatividad vigente al momento de la expedición de dicha resolución. - La demandante no presentó el recurso de reposición, por lo cual el acto administrativo quedó ejecutoriado el 12 de agosto de 2002, y a partir del 13 de agosto de 2002, la administración contaba con 45 días para el pago oportuno de las cesantías definitivas, es decir hasta el 16 de octubre de 2002. - Por lo anterior desde el 17 de octubre de 2002, se causó el derecho a percibir la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se le pagaran las cesantías definitivas reconocidas conforme con lo señalado en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. - Respecto de la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es procedente declarar su prescripción extintiva cuando han transcurrido más de tres 3 años sin que el interesado presentara petición ante la administración o ejerciera en el mismo término los medios judiciales para su cobro. - En el caso concreto, la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 17 de octubre de 2002, por lo que tenía plazo para presentar la solicitud ante la administración hasta el 17 de octubre de 2005, pero solo la presentó hasta el 12 de noviembre de 2019, esto es cuando el término para su exigibilidad ya se había 4 Samai, índice 2, expediente digital documento ED_DEMANDA_08001233300020200033(.zip) NroActua 2. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta extinguido por prescripción. - No es procedente la condena en costas, pues no aparecen causadas, ni probadas, conforme con el numeral 8 del artículo 365 del CGP. 1.4.

El recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación5 al considerar que: - El fenómeno prescriptivo no se configura en casos en los cuales no se ha realizado el pago de las cesantías definitivas. Además, el término de prescripción de la sanción moratoria, establecido en la Ley 244 de 1995, debe contabilizarse desde la fecha en que se realiza el pago de las cesantías definitivas. - En su caso particular, las entidades demandadas no han realizado el pago de las cesantías definitivas que fueron reconocidas a través de la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002, por tal razón no se puede contabilizar el término de prescripción. - Por lo tanto, no está probada la excepción de prescripción propuesta por el Distrito de Barranquilla, porque reclamó su derecho dentro del término legal, además conforme con el numeral 13 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999, se indicó que durante la ejecución de procesos de reestructuración los términos de prescripción se suspenden; pues la entidad territorial se encontraba en dicho proceso desde el año 2001 hasta el 31 de diciembre de 2017. 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos de la demanda, el problema consiste en determinar ¿si Yadira del Carmen Nieto Arrieta, en su condición de empleada pública que ostentó en la Contraloría Distrital de Barranquilla, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, con ocasión del pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002? En caso afirmativo ¿si se configuró la prescripción trienal del derecho al pago de la sanción moratoria? 5 Samai, índice 2, expediente digital documento ED_DEMANDA_08001233300020200033(.zip) NroActua 2. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del régimen de cesantías de los servidores públicos del orden territorial La Ley 6 de 1945, en su artículo 17, literal a), señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, y solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado después del 1 de enero de 1942.

Posteriormente, en el Decreto 2767 de 1945, artículo 1, se indicó que los empleados de los departamentos y municipios tenían derecho a las prestaciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, entre las cuales se encuentra el auxilio de cesantías. Además, en el artículo 6 del aludido decreto se precisó que, para la liquidación de los empleados, por la terminación de los contratos de trabajo, o la situación que ocasionara el retiro, se debía incluir el auxilio de las cesantías.

La Ley 65 de 1946, en su artículo 1, establecido que los empleados de la Nación, tendrían derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado, y en su parágrafo extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 1946, en su artículo 1, dispuso que el auxilio de cesantía a que tuvieran derecho los empleados y obreros al servicio de la nación, los departamentos y los municipios, se liquidaría de conformidad con el último sueldo o jornal devengado.

La Ley 50 de 1990, en su artículo 99, estableció el régimen de cesantías anualizadas en los siguientes términos: «1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía 9 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo». Por su parte, la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, señaló que a partir de su publicación, es decir el 31 de diciembre de 1996, las personas que se vincularan a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías. En el Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, se precisó que el régimen de los servidores públicos de nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se encontraran afiliados a un fondo de cesantías sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

La anterior disposición se conservó en el Decreto 1919 de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional a los servidores del orden territorial, con la salvedad6 de que los beneficiarios del régimen retroactivo continuarían disfrutándolo, en concordancia con la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. 2.2.2.

Sobre la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los servidores públicos En la Ley 244 de 19957 la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida como una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador, con el propósito de reparar los daños que se causaran, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, al respecto señaló lo siguiente: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término 6 Artículo 3 del Decreto 1919 de 2002. 7 «Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» 10 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.» En tal sentido, dicha norma fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. La anterior disposición tiene como finalidad proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.

En tal sentido, constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en los incisos 1 y 3 del artículo 53 de la Constitución Política, y en el Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario toda forma de remuneración, en los siguientes términos: «Artículo 1.

A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.» La Corte Constitucional sostuvo, en sentencia T-260 del 1 de junio de 1994, expediente T-30763, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sobre la protección constitucional a la remuneración que en el Convenio 95 de la OIT que «cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato».

Además, en dicho pronunciamiento la Corte Constitucional precisó que el artículo 12 del Convenio 95 no solo se refirió a las mensualidades debidas, sino también a cualquier remuneración derivada de la finalización de la relación laboral, por tal razón, las prestaciones sociales como las cesantías estaban cobijadas por los principios constitucionales de la protección a la remuneración. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 20188 se refirió a los distintos eventos en los que puede presentarse una variación del plazo para la exigibilidad de la sanción moratoria, por el pago tardío o no pago de las cesantías parciales y definitivas, respecto de lo cual estableció las siguientes reglas: «[…] i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. (…)» (Subrayas fuera del texto original). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, radicación: 73001-23- 33-000-2014-00580-01(4961-2015). 9 Artículo 69 CPACA. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta De lo anterior se puede inferir que la sanción moratoria por la omisión de pago oportuno de las cesantías definitivas prevista por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se causa: i) transcurridos 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, si no se expide el acto de reconocimiento o se hace de forma extemporánea y ii) transcurridos 45 días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento del auxilio, de los que resuelven los recursos interpuestos contra aquel o del día siguiente a la manifestación de renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria.

En consecuencia, los anteriores son los eventos que determinan la causación y exigibilidad de la sanción, los cuales tienen como referente la petición del empleado. Ahora bien, las normas que regulan esta sanción no señalan un término de prescripción para su reclamación, como tampoco se prevé para la indemnización por el incumplimiento en la consignación de cesantías anualizadas.

Precisamente, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201610 al analizar esta última situación, precisó los siguientes puntos: - La sanción moratoria no es accesoria a las cesantías. Si bien la indemnización se causa por el incumplimiento en el pago de la prestación social, lo cierto es que no dependen de su reconocimiento ni hacen parte de aquel. - Es excepcional y está sujeta al incumplimiento u omisión del deber legal de pago oportuno que tiene el empleador. - Está creada a título de sanción. En consecuencia, hace «parte del derecho sancionador», por lo tanto, no puede considerarse como un derecho imprescriptible, pues esta es una característica de aquel. - El sustento normativo para el término prescriptivo es el contenido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Se excluye la aplicación de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, toda vez que estos regulan en forma expresa los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria, al tiempo que el mencionado artículo 151 comprende un ámbito de mayor alcance. En esta misma línea, la sentencia del 6 de agosto de 202011 unificó su posición para señalar que el término de prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se contabiliza a partir del 15 de febrero del año en el cual debía 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 080012331000201100628-01(0528-2014). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, radicación: 08001-23- 33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 13 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta efectuarse la respectiva consignación, es decir, desde su causación y exigibilidad.

Para esta Subsección, lo anterior sirve como punto de partida para considerar la indemnización que se causa por la falta de pago de las cesantías definitivas señalada por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, dadas las características comunes que comparte con la penalidad económica que surge cuando no se consigna en oportunidad el auxilio liquidado bajo el régimen anualizado.

Ciertamente, la sanción moratoria bajo examen también es independiente de las cesantías, hace parte del derecho sancionatorio y, por consiguiente, debe estar sujeto a la regla general de la prescripción. Es importante resaltar que, a pesar de que el valor de la sanción moratoria incrementa a razón de un día de salario por cada día de mora, lo cierto es que ello no le da el carácter de prestación periódica que tienen las pensiones y los salarios y prestaciones que se causan durante la relación laboral.

Tal condición deriva en la consecuencia lógica de entender que el término prescriptivo que resulta aplicable es el extintivo y de acuerdo con el artículo 151 del C. de P.L., opera a los 3 años siguientes al de su causación y se interrumpe con la presentación de la respectiva reclamación. 2.2.3. Sobre la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno o no pago de cesantías definitivas de la Ley 244 de 1995 En la sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, la sección segunda de esta Corporación, estableció las reglas sobre la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno o no pago de cesantías definitivas así: «(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.» 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Yadira del Carmen Nieto Arrieta estuvo vinculada en la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 17 de mayo de 2002, en el cargo de director técnico, código 026, grado 06, y su último salario correspondió a $ 2’000.000, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 0754 del 17 de julio de 200212 y en la contestación de la demanda presentada por la Contraloría Distrital de Barranquilla13. - Mediante la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002 la Contraloría Distrital de Barranquilla reconoció las cesantías definitivas a la demandante, por el lapso del 3 de diciembre de 2001 hasta el 17 de mayo de 2002, equivalentes a la suma de $937.809, acto administrativo que le fue notificado personalmente el 2 de agosto de 200214, contra el cual la interesada no presentó el recurso de reposición. - El auxilio de cesantía le fue pagado el 13 de marzo de 2012, como se observa en la certificación expedida por el Banco BBVA15. - El 12 de noviembre de 2019, la demandante presentó sendas solicitudes16 ante la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, en las que requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995. - La Contraloría Distrital de Barranquilla, a través de Oficio 130-005.001- 0252- 2019 del 2 de diciembre de 2019, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. - El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla no allegó la prueba de la respuesta a la solicitud ni que hubiese notificado decisión alguna a la interesada 12 Samai, índice 2, expediente digital documento ED_DEMANDA_08001233300020200033(.zip) NroActua 2. 13 Samai, índice 2, expediente digital documento ED_DEMANDA_08001233300020200033(.zip) NroActua 2, carpeta 008.

CONTRALORIA CONTESTACION. 14 Samai, índice 2, expediente digital documento ED_DEMANDA_08001233300020200033(.zip) NroActua 2. 15 Ibidem 16 Ibidem 15 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta dentro del término de los tres (3) meses previstos por el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, por tal razón, se configuró el acto ficto negativo.

Para resolver el problema jurídico planteado, de acuerdo con los hechos enunciados y los postulados normativos y jurisprudenciales expuestos, se evidencia que la administración contaba con 45 días hábiles, contados a partir del 13 de agosto de 2002, para el pago de las cesantías definitivas, esto es hasta el 16 de octubre de 2002, pero la Contraloría Distrital de Barranquilla solo las consignó hasta el 13 de marzo de 2012.

En tal sentido, la Contraloría Distrital de Barranquilla incurrió en la mora establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, toda vez, que no efectuó el pago de las cesantías definitivas a la demandante dentro del término legal, en consecuencia, se originó la sanción moratoria a partir del 17 de octubre de 2002. No obstante, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, el plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria, se contabiliza desde que se hace exigible, esto es al vencimiento del término legal para el pago del auxilio de cesantías, por lo tanto, si la solicitud de sanción moratoria se presenta después de tres (3) años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción trienal.

Por lo anterior, en el caso concreto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 debió presentarse en el lapso comprendido entre el 17 de octubre de 2002 y el 17 de octubre de 2005, pero la demandante radicó la solicitud el 12 de noviembre de 2019 ante la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

En ese orden, los plazos indicados trascurrieron así: Acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas Firmeza Vencimiento del plazo de 45 días hábiles para el pago de cesantías Fecha de causación de la sanción moratoria Prescripción extintiva de la sanción moratoria Reclamación de la sanción moratoria Resolución 0754 del 17 de julio de 2002 12 de agosto de 2002 16 de octubre de 2002 17 de octubre de 2002 17 de octubre de 2005 12 de noviembre de 2019 16 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta Así las cosas, la administración no cumplió con los términos previstos en la ley para proceder al pago de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución 0754 del 17 de julio de 2002, pues estas fueron consignadas el 13 de marzo de 2012, de acuerdo con las pruebas que reposan en el proceso; no obstante, la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se formuló el 12 de noviembre de 2019, cuando ya se había configurado el fenómeno de la prescripción trienal, además la administración previamente había realizado pago de dicha prestación. De otro lado, sobre la suspensión de la prescripción en los casos de restructuración de pasivos (Ley 550 de 1999), en la sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se precisó lo siguiente: «110.

De conformidad con las aludidas disposiciones, para que opere la citada suspensión debe probarse que la entidad se encontraba en proceso de reestructuración de pasivos; que la acreencia del beneficiario fue incluida dentro de ese proceso y, finalmente, se deberá certificar cuándo se inició la etapa de negociación del acuerdo, en los términos del artículo 11 de la Ley 550 de 1999, así como el plazo de ejecución del acuerdo. 111.

De conformidad con los artículos 13, 14 y 58 numeral 13 de la Ley 550 de 1999, para que opere la cláusula de suspensión de la prescripción y de la caducidad allí establecida frente a los procesos judiciales de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, debe probarse que la entidad se encontraba en proceso de reestructuración de pasivos; que la acreencia del beneficiario fue incluida dentro de ese trámite; y deberá certificarse cuándo se inició la etapa de negociación del Acuerdo, en los términos del artículo 11 de la Ley 550 de 1999, así como el plazo de ejecución del Acuerdo.» Ahora bien, con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se aportó el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del Distrito de Barranquilla, ni certificación del inicio de la etapa de negociación, tampoco demostró que su acreencia haya sido incluida en el proceso de reestructuración de pasivos, además las entidades demandadas en las contestaciones no aportaron dichos documentos, por lo tanto, no es posible aplicar la suspensión del término de la prescripción. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 17 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma17.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no procede el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, pues se configuró la prescripción trienal, por lo que se procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 6 de julio de 2021.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00336-01 (2584-2022) Demandante: Yadira del Carmen Nieto Arrieta FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 6 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, que declaró probada la excepción de prescripción presentada por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, y negó las pretensiones de la demanda presentada por Yadira del Carmen Nieto Arrieta, contra la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, conforme con lo expuesto en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.

Tercero. Reconocer personería a la abogada Osiris Isabel Rivero Morales, identificada con la cédula de ciudadanía 32.693.935 de Barranquilla, y portadora de la tarjeta profesional 57.076 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Contraloría Distrital de Barranquilla, con las facultades y para los fines establecidos en el poder que obra en el índice 2 de SAMAI.

Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO