Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos por desconocimiento del precedente judicial y sustantivo. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, interpuso acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Tutelar a favor del Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley, y además la aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - sala segunda de decisión Datada 29 de septiembre de 2023, a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989, aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (…).

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se solicita se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - sala segunda de decisión Datada 29 de septiembre de 2023, respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 76111333300220220037001, y en su lugar, ordenar a esa entidad judicial proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, en ese sentido, que se denieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda.» 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora María Viviana Rodríguez Ortiz presta sus servicios como docente oficial en el municipio de Guadalajara de Buga. El 26 de octubre de 2021, la señora Rodríguez Ortiz solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG: (i) el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías docentes, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta del docente, por aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y (ii) el pago de una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020 antes del 31 de enero de 2021, pese a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Ante el silencio de la entidad, la señora Rodríguez Ortiz promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el municipio de Guadalajara de Buga, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo presunto negativo derivado de la falta de respuesta de la petición del 26 de octubre del 2021 y, como consecuencia, se ordenara el reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, antes descritos.

El Juzgado Segundo Administrativo de Guadalajara de Buga, en sentencia del 9 de diciembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, ordenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG que: (i) reconociera y pagara a la docente María Viviana Rodríguez Ortiz el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se debía liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante al momento de causación de la mora y, (ii) reconociera y pagara la indemnización por el pago de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, la cual equivale a la suma adicional a dichos intereses de conformidad con el artículo 2.2.1.3.8. del Decreto 1072 de 2015.

La Nación – Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al considerar que, conforme con el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, aplicable a los docentes del FOMAG, no se administran las cesantías por medio de la creación de cuentas individuales, no hay consignación y por ello no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

Por lo tanto, el símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 29 de septiembre del 2023, revocó el numeral cuarto del fallo de primera instancia, en el cual se ordenaba el reconocimiento y, pago de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y, confirmó en lo demás la providencia apelada. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, pues se relacionaron normas que rigen la configuración de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, sin estudiar los supuestos fácticos y jurídicos especiales que eran necesarios para definir el litigio atendiendo la regulación prevista en la Ley 91 de 1989.

Sostuvo que, el tribunal demandado omitió tener en cuenta los presupuestos legales establecidos en la norma mencionada con antelación, entre ellos, el principio de unidad de caja, el cual establece que las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG no se administran en cuentas individuales, además, ignoró los procedimientos realizados por el ente territorial, el Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A., de manera mensual, con respecto a los recursos destinados a las cesantías.

Aseguró que, no fue adecuado el análisis realizado en segunda instancia frente a los supuestos propios que se presentan en el caso concreto, a fin de decidir o por lo menos realizar una sustentación o motivación frente a la procedencia y responsabilidad que se aduce al FOMAG, máxime, cuando existe norma que de forma clara, concreta y expresa, regula el trámite y manejo de los dineros destinados a la transferencia de las cesantías de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que se desconoció la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual estableció como regla jurisprudencial que: «(…) las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento (…).

Que, en la referida providencia, se aclaró que, “(…) en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

(…)». 4. Trámite Previo En auto del 17 de enero de 2024, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes, al Juzgado Segundo Administrativo de Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Guadalajara de Buga, al departamento del Valle del Cauca y a la señora María Viviana Rodríguez Ortiz, como terceros con interés, y publicar en la página web del Consejo de Estado el auto para el conocimiento de los terceros interesados. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca pidió que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, porque no ha vulnerado los derechos fundamentales deprecados por la parte actora. Señaló que el precedente que se aduce como desconocido se profirió con posterioridad a la sentencia cuestionada. Al respecto, indicó que, la providencia cuestionada data del 29 de septiembre de 2023, lo que sucede es que se notificó hasta el 23 de octubre del mismo año. Precisó que la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el numeral quinto de la parte resolutiva indicó que «los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Que, en esa medida, el precedente era de aplicación inmediata solo respecto de los procesos que se encontraran en curso; situación que no aplicaba para el presente caso, porque ya contaba con sentencia desde el 29 de septiembre del 2023. 6. Terceros con interés El Juzgado Segundo Administrativo de Guadalajara de Buga se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, al considerar que la parte actora cuestiona una providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin alegar desconocimiento del precedente judicial por parte de ese Juzgado.

Precisó que, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con nro. 2022-00370-00, que conoció ese despacho, se profirió sentencia de primera instancia el 9 de diciembre del 2022, fecha en la cual no se había proferido la sentencia de unificación del Consejo de Estado, que se alega como desconocida – del 11 de octubre de 2023-.

Por otra parte, informó de la existencia de otras acciones de tutela con identidad fáctica que cursan ante el Consejo de Estado. La Secretaría de Educación del Valle del Cauca solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no tiene injerencia en los hechos que dieron origen a la acción de tutela, toda vez que se están cuestionando las providencias del Juzgado Segundo Administrativo de Guadalajara de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en las cuales se ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a la docente María Viviana Rodríguez Ortiz.

Luego, son las autoridades judiciales las que deben pronunciarse en el presente caso. La señora María Viviana Rodríguez Ortiz se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, para lo cual aseguró que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho, que se profirió la sentencia cuestionada, no se vulneraron los derechos fundamentales deprecados por la parte actora.

Señaló que las pretensiones están encaminadas a no dar cumplimiento al fallo judicial, situación que tiene un carácter meramente económico, por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Sostuvo que, el hecho de que la providencia cuestionada se haya notificado con posterioridad a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, no quiere decir que haya existido desconocimiento del precedente, pues la discusión y firma del fallo se dio cuando aún no se había emitido la decisión de unificación sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, establecida en la Ley 50 de 1990.

Que, en todo caso la demora en la notificación es un asunto administrativo a cargo de la Secretaría y en el evento de existir alguna inconformidad al respecto, la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionarlo. Aseveró que, en otras acciones de tutela en las cuales se han cuestionado providencias que negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías, el FOMAG ha insistido que son procesos en los que se ha garantizado el derecho al debido proceso y que el recurso de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por tratarse de un asunto meramente económico.

Que, en esa medida, no resulta lógico que acudan a la presente acción de tutela para alegar la violación de derechos fundamentales, solo por el hecho de que la decisión fue contraria a sus intereses. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1.º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Legitimación en la causa por pasiva Al rendir informe, el departamento del Valle del Cauca – Secretaría de Educación del Valle de Cauca solicitó que se desvinculara del trámite de la presente acción de tutela, porque no tiene legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala considera procedente acceder a la petición, teniendo en cuenta que, aunque, en principio el departamento del Valle del Cauca tuvo la calidad de demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 76-111-33-33-002-2022-00370-00/01, en el cual se profirió la sentencia que ahora se cuestiona, lo cierto es que, en la sentencia de primera instancia del 9 de diciembre de 2022, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que alegó el ente territorial demandado y dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia del 29 de septiembre de 2023.

En esa medida, la determinación que se adopte en el presente caso no tiene incidencia respecto del departamento del Valle del Cauca – Secretaría de Educación, por lo tanto, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora alega la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y por violación directa de la Constitución, sin embargo, este último fue sustentado en los mismos argumentos en que basó el defecto sustantivo. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial y, seguidamente, si se configuró el defecto sustantivo, con la expedición de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, en la cual se ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago a favor de la señora María Viviana Rodríguez Ortiz de la sanción moratoria, por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2020.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional El requisito general de relevancia constitucional, como lo ha reiterado esta Sección, tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse algunos presupuestos4.

En el presente caso, se observa que la demandante invocó la protección de derechos de contenido fundamental y sustentó en debida forma las razones por las que, a su juicio, la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Para esta Sala, la acción de tutela cumple con el referido requisito porque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión afecta dichos derechos, los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi de la decisión atacada, no se proponen argumentos adicionales que no fueron expuestos en el proceso cuestionado y no se emplea el mecanismo como una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto, está invocando una sentencia de unificación, al parecer desconocida por las autoridades judiciales accionadas, que conllevaría a adoptar una decisión contraria. 4 (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, debe destacarse que en el presente caso se aduce la afectación del erario con ocasión del reconocimiento de una sanción basado en una norma que no es aplicable, lo cual tiene la connotación de interés general, hecho que, conforme con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional, habilita la intervención del juez de tutela con fundamento en el derecho y la obligación de proteger el erario5.

Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión y no procede de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados. En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno toda vez que la sentencia de segunda instancia que se cuestiona por esta vía fue proferida el 29 de septiembre de 2023, notificada por correo electrónico el 11 de noviembre del mismo año, y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 11 de enero de 2024.

Adicionalmente, la Sala encuentra satisfechos los demás requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que los accionantes alegan una (iv) irregularidad procesal que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos invocados. Caso concreto La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio promovió la presente acción de tutela, al considerar que la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se encuentra incursa en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y sustantivo.

Lo anterior, por haber ordenado que se pagara a favor de la docente María Viviana Rodríguez Ortiz la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2020, ello, con desconocimiento las normas en las cuales se prevé, el principio de unidad de caja, según el cual, las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG no se administran en cuentas individuales, además, de ignorar los procedimientos realizados por el ente territorial, el Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A. de manera mensual con respecto a los recursos destinados a las cesantías.

Al respecto, la Sala advierte que, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Guadalajara de Buga ordenó a la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, reconocer y pagar a favor de María Viviana Rodríguez Ortiz, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que tenga lugar su efectiva consignación, así como la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020. 5 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencias T-540 de 2013 y 610 de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, al considerar que la señora Rodríguez Ortiz era beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, previsto en el literal b), numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo que, conforme con la Ley 50 de 1990, la fecha límite para el pago de las cesantías de la demandante correspondientes a la anualidad 2020, correspondió al 14 de febrero de 2021.

Respecto a los intereses a las cesantías, de acuerdo con lo establecido en la Ley 52 de 1975, señaló que, la fecha límite de pago para la anualidad 2020, correspondía al 31 de enero de 2021. Sin embargo, al proceso no se aportó prueba con la cual se acreditara que había hecho dicho pago. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 29 de septiembre de 2023, resolvió revocar el numeral 4 de sentencia de primera instancia que ordenaba el reconocimiento de una indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y confirmó en lo demás la providencia, con los siguientes argumentos: «36.

En este contexto, la Sala se permite precisar los puntos frente a los cuales no existe debate en esta instancia judicial: 37. Está acreditado que el día 26 de octubre de 2021 la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 202015. 38.

Según el extracto16 del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se vislumbran pagos de intereses a las cesantías efectuados a la demandante de manera anualizada, desde el año 1995 en adelante; se discrimina lo concerniente al año que interesa al litigio, de la siguiente manera: 39. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar el primer problema jurídico, que de acuerdo a las premisas jurisprudenciales expuestas, los docentes del sector oficial también son destinatarios de la indemnización establecida en la Ley 50 de 1990, en atención a la fecha de su vinculación y al principio de favorabilidad; pues al igual que los demás servidores públicos que prestan sus servicios para las entidades estatales en los niveles nacional y territorial, gozan del derecho a que todas sus prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías les sean consignadas anualmente de forma pronta y oportuna antes de cada 15 de febrero. 40.

Conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, debe consignar “el valor liquidado por concepto de cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. 41. Así entonces, es claro que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria al amparo de la Ley 50 de 1990, correspondiente al pago tardío de la cesantía anualizada 2020 resulta procedente, tras advertirse con las pruebas que obran en el expediente, referidas previamente en el párrafo 38 de esta sentencia, que a la demandante no le fueron consignadas oportunamente las cesantías por el año en cita.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42. Nótese que las entidades demandadas no se pronunciaron en concreto frente a la consignación de dicha prestación, ni ejercieron una labor probatoria tendiente a controvertir dicho concepto, sólo de modo incoherente la demandada en la apelación reconoce que realiza el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de 2021, lo que constituye una aceptación de la mora. 43.

En suma, se desprende del expediente que el pago de los intereses a la cesantía del año 2020 de la demandante fue realizado el 27 de marzo de 202117, argumento que refuerza aún más la tardanza en su consignación, por lo que se impone el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990. 44. Ahora bien, aunque la demandada plantea en la apelación una supuesta inaplicación al caso concreto de la sentencia SU-098 de 2018, la Sala dirá que el supuesto fáctico de dicho precedente judicial es plenamente aplicable al sub lite, en tanto allí se debatió la situación de un docente oficial al que no se le consignaron oportunamente sus cesantías, situación similar a la que ocupa ahora la Sala. 45.

En efecto, independientemente del hecho de estar o no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que fue algo meramente circunstancial en los antecedentes fácticos de la sentencia SU-098 de 2018, los supuestos fácticos esenciales que motivaron la expedición de dicho precedente judicial de la Corte Constitucional están desarrollados a partir del numeral 62 de tal proveído, en donde se deja en claro que existió una interpretación restrictiva de los despachos accionados en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, por el simple hecho de ser el demandante un docente oficial, como exactamente sucede en el caso sub examine.

(…) 51. Así, en razón a que la sanción moratoria es una penalidad para el Estado y teniendo en cuenta que cualquier tipo de sanción ordenada por el legislador debe ser expresa a favor de quien la reclama, no se desprende con certeza que el artículo 3° ibídem establezca el derecho del docente al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 52 de 1975, por ende, no hay lugar a su reconocimiento, pues en caso de reconocerse comportaría una doble sanción a la entidad empleadora. 52.

Colofón de lo hasta aquí expuesto, se impone revocar la sentencia apelada en lo que respecta al numeral cuarto y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. La entidad encargada de reconocer la moratoria que ha de ordenarse en esta providencia es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en calidad de empleador.

Por lo anterior, al no existir prueba que indique que el ente territorial haya tardado en algún procedimiento que repercutiera con el trámite para la consignación de las prestaciones aquí perseguidas, se confirmará la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva.» Del defecto por desconocimiento del precedente judicial La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el criterio fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la cual, se previó que, «(…) las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento (…)».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo primero que debe indicarse es que, para hablar de precedente jurisprudencial, la sentencia cuya aplicación se reclama debe ser anterior a la providencia que se cuestiona por este defecto, lo que no ocurrió en este caso, porque para el momento de expedición de la providencia cuestionada -29 de septiembre de 2023- no se había proferido la sentencia de unificación -11 de octubre de 2023-, de manera que, ante la inexistencia de una posición unificada por parte del máximo órgano en la materia, le era dado a las autoridades judiciales demandadas adoptar uno de los criterios adoptados por el Consejo de Estado, como en efecto ocurrió. Ahora bien, la parte actora aseguró que la providencia cuestionada se notificó con posterioridad a la sentencia de unificación, el 20 de noviembre de 2023 y, que en ese orden, se configuró el desconocimiento del precedente invocado.

Sin embargo, el Tribunal dio cuenta de que la discusión y aprobación del fallo cuestionado se dio el 29 de septiembre de 2023, según convocatoria número 094 del 28 de septiembre de 2023. De tal manera que, al no existir un criterio consolidado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías a los docentes, no puede imponerse a las autoridades judiciales la carga de resolver asuntos similares de una forma determinada.

En consecuencia, no se incurrió en el desconocimiento del precedente que alega la parte actora. Del defecto sustantivo Para resolver el problema jurídico, la Sala debe referirse a las normas que regulan el régimen general de cesantías y al régimen especial de cesantías de los docentes. Los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. Debe recordarse que, con la expedición de la Ley 50 de 1990, se crearon los fondos de cesantías privados para que operaran, por medio de cuentas de naturaleza individual a nombre del empleado, en las cuales deben consignarse el valor de las cesantías con el interés correspondiente.

Los dineros que se encuentran en los fondos constituyen un ahorro para cuando el trabajador quede cesante o para cuando éste sea requerido para adelantar estudios o para destinarlo a vivienda. Con el fin de proteger el derecho a la igualdad y promover el sistema financiero, se permitió que algunos empleados de naturaleza pública accedieran a los referidos fondos de cesantías privados.

Así, el artículo 136 de la Ley 344 de 1996, excluyó de 6 Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera expresa, a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, estableció el régimen de cesantías para las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado; aquella norma fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual permitió que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con las exclusiones indicadas, se afiliaran a los fondos privados de cesantías, quienes, en consecuencia, se regían por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Con posterioridad, el Decreto 1252 de 2000 extendió este régimen a los demás servidores que se vincularan a partir de su vigencia, siempre que no estuvieran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro ni al FOMAG. Revisado el contenido de la sentencia del tribunal, se advierte que realizó un estudio de la Ley 50 de 1990, donde se encuentra prevista la sanción moratoria por consignación inoportuna de las cesantías.

Al efecto, citó las sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020, en las cuales la Corte Constitucional estableció que a los docentes oficiales le era aplicable la disposición del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto a la sanción moratoria de las cesantías, en razón a su calidad de empleados públicos y, en esa medida, resultaba procedente exigirle al fondo la afiliación y consignación oportuna, ya que esta última es la que garantiza el acceso a la prestación social -auxilio de cesantías-.

Al respecto, se debe precisar que, la Corte Constitucional, justamente, en la sentencia SU-098 de 2018, consideró que «los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución».

Con base en la anterior postura, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad, para efecto de decidir las controversias sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales de los docentes, previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, de manera posterior, en sentencia SU-573 de 20197, la Corte Constitucional precisó que la regla jurisprudencial que se fijó en la sentencia SU- 098 de 2018, no era aplicable a todos los procesos de docentes oficiales, pues en esa oportunidad se estudió únicamente el caso de docentes en provisionalidad, que nunca fueron afiliados al FOMAG ni a otro fondo por errores internos, en los siguientes términos: «Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo.

Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.

Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

En la sentencia cuestionada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al citar la sentencia SU-098 de 2018, afirmó que: «45. En efecto, independientemente del hecho de estar o no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que fue algo meramente circunstancial en los antecedentes fácticos de la sentencia SU-098 de 2018, los supuestos fácticos esenciales que motivaron la expedición de dicho precedente judicial de la Corte Constitucional están desarrollados a partir del numeral 62 de tal proveído, en donde se deja en claro que existió una interpretación restrictiva de los despachos accionados en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, por el simple hecho de ser el demandante un docente oficial, como exactamente sucede en el caso sub examine.» Así las cosas, para la Sala la anterior afirmación es equivoca, pues la afiliación al FOMAG es el factor determinante para establecer si al docente se le debe reconocer la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto, se debe destacar que, tal y como lo señaló el tribunal demandado, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional tienen carácter vinculante, en la medida en que fijan la forma en que se deben interpretar los enunciados normativos8, pero, su aplicación debe darse respecto de casos con similitud fáctica y jurídica, con el fin de afianzar la interpretación y aplicación uniforme del derecho.

Entonces, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues sustentó la decisión en la mencionada sentencia, cuando la propia Corte Constitucional había precisado que no resultaba aplicable a los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

Por lo tanto, el Tribunal accionado no debió usar las pautas de la sentencia SU-098 de 2018, al caso de la señora María Viviana Rodríguez Ortiz, pues, se trata de una docente afiliada al FOMAG. En cuanto a la sentencia SU-041 de 2020, la Sala debe señalar que no comparte identidad fáctica con el asunto bajo examen, toda vez que en esa oportunidad la Corte Constitucional seleccionó para revisión casos en los cuales se discutía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas y la indexación hasta la fecha en que se efectuara el pago de la moratoria, pero no se discutió, como en el caso de la señora María Viviana Rodríguez Ortiz, la consignación tardía de las cesantías, por lo tanto, no es un precedente que resulte aplicable9.

La Sala no pasa por alto que, en efecto, como lo señaló el tribunal demandado esa providencia señaló que «el reconocimiento de esta prestación económica frente a los miembros del magisterio ha operado tanto en virtud de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como por extensión del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000».

Sin embargo, esa conclusión no conduce de manera inequívoca a aceptar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable en todos los casos a docentes10. La lectura de esa conclusión debe realizarse de manera conjunta con los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en esa providencia, oportunidad en la que, para afirmar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales hizo alusión a la sentencia SU-098 8 Corte Constitucional.

Sentencia C-634 de 2011. 9 El problema jurídico en ese caso se contrajo a «determinar (i) si las entidades accionadas vulneraron el derecho de petición de los accionantes al no dar respuesta de fondo a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos previstos en el artículo 23 Superior; y (ii) si la falta de previsión de un periodo de transición para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, a partir de lo expuesto en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, ha derivado en el quebrantamiento de los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, en virtud de los artículos 48 y 53 de la Constitución». 10 De hecho, en este punto, la Sala estima pertinente mencionar, a modo meramente ilustrativo, que, incluso, la precisión de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 coincide con la distinción desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, que unificó reglas en este sentido: «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». Se insiste, aunque la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 no se encontraba vigente para la fecha en que fue dictada la providencia objeto de tutela, coincide con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en favor de un docente oficial solo resulta aplicable cuando el docente no esté afiliado al FOMAG.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2018, la cual como se vio, fue dictada en el caso de un docente que no fue afiliado al FOMAG y, por eso mismo, esa Corte determinó que, en garantía de los derechos laborales y por el principio de favorabilidad, le era aplicable la Ley 50 de 1990 en ese especial caso.

Siendo así, aunque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca enunció como subreglas de derecho las establecidas en las sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020 de la Corte Constitucional para concluir que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a todos los casos de docentes oficiales, lo cierto es que no consideró que la subregla prevista en la sentencia SU- 098 de 2018 fue adoptada para casos de docentes no fueron debidamente afiliados el FOMAG, regla que no se cumple en el caso de la señora Rodríguez Ortiz, que se encuentra afiliada al FOMAG y goza de los beneficios del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989.

Tampoco tuvo en cuenta que la sentencia SU-041 de 2020 no fijó una subregla aplicable al caso del demandante porque la sentencia tuvo origen en un caso de violación al derecho fundamental de petición, pero no se discutía el derecho a la aplicación del régimen general de cesantías al personal docente. Por esas razones, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo al determinar que el régimen general de cesantías era aplicable por favorabilidad a los docentes que están afiliados al FOMAG y gozan de un régimen especial.

En suma, la Sala encuentra que, si bien el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en el caso concreto, incurrió en defecto sustantivo, por las razones expuestas. Por lo tanto, la Sala amparará el derecho al debido proceso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, se ordenará que, profiera una nueva sentencia, conforme con lo expuesto anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca. 2. Acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. En consecuencia, 3. Dejar sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con nro. 76111-33-33-002-2022- 00370-01, en consecuencia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00085-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 5. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 6.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 7. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN