CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 230012333000201400437 01 No. interno: 6038 – 2019 Demandante: MANUEL FRANCISCO JARAMILLO VEGA Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria.

Prescripción Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Manuel Francisco Jaramillo Vega, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el 1 “ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 2 silencio de la administración frente a la reclamación administrativa efectuada el 5 de agosto de 2011. A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a la demandada a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los años 2009, 2010,2011, correspondientes a la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, indemnización por no gozar de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, indemnización moratoria por el no pago o consignación oportuna de las cesantías, intereses corrientes moratorios, y la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, así como el salario correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2011, y el reajuste salarial de los años 2009, 2010 y 2011 debidamente actualizados. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 1 – 11): El demandante fue vinculado a la administración municipal de San Carlos (Córdoba), el 3 de enero de 2008, a través del Decreto 00015, en el cargo de Técnico Administrativo del Sisbén. Mediante el Decreto 136 del 29 de junio de 2011, fue declarado insubsistente, prescindiendo de sus servicios y adeudando las prestaciones sociales anualizadas de los años 2009, 2010 y 2011, correspondientes a la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, indemnización por no gozar de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, indemnización moratoria por el no pago o consignación oportuna de las cesantías, intereses corrientes moratorios, como tampoco se le ha cancelado la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, ni los salarios correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2011.

Señaló que, durante el tiempo laborado entre el 3 de enero de 2008 hasta el 29 de junio de 2011, la administración municipal de San Carlos realizó las No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 3 deducciones salariales de los años 2009, 2010 y 2011, correspondientes a cesantías, pensión y salud que debió trasladar al fondo y a la EPS correspondiente, sumas que no trasladó ni reintegro, como tampoco consignó las cesantías anualizadas a las que tiene derecho para los mencionados años.

Refirió que el Jefe de Control Interno del Municipio de San Carlos solicitó con oficios 17 de diciembre de 2009 y 11 de enero de 2012, la vinculación y pago de salud, pensión y cesantías del personal de nómina que laboraba para esa administración desde el año 2008. Que la entidad demandada declaró insubsistente al demandante sin cancelar las prestaciones sociales, cesantías generadas durante la vigencia fiscal 2011 y adeudando las prestaciones sociales anualizadas, sanciones, indemnizaciones o intereses salariales de los años 2009, 2010, 2011, por lo que esta llamada a cancelar la sanción contemplada en la Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, por haber laborado como Técnico Administrativo del Sisbén desde el 3 de enero de 2008 hasta el 29 de junio de 2011.

Alegó que la administración municipal durante 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, no realizó el incremento salarial anualizado que establece el ordenamiento jurídico, por lo que está llamada a reconocer el reajuste salarial. El 5 de agosto de 2011 se presentó agotamiento de la vía gubernativa ante la alcaldía municipal de San Carlos (Córdoba), ante la cual guardó silencio, dando surgimiento a un acto administrativo ficto, resultante del silencio de la administración, que puede ser demandado en cualquier tiempo. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 58, 90, 122, 123, 124, 125, 209, 229, 300, 311, 313 y 315 de la Constitución Política; la Ley 244 de 1995;

Ley 50 de 1990; Ley 6 de 1945; Decreto 1919 de 2002; Ley 65 de 1946; Decreto 2567 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Ley 1045 de 1978; 27 y 31 del Decreto No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 4 3118 de 1968; Ley 1437 de 2011. 2. Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial, el municipio de San Carlos (Córdoba) contestó la demanda en escrito visible a folios 38 a 40 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, en el cual manifestó que no le consta que se le adeuden al demandante las prestaciones sociales correspondientes años 2009, 2010 y 2011, como tampoco los meses de abril, mayo y junio de 2011.

Señaló que el “acto ficto o presunto que demanda el actor si bien es cierto que surgió del silencio administrativo también es cierto que su solicitud de que el juzgado declare la nulidad de dichos actos administrativos no se ajusta a os requerimientos del CPACA, pues el hecho de ser un acto ficto el actor tiene que probar porque ese acto es nulo es decir, es cuál de las causales de nulidad del artículo 137 se subsume, pues los actos administrativos expresos o presuntos gozan de la presunción de legalidad y para que la jurisdicción contenciosa pueda desvirtuar dicha presunción es necesario que la parte demandante cumpla con la carga procesal que le corresponde como es la de decirle al juez porque dicho acto administrativo lo considera nulo y en cuál de las causales se encuentra dicho acto administrativo para que el juez proceda a decretar la nulidad de dicho acto (…).” Propuso las excepciones de indebida escogencia de la pretensión e ineptitud de la demanda. 3.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 27 de noviembre de 2015 (ff. 60 a 66), en la cual se declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada, y como problema jurídico estableció que “se centra en establecer su hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición, de fecha 05 de agosto de 2011, por medio de la cual se negó al demandante la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, intereses corrientes moratorios y sanción moratoria, en consecuencia determinar si al accionante le asiste el derecho al reconocimiento y No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 5 pago de las prestaciones sociales, intereses corrientes moratorios y sanción moratoria por haber laborado como TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL SISBÉN en la Administración Municipal de San Carlos desde el 03 de enero de 2008 hasta el 29 de junio de 2011.” 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el curso 30 de mayo de 20192, declaró probada la excepción de ineptitud parcial de la demanda en lo relativo al pago de prestaciones sociales, al pago del 12% de intereses de cesantías y a la indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990.

De la misma forma, declaró probada oficiosamente la excepción de prescripción de los salarios correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2011; declaró la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición del 5 de agosto de 2011, en lo referente a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al municipio de San Carlos (Córdoba) efectuar a favor del demandante el pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, desde el 9 de noviembre de 2011 hasta la ejecutoria de la sentencia, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De la misma forma, le ordenó realizar los aportes a seguridad social, si aún o se han realizado por el tiempo laborado por el demandante entre el 2 de enero de 2008 hasta el 26 de junio de 2011, y negó las demás pretensiones de la demanda. Con relación al reconocimiento y pago de los salarios correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2011, sostuvo que, si bien la Resolución 0160 del 3 de abril de 2013 se hace el reconocimiento de unas prestaciones sociales, en dicho acto no se hace un pronunciamiento sobre los salarios devengados, por lo que no se puede colegir la cancelación de los mismos.

Y 2 Folios 165 – 169 reverso. No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 6 señaló que si bien reposan en el expediente planillas de pago, no les dio el valor probatorio suficiente, dado que no existe notificación o firma del actor que demuestre que las recibió. Con fundamento en ello, al no tener la certeza de que hayan sido cancelados los salarios correspondientes, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de los meses de abril, mayo y junio de 2011, con los respectivos descuentos a que allá lugar.

Frente a las prestaciones sociales de los años 2010, 2011 y 2012, estableció que mediante la Resolución 160 del 3 de abril de 2013, el municipio de San Carlos (Córdoba) reconoció el pago de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, notificado el 4 de abril de 2014, por lo que concluyó que existe una obligación clara, expresa y exigible que configura un título ejecutivo cuyo cumplimiento puede ser perseguido judicialmente, motivo por el cual el demandante no debió presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto ficto, sino en la oportunidad legal, la nulidad de este acto de reconocimiento, o en su defecto una demanda ejecutiva, motivo por el cual consideró que se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, dado que respecto a la pretensión de pago de las prestaciones sociales, existe una obligación exigible en la cual se reconoce el pago de las prestaciones solicitadas por el demandante.

Con relación a la indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías consagrada en la Ley 50 de 1990, respecto de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, sostuvo que, en la petición del 5 de agosto de 2011, el demandante no lo solicitó, por lo que la demanda es inepta por falta de requisitos formales, esto es, no agotarse el requisito de petición previa ante la administración, lo que impide que la jurisdicción pueda ejercer un correcto control de legalidad.

Respecto a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, sostuvo que la solicitud fue presentada el 5 de agosto de 2011, por l que para establecer la fecha en la cual empieza a contarse la mora, debe tenerse en cuenta el fundamento normativo del C.C.A., teniendo en cuenta que aún no se encontraba vigente la No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 7 Ley 1437 de 2011 (que comenzó a regir el 25 de mayo de 2012), por lo que la causación de la mora se contabilizara a partir del fenecimiento de los 5 días conforme el C.C.A., los cuales vencen el 9 de noviembre de 2011, por consiguiente la mora se contará desde el 10 de noviembre de 2011, hasta la ejecutoria de la sentencia. Con relación a los aportes de la seguridad social, consideró el a quo que como lo solicitado constituye una obligación legal por parte de los empleados, le ordenó a la entidad demandada, que en caso de no haberse realizado los pagos a la seguridad social por el tiempo laborado, proceda a realizar el pago previo cálculo actuarial.

Finalmente, declaró prescritas los salarios correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2011, ya que el demandante fue retirado el 29 de junio de 2011, por lo que a partir del 30 de junio de 2011 empezaba a correr el término prescriptivo, teniendo 3 años para reclamar. Señalo que el 5 de agosto de 2011 se interpuso la petición a la administración y el 16 de enero de 2014 presenta la solicitud de conciliación interrumpiendo el término, el 11 de marzo de 2014 se expide constancia de la audiencia, es decir, para el 12 de marzo de 2014 inicia a correr el término, faltándole 6 meses y 7 días, dando como límite hasta el 19 de septiembre de 2014, y la presentación de la demanda se produjo el 10 de noviembre, motivo por el cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal.

Y respecto a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1996, no se encuentra prescrita teniendo en cuenta que el término prescriptivo empieza a contar a partir del fenecimiento de los 65 días de haber presentado la petición, es decir, como la petición se presentó el 5 de agosto de 2011, la prescripción empieza a correr desde el 10 de noviembre de 2011, con la presentación de la solicitud de la conciliación – 16 de enero de 2014 -, cuando faltaban 9 meses y 23 días para finalizar el término, el 11 de marzo de 2014, se expide acta de conciliación por lo que se reanuda el tiempo, dando como límite el 6 de enero de 2015, y como la demanda se presentó el 10 de noviembre de 2014, no aplica la prescripción. No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 8 5.

Recurso de apelación La apoderada del municipio de San Carlos (Córdoba) interpuso recurso de apelación en contra se la decisión de primera instancia, en el cual solicitó se revoque el numeral cuarto (4) de la sentencia del 30 de mayo de 2019, y en su lugar declare prescrita la sanción moratoria concedida al demandante. Refirió que el demandante presentó demanda el 10 de noviembre de 2014, fecha para la cual ya había operado el fenómeno de la prescripción para exigir el pago de la sanción moratoria que la sentencia concede.

Señaló que, la sanción por cesantías exigibles el 15 de febrero de 2009 tuvo 3 años, el 14 de febrero de 2012 y las exigibles en 2010 prescribieron el 14 de febrero de 2013 y las proporcionales de 2011 prescribió en septiembre de 2014, es decir, que cuando interpone la demanda, ya había transcurrido el término para exigir la sanción. 6.

Alegatos de conclusión 6.1. Parte demandante Mediante escrito allegado por correo electrónico, visible a índice 12 de SAMAI, el apoderado judicial del demandante presentó los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que solicitó revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar se concedan todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el pronunciamiento se aparta del ordenamiento jurídico, en cuanto no guarda relación con el caso bajo examen, incurriendo en un yerro jurídico que requiere corrección del superior en aras de salvaguardar el estado social de derecho. Señaló que se omitió hacer un estudio y valoración sistemática de cada una de las normas aplicables, pruebas y hechos, transgrediendo la ley.

No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 9 Señala que, en el presente caso, no opera la prescripción, al señalar que, por tratarse de un acto ficto o presunto, la demanda puede interponerse en cualquier momento, por lo que los dispuesto por el a quo va en contra de la lógica que indica que el silencio administrativo es una sanción para la administración morsa en el ejercicio de sus funciones.

Alegó que el juez de conocimiento injustificadamente desconoció el valor y alcance de cada una de las pruebas allegada al proceso, en especial la solicitud en los que se reclama el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos. 6.2. Por parte del municipio de San Carlos (Córdoba) La apoderada de la entidad demandada mediante escrito allegado por correo electrónico, visible a índice 12 de SAMAI, solicitó de revoque la decisión de primera instancia, en cuanto refiere que no existe acto ficto, puesto que, con la expedición de la resolución de reconocimiento de prestación sociales (Res 0160 del 3 de abril de 2013), se dio respuesta a la solicitud presentada, y acto respecto del cual guardó silencio la demandante, y fue el que debió demandar en su oportunidad.

Reiteró que se presenta la prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social, en cuanto para la presentación de la demanda ya había operado el fenómeno de la prescripción para exigir el pago de la sanción moratoria, relacionada con las cesantías definitivas. Alegó que el demandante fue desvinculado el 29 de junio de 2011, momento a partir del cual se inicia el conteo de 3 años, el cual se suspendió el 5 de agosto de 2011, con la radicación de la reclamación administrativa, es decir, hasta el 6 de agosto de 2014.

El demandante acudió a la conciliación extrajudicial, el 16 de enero de 2016, y la audiencia se declaró fallida el 5 de marzo de 2014, reanudándose el conteo de los 3 años a partir del 6 de mazo de 2014, por lo que la demanda debí presentarse a más tardar el 21 de No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 10 septiembre de 2014, para que no prescribiera el término de reclamar la sanción moratoria, y al haberlo realizado el 10 de noviembre de 2014, el derecho se encontraba prescrito. 7.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 206), el Agente del Ministerio Público, se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso3, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, es procedente revocar la decisión dada en el numeral cuarto (4) de la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar prescrita la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías concedida al demandante mediante la sentencia apelada. 3 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 11 Para el efecto, la Sala abordará el fenómeno de la prescripción en la sanción moratoria, regulada en la Ley 244 de 1995, por ser el único argumento de oposición presentado por la entidad demandada en el recurso de apelación. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal; 2.2) Hechos Probados y 2.3) Caso Concreto. 2.1 Marco legal 2.1.1.

Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 4.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19425.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 5 ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 12 la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías6.

Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías7.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 8. 6 «Artículo 1°.

Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 7 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001- 23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 13 2.1.2.

De la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida norma fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 14 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.1.3. Límite final de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas La fecha hasta la cual corre el término de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas es en principio, hasta que se hace efectivo el pago; sin embargo, cuando se produce el retiro del servicio, dicha obligación cesa en ese momento, es decir, que el límite de esta sanción va hasta el pago o, si este no ha ocurrido, hasta que el trabajador se desvincule laboralmente de la entidad.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 20169 indicó: “(…) al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentras las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente No. 080012331000201100628 – 01 (No. Interno 0528 – 2014).

No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 15 mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de cesantía definitivas […].

Tesis que además ha sido sostenida y es la que se aplica en la jurisdicción ordinaria, tal como se desprende de la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación: “…cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera sólo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.”10 (Se resalta) 2.1.4.

Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”. 10 Sentencia 14379 de marzo 27 de 2001, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 16 La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201611, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social12, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse13. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “(…) 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste14[4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas 11 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 13 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 14 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”.

No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 17 ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).

Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.2.

Hechos relevantes probados En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Mediante certificado laboral del 19 de septiembre de 2013 (f. 20), la Alcaldía Municipal de San Carlos (Córdoba) hizo constar que el señor Manuela Francisco Jaramillo Vega prestó sus servicios como Técnico Administrativo del Sisbén, nombrado mediante Decreto 00015 del 2 de enero de 2008 hasta el No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 18 29 de junio de 2011, fecha en la que fue declarado insubsistente a través del Decreto 136 del 29 de junio de 2011 (f. 18).

En dicha certificación se observa que el demandante, devengó para los años 2008, 2009, 2010 y 2010, la suma de $1.143.455. A folios 13 a 15 del expediente, el demandante realizó reclamación administrativa ante el Alcalde Municipal de San Carlos Córdoba), radicado el 5 de agosto de 2011, en la cual pretende el pago de las prestaciones sociales, correspondientes a la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, mesadas atrasadas, indemnización por no gozar de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, indemnización moratoria por el no pago o consignación oportuna de las cesantías, intereses corrientes moratorios, la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 reglamentada por la Ley 1071 de 2006, en su condición de ex servidor de la entidad demandada.

A folios 21 a 23 del expediente, el demandante mediante petición con fecha de radicación 29 de diciembre de 2011, le solicitó al Alcalde Municipal de San Carlos (Córdoba), el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones, cesantías, intereses a las cesantías, sanciones de cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de servicio, indemnización por no consignación o pago de las cesantías y traslado de dineros deducidos por concepto de pensión que le adeudan de los años 2009, 2010 y 2011, junto con los salarios de 2011 que manifiesta adeudarle.

El municipio de San Carlos (Córdoba) a través de la Resolución 0160 del 3 de abril de 2013 (ff. 150 – 153), le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas al demandante, por los servicios prestados al ente territorial, entre el 4 de enero de 2008 al 29 de junio de 2011, en la cual incluyó lo correspondiente a cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y la prima de navidad durante la vigencia 2008, 2009, 2010 y 2011, en un monto equivalente a $7.879.683, acto administrativo notificado al demandante el 4 de abril de 2013.

A través del requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, el No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 19 fondo de pensiones y cesantías, Colfondos, certificó que el demandante presenta cuenta activa y allegó el detalle de los aportes efectuados a nombre del demandante, en las que se evidencia una consignación realizada el 23 de febrero de 2009, acreditada el 10 de marzo de 2009 (f. 158 y 162).

De la misma forma, se observa un retiro parcial por parte del demandante, con fecha 12 de marzo de 2009, por valor de $1.046.070. las consignaciones efectuadas por la Alcaldía de San Carlos (Córdoba) La Oficina de Talento Humano de la Alcaldía de San Carlos (Córdoba) hizo constar, con fecha 27 de mayo de 2016, en escrito visible a folio 112 del expediente, que el demandante se le afilió al sistema de seguridad social y se le cancelaron los aportes, en calidad de empleado, así: “(…) Salud y Pensión en las vigencias 2008, 2009, 2010 y 2011 en SALUDCOOP y COLFONDOS Cesantías en las vigencias 2008 y 2009 en COLFONDOS.

(…).” Transcurrido el plazo consagrado en la ley, la entidad demandada omitió dar respuesta a la solicitud presentada por el demandante, configurándose de esta forma, el acto ficto surgido ante el silencio de la administración. 2.3. Solución al caso concreto En la demanda se solicita la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración, a través del cual se le negó al demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de la sanción moratoria causada por el incumplimiento en el pago de sus cesantías definitivas.

El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante la sentencia del 30 de mayo de 2019, declaró probada la excepción de ineptitud parcial de la demanda con relación al pago de prestaciones sociales, al pago del 12% de intereses de cesantías y a la indemnización por la no consignación oportuna de las No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 20 cesantías establecido en la Ley 50 de 1990; y declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los salarios correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2011.

Sin embargo, declaró la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición del 5 de agosto de 2011, en lo concerniente a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al municipio de San Carlos (Córdoba) efectuar a favor del demandante el pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, desde el 9 de noviembre de 2011 hasta la ejecutoria de la sentencia, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

La parte demandada solicitó declarar prescrita la sanción moratoria pretendida por retardo en el pago de las cesantías concedida al demandante mediante la sentencia apelada. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación frente a la prescripción sostuvo mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, que la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías, y que en materia de prescripción la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: “i) Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios15 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. (Texto resaltado por la Sala).

Como hacen parte del derecho sancionador16 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, 15 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 16 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 21 no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196917, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”18.

La sentencia de unificación CE - SUJ004 del 25 de agosto de 201619 realizó el estudio frente a la sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el cual estableció que el término de prescripción aplicable es el regulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, precepto que esta Sala también ha acogido para la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

Ahora bien, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en la sentencia del 27 de marzo de 200720, explicó que, en atención a lo regulado en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, 17 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000- 2007-00210-01(2664-11). 18 Consejo de Estado, Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) 19 Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 22 en total deben correr 65 días hábiles desde la solicitud de pago, que corresponden a 15 días que tiene la entidad para expedir el acto; 5 días de ejecutoria de ésta y 45 días para pagar, así21: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante”.

Al respecto, esta Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2018, citando la providencia de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007, reiteró las siguientes conclusiones: “Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto, (ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del 21 Esto si la actuación administrativa se desarrolló en vigencia de Código Contencioso Administrativo.

No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 23 día hábil siguiente se causará la sanción moratoria”22. En este orden de ideas, para contar el término de prescripción de tres (3) años de la sanción moratoria por el retardo o incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas hay que partir de la fecha de su exigibilidad.

Sobre este aspecto la Sección Segunda en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 sentó jurisprudencia en los siguientes términos: “(…) i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley23 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto” 24. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la entidad demandada no consignó los auxilios de cesantías del demandante, en el plazo legal, motivo por el cual tiene derecho a reclamar la sanción moratoria 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 08001- 23-33-000-2013-00204-01 (4008-14) 23 Artículo 69 CPACA. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica, CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 24 por el pago tardío del auxilio de cesantías.

En este orden de ideas, se debe aclarar que, como la reclamación se presentó el 5 de agosto de 2011, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 29 de agosto de 2011, de modo, que la Resolución 0160 del 3 de abril de 2013 (ff. 150 – 152), fue extemporánea.

Toda vez que el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas fue tardío hay que remitirse a lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007, donde se consideró que: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria”25.

En la sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Corporación del 18 de julio de 2018, se estudió esta hipótesis en virtud de la Ley 1071 de 2006, resaltando que la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o cuando se profiera fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días26 se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.

En efecto se precisó en la citada providencia: “92. Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004). 26 Este término de 65 o 70 días depende de si la reclamación se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, donde el término de ejecutoria era de 5 días, o si estaba en rigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que dicho término es de 10 días.

No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 25 (…) 94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. 95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200627), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201128) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5129], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200630”31.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 20 e noviembre de 2011, pues no existió ninguna situación atribuible a 27 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 28 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 29 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 30 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 26 la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas, como se muestra en el siguiente cuadro: Reclamación para el pago de las cesantías definitivas 5 de agosto de 2011 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 29 de agosto de 2011 Ejecutoria (5 días art. 51 CCA) 5 de septiembre de 2011 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 9 de noviembre de 2011 Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se presentó el 10 de noviembre de 2011, esto es, al día siguiente al vencimiento del término para el pago de las cesantías definitivas, por lo tanto, la demandante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 10 de noviembre de 2014, y por haberlo realizado el 5 de agosto de 2011, para esa fecha no había operado el fenómeno de la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar la decisión tomada por el a quo en la sentencia objeto de apelación, por las razones expuestas en esta providencia. Cabe destacar entonces, que la exigibilidad de la sanción moratoria reclamada en la demanda, regulada en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), no empieza a causarse con el pago efectivo de los auxilios de cesantías, sino que, se reitera, es el legislador quien dispone que la exigibilidad de la sanción moratoria se da al finalizar los 45 días que posee la entidad para el pago.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. No. Interno: 6038 - 2019 Demandante: Manuel Francisco Jaramillo Vega Demandado: Municipio de San Carlos (Córdoba) 27 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por el señor MANUEL FRANCISCO JARAMILLO VEGA contra el MUNICIPIO DE SAN CARLOS (CÓRDOBA), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER