CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Consejera Ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: CARLOS FELIPE CHAUX MOSQUERA Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE DECLARA IMPROCEDENTE – se declara improcedente el mecanismo de amparo porque no cumple con el requisito general atinente a la subsidiariedad Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada, por conducto de apoderado judicial, por los ciudadanos Carlos Felipe Chaux Mosquera Astrid Ximena León, Ramón Betancourt y Cristian Amórtegui contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. Los ciudadanos Carlos Felipe Chaux Mosquera, Astrid Ximena León, Ramón Betancourt y Cristian Amórtegui, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales «[…] al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la propiedad privada, a la igualdad y a la no discriminación […]»1, cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 4 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de la acción popular con radicado número 19001-33-33-007-2021-00184-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente2: 2.1. Comentaron que, el señor César Ayala Navia y otras personas presentaron acción popular contra el municipio de Popayán y otros, tendiente a que se protegiera el derecho colectivo al espacio público, en la que solicitaron como pretensiones, las siguientes: 1 El día 21 de julio de 2023. 2 Folios 2 a 5 del expediente de tutela de la referencia. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. «[…]

PRIMERO: Declarar la vocación de vía pública a la carretera que comunica la Parcelación Altos de Canta Claro con el Supermercado el Vecino en el sector de Río Blanco.

SEGUNDO: Reestablecer el Derecho Colectivo establecido en el Artículo 4 Literal D de la Ley 472 de 1998, correspondiente al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público que se materializan en el Derecho a la libre locomoción de la ciudadanía de Popayán sobre la vía pública que comunica la Parcelación Altos de Canta Claro con el Supermercado el Vecino en el sector de Río Blanco, ordenando el retiro de la reja de color azul instalada en el sector sobre la vía pública […]». 2.2.

Refirieron que, dentro del escrito de demanda se explicó que la parcelación “Altos de Canta Claro”, se conecta con la vía Panamericana por medio de una vía rural con vocación de uso público que inicia en el sector conocido como supermercado “El Vecino” y atraviesa la vereda “Río Blanco”, hasta una reja negra que es uno de los ingresos a la parcelación. 2.3.

Relataron que el anterior proceso le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán que, vinculó como terceros intervinientes, a los señores Héctor Mauricio Montilla Cardona, César Ayala Navia, Mauricio Montilla y Walter Humberto Ortega Burbano, quienes manifestaron que: «[…] la entrada en controversia no es el único punto de acceso a la parcelación Altos de Canta Claro, porque desde hace más de 12 años, es decir desde el año 2008, la parcelación tiene un único acceso por la entrada a “mamá lombriz”, que es diferente y opuesto al referenciado en la acción popular; mismo que cuenta con garita para vigilante y cámaras de seguridad […]». 2.4.

Adujeron que, algunos vecinos de “Altos de Cantaclaro”, ahora quieren imponer otro ingreso, «[…] en contravía de la propiedad privada y desconociendo que el tramo de la supuesta vía que comunica a la parcela vecina es un lote denominado 1D, el cual fue englobado al lote 1B y hace parte de un lote de mayor extensión, el cual de manera abusiva perturbaron, trazando vía para comunicarse con la parcelación vecina y así tener otro acceso; y que el englobe de los lotes 1B y 1D consta en escritura pública y fue registrado en la Oficina de Instrumentos Públicos, como lo demuestra el certificado de tradición, sin que exista actualmente limitación a su derecho de dominio […]». 2.5.

Mencionaron que el vinculado Walter Humberto Ortega Burbano señaló que no era cierto que se esté limitando el derecho a la libre locomoción, por cuanto el acceso a las parcelaciones del sector Canta Claro, es por la parte de “Mama lombriz”, la cual tiene un tránsito normal; «[…] y que las vías de la Parcelación Rincón de Río Blanco, ubicada dentro del a Vereda Altos de Río Blanco, son privadas, tal y como consta en la escritura pública Nro. 1039, por cuanto sus propietarios no han hecho entrega formal de las mismas y, en consecuencia, no se está obstruyendo vía pública, como lo manifiesta el extremo accionante […]». 2.6.

Anotaron que el Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia de primera instancia de 31 de marzo de 2022, denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que ni el Municipio de Popayán, ni los 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. señores Héctor Mauricio Montilla y Walter Humberto Ortega, habían desconocido el derecho colectivo invocado como violado. 2.7.

Explicaron que contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual adujeron que: «[…] se había inducido al error al despacho de primera instancia, y que, en tal sentido, sí existían pruebas que determinaban el carácter de uso público de la vía objeto de debate […]». 2.8. Anotaron que, de la segunda instancia del proceso en comento le correspondió conocer al Tribunal Administrativo del Cauca que, mediante providencia de 4 de mayo de 2023, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que sí se acreditaba la afectación del derecho colectivo al espacio público. 2.9.

Señalaron que el Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la providencia de 4 de mayo de 2023, incurrió en una notable vía de hecho, en tanto que: «[…] NO procedió a realizar una inspección judicial en el lugar de los hechos para efectos de verificar lo dicho por el demandante, como tampoco ordeno la comparecencia de un perito que permitiera verificar lo antes dicho, por el contrario, procedió a superponer imágenes que a todas luces requieren la práctica de un dictamen topográfico para efectos de verificar las coordenadas en el lugar de los hechos. […] De igual manera, con ocasión a la acción popular interpuesta, NO se notificó a los habitantes y propietarios de las vías internas, zonas comunes y zonas verdes de la parcelación Rincón de Rio blanco, para efectos de que intervinieran en la referida acción y asumieran la defensa de sus derechos si a bien lo consideraban entre ellos los ahora accionantes CARLOS FELIPE CHAUX, en calidad de urbanizador de la Parcelación Rincón de Rio Blanco y propietario de 1ha 7149m2 de terreno destinados a vías internas, zonas comunes y zonas verdes, para garantizar la circulación y esparcimiento de los propietarios de la Parcelación Rincón de Río Blanco, de ASTRID XIMENA LEON y CRISTIAN AMÓRTEGUI, en calidad de propietarios de terrenos dentro de la Parcelación Rincón de Río Blanco y de RAMON BETANCOURT presiente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Altos de Río Blanco y propietario de terreno ubicado dentro de la misma, vulnerando en consecuencia el derecho de defensa, el derecho de contradicción y el derecho de acceso a la administración de justicia, todos ellos en concordancia con el derecho al debido proceso que les asiste a los citados. […] Asimismo, el citado fallo se fundó en el plano de la incertidumbre, en tanto que la misma administración municipal indicó mediante pruebas que dicho asunto estaba sometido a debate en sede administrativa, siendo además necesario acudir a la justicia ordinaria para determinar el derecho a la servidumbre que es la que efectivamente pretende sea reconocida el señor CESAR AYALA NAVIA, en favor de la parcelación de la cual el hace parte, lo cual a todas luces es improcedente a través de la acción de grupo como se señalara más adelante […]».

(Negrillas por fuera de texto) 2.10. Argumentaron que la sentencia cuestionada vulneró sus derechos iusfundamentales, por cuanto: 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. «[…] En el caso bajo análisis, existe una vulneración del debido proceso en dos sentidos, en primer lugar, al no garantizar el acceso a la administración de justicia de los ahora accionantes CARLOS FELIPE CHAUX, ASTRID XIMENA LEON, RAMON BETANCOURT, y CRISTIAN AMORTEGUI, propietarios de varios bienes inmuebles de la parcelación de rio Blanco sobre la cual se pretende abrir una vía pública, en tanto NO fueron notificados, ni vinculados, en consecuencia, a la acción popular impetrada por el señor CESAR AYALA NAVIA. […] Estas personas, como pudo apreciarse en los hechos del presente asunto, NO fueron citadas como accionados, ni se les vinculó de oficio a la actuación. A pesar de ello, la sentencia, generosa en relación con los hechos y pretensiones de la demanda, las alcanzó de un modo particular.

En tal sentido, la vinculación al proceso de acción popular de estos terceros intervinientes es, desde el inicio de la actuación, ineludible. Ello significa, para decirlo todo, que la facultad oficiosa del juez popular de vincular al proceso a otros posibles responsables de la violación, constituye, para estos puntuales efectos, una verdadera obligación. […] En resumen, el juez popular debe tener en cuenta los límites de la congruencia flexible fijados por la jurisprudencia, así como el respeto irrestricto a los derechos de defensa y contradicción de los sujetos que, no habiendo hecho parte de la actuación, pueden resultar afectados por la aplicación irreflexiva de aquella facultad […]».

(Negrillas de la Sala) III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones3: […] PRIMERA: Que se protejan los DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DERECHO y el DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA, DERECHO A LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACION, de los señores CARLOS FELIPE CHAUX, ASTRID XIMENA LEON, RAMON BETANCOURT, y CRISTIAN AMORTEGUI, vulnerados con la providencia judicial emitida el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, del día cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023), dentro de la acción popular con radicado bajo el número 19001-33-33-007-2021-00184-01, siendo accionante el señor CÉSAR AYALA NAVIA, y accionado el MUNICIPIO DE POPAYÁN Y OTROS.

SEGUNDA: Que a como consecuencia de lo anterior, se ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, que profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta a las familias residentes en la parcelación Rincón de Río Blanco y la Vereda Altos de Rio Blanco, al igual que el propietario de las vías privadas de la parcelación Rincón de Río Blanco, garantizando el derecho al debido proceso de las mismas, y el derecho a la propiedad privada y su intervención dentro de la acción popular interpuesta por el señor CESAR AYALA NAVIA, sin que haya lugar a emitir fallos sin pruebas debidamente recaudadas y aportadas por las partes, tales como dictámenes periciales de tipo topográfico, inspección en el lugar de los hechos, y otro tipo de pruebas documentales y testimoniales.

TERCERA: Que se suspenda la decisión emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, del día cuatro (04) de mayo de dos mil 3 Folios 5 a 6 de la causa constitucional. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. veintitrés (2023), y que de acuerdo a oficios emitidos por la Alcaldía Municipal de radicados 20231200327441, del 17 de julio del presente y 20231200327461, de la misma fecha, se dará cumplimiento el día 21 de julio de 2023 con visita de inspección para retiro de la reja y el 24 de julio de 2023, a las 8:30 am, fecha estimada para el retiro de la reja […]. […]».

(Negrillas de la Sala de Decisión) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto calendado el 24 de julio de 2023, el Despacho a cargo de la sustanciación del presente proceso admitió la acción de tutela de la referencia, en contra del Tribunal Administrativo del Cauca. En la misma providencia, se vinculó como terceros con interés directo en las resultas del proceso, al Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Popayán, al Municipio de Popayán, a la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Popayán y a los señores César Ayala Navia, Mauricio Montilla y Walter Humberto Ortega Burbano, con la finalidad de que ejercieran su derecho de contradicción y defensa.

V. INTERVENCIONES 5. Efectuadas las notificaciones a la Corporación judicial accionada y a las demás partes vinculadas, se advierte que se allegaron los siguientes informes: 5.1. El Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Popayán, por conducto de la autoridad que preside dicha oficina judicial4, allegó contestación oportuna en la que esgrimió que, en el caso de autos, la acción de tutela impetrada resultaba a todas luces improcedente al no verse satisfechos la totalidad de los requisitos genéricos de procedibilidad necesarios y/o exigibles. 5.2.

Acotó, para finalizar, que: «[…] Sobre la situación fáctica expuesta en la acción popular, se precisa que mediante sentencia N° 060 de 31 de marzo de 2022, este Despacho negó las pretensiones de la demanda conforme al análisis acervo probatorio recaudado dentro del asunto, decisión que fue notificada en debida forma. La parte actora interpuso recurso de apelación concedido por este Juzgado el 4 de mayo de 2022 con auto interlocutorio N° 636 y durante el trámite de segunda instancia el Honorable Tribunal Administrativo del Cauca, revocó la decisión el 4 de mayo de 2023.

Conforme a lo anterior, puede verificarse en el trámite del proceso que ésta instancia realizó las actuaciones correspondientes sin desconocer derecho fundamental alguno […]». (Negrillas por fuera del texto original) 5.3. La Defensoría Regional del Valle del Cauca, por conducto de su respectivo apoderado judicial, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la acción constitucional impetrada; en razón a que aseguró que dicha entidad no había cercenado derecho fundamental alguno, en el caso sub examine. 4 Doctora Yenny López Alegría. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. 5.4.

Adujo, en su intervención, que: «[…] Conforme a nuestras funciones es claro que no hemos vulnerado los derechos fundamentales materia de solicitud amparo y tampoco se encuentra demostrado el nexo causal necesario entre la vulneración de sus derechos fundamentales y la acción u omisión por parte de la Defensoría del Pueblo, ni tampoco se han aportado elementos materiales probatorios que permitan valorar la vulneración directa de derechos fundamentales por parte nuestra entidad; lo que nos lleva a plantear ante el señor Magistrado, respetuosamente, que declare improcedente el presente mecanismo de amparo constitucional en el caso de autos […]». 5.5.

Agregó, para finalizar, que lo pretendido por la parte actora era utilizar la presente acción de amparo como una tercera instancia del juicio de acción popular, poniendo en entredicho los principios relativos a la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la autonomía funcional del operador judicial. 5.6. El señor Cesar Ayala Navia, mediante escrito de 15 de agosto de 2023, rindió informe en el que señaló pese a la orden judicial proferida por el juez de la acción popular de retirar «la reja objeto de la acción popular, se advierte que hoy 15 de agosto de 2023, se observa que la reja materia de controversia fue re instalada junto con una cadena, pese a que el 24 de julio de 2023 había sido retirada en la diligencia de cumplimiento del fallo de la acción popular».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 6. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la presente acción de tutela, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20176 y en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta Sección Primera el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Problemas jurídicos 7. Ahora bien y, de acuerdo a la situación fáctica planteada, la Sala de Decisión debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales y excepcionales de procedencia de la acción de tutela. Si ello es así, se deberá determinar: b) Si la providencia censurada del 4 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de acción popular 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. con radicado número 19001-33-33-007-2021-00184-01, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al haber incurrido, presuntamente, en una «vía de hecho judicial». 8.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra fallos de tutela. Requisitos generales y excepcionales de procedibilidad; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad 9. En sentencia de 31 de julio de 20127, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales, siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 10.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 11. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 12.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial8, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución9. 7 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 8 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 9 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. 13.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión10» que se encaje en dichos parámetros. 14.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 15.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto 16. Los señores Carlos Felipe Chaux Mosquera, Astrid Ximena León, Ramón Betancourt y Cristian Amórtegui, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales «[…] al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la propiedad privada, a la igualdad y a la no discriminación […]»11, cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 4 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de acción popular con radicado núm. 19001-33-33-007-2021-00184-01. 17.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de la subsidiariedad. VI.4.1. Del incumplimiento del requisito general atinente a la subsidiariedad 18. Resulta oportuno señalar que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual, por lo que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que expresamente prescribe: «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 10 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 11 El día 21 de julio de 2023. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. 19. En virtud de lo anterior, el actor se encuentra en el deber de utilizar los medios de defensa previstos el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que estima vulnerados por la decisión judicial objeto de tutela.

Este deber incluye la obligación de incoar, dentro del término, los medios de defensa ordinarios. Así que la parte accionante deberá interponer la acción, los recursos o promover los incidentes, establecidos en la normatividad, en tiempo, so pena de que la acción constitucional de tutela devenga en improcedente. 20. Como corolario de lo anterior, se destaca que la acción de tutela deviene en improcedente, por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad: i) cuando se usa para revivir etapas procesales o para subsanar omisiones de las partes en el proceso ordinario; ii) cuando la entidad accionante cuenta con otros medios judiciales para exponer los cuestionamientos que sustentan la solicitud de amparo, y iii) cuando asunto se encuentre en trámite, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá como mecanismo transitorio. 21.

En el caso sub examine, los actores cuestionan, en síntesis, que no fueron vinculados al proceso de acción popular núm. 19001-33-33-007-2021-00184-01 y la omisión de realizar una inspección judicial, ya que de haberse llevado a cabo la citada diligencia la autoridad judicial accionada hubiese advertido la necesidad de vincularlos al proceso. 22.

En este punto, la Sala debe resaltar que en aquellos casos en los que se controvierte la omisión de integrar en debida forma el contradictorio, las normas procesales permiten promover el incidente de nulidad, en el que se puede alegar la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso12. 23.

En efecto, el numeral 8 del artículo 133 del CGP dispone: “[…]

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código […]”.

(Resaltado fuera de texto original). 12 En adelante CGP. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. 24. Así también, el presunto afectado puede vincularse al proceso judicial y solicitar en cualquier estado de este, e inclusive después de haberse dictado sentencia de instancia, la nulidad de lo actuado. 25.

En efecto, el artículo 134 del CGP, establece la oportunidad y trámite de las nulidades, esto es_: “[…]

ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.

Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.

La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio […]”. (Resaltado fuera del texto original). 26. Ahora, cabe la pena precisar que tratándose de acciones populares, la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, no regula lo concerniente a los incidentes de nulidad, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en si artículo 44 que señala que en los procesos contentivos de las acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil13 y del Código Contencioso Administrativo14 dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en los aspectos. 27.

A su vez, el artículo 208 del CPACA establece que “[…] serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente […]”. En igual medida, el artículo 306 ibidem, señala que “[…] en los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”. 28.

Ahora bien, retornando al caso objeto de estudio, encuentra la Sala que la presente acción de tutela busca que el juez constitucional analice la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los actores por no haber sido vinculados al proceso de acción popular en calidad de demandados. 13 Hoy CGP. 14 Hoy CPACA. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. 29.

Para sustentar el interés jurídico de haber sido vinculados en calidad de demandados dentro del proceso de acción popular núm. 19001-33-33-007-2021- 00184-01, los actores adujeron lo siguiente: “[…] 7.- Es de señalar de igual manera, que con ocasión a la acción popular interpuesta no se notificó a los habitantes y propietarios de las vías internas, zonas comunes y zonas verdes de la parcelación Rincón de Rio blanco, para efectos de que intervinieran en la referida acción y asumieran la defensa de sus derechos si a bien lo consideraban entre ellos los ahora accionantes CARLOS FELIPE CHAUX, en calidad de urbanizador de la Parcelación Rincón de Rio Blanco y propietario de 1ha 7149m2 de terreno destinados a vías internas, zonas comunes y zonas verdes, para garantizar la circulación y esparcimiento de los propietarios de la Parcelación Rincón de Río Blanco, conforme lo describe la escritura pública 1039 de 1997, adscrita en la Notaria Segunda del Círculo de Popayán, predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 120-118159, numero predial 190010001000000030618000000000, de acuerdo a certificado predial; de ASTRID XIMENA LEON y CRISTIAN AMÓRTEGUI, en calidad de propietarios de terrenos dentro de la Parcelación Rincón de Río Blanco y de RAMON BETANCOURT presiente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Altos de Río Blanco y propietario de terreno ubicado dentro de la misma, vulnerando en consecuencia el derecho de defensa, el derecho de contradicción y el derecho de acceso a la administración de justicia, todos ellos en concordancia con el derecho al debido proceso que les asiste a los citados […]”. 30.

Bajo este entendido, al ser lo controvertido en sede de tutela la supuesta indebida integración del contradictorio, en criterio de la Sala lo pertinente es que los aquí accionantes se vinculen al proceso de acción popular de la referencia y soliciten al juez natural, en caso de que así lo estimen, la declaratoria de nulidad del fallo de acción popular que es controvertido mediante este mecanismo constitucional. 31.

Sobre el particular, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido, esto es, en sentencia de 25 de noviembre de 202115, en la que se dijo: “[…] En este punto, la Sala destaca que tal yerro aludido no tiene la potestad de vulnerar los derechos fundamentales invocados, en la medida que, si bien la Sección Tercera omitió notificar a los correos electrónicos del señor GARCÍA SÁNCHEZ y de su apoderada la sentencia de segunda instancia, tal como lo reconoció en la contestación de la presente acción constitucional, el actor tuvo conocimiento de la decisión, tan es así que promovió la presente acción constitucional; además, verificadas las pruebas allegadas se advierte que la autoridad judicial accionada notificó la providencia de 19 de marzo de 2021 por estado electrónico del 15 de abril de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 203 del CPACA.

Con todo, es del caso advertir que, si el actor persiste en dicha inconformidad, cuenta con otro mecanismo de defensa dentro del proceso ordinario como lo es el incidente de nulidad, tal como se expuso en líneas anteriores, en el que puede alegar la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 […]”.

(Resaltado fuera del texto original) 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, expediente identificado con el número único de radicación 2021-05693-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03916-00 Accionantes: Carlos Felipe Chaux Mosquera y otros. 32.

En vista de lo anterior, como quiera que los accionantes cuentan con un recurso judicial, a través del cual pueden solicitar las inconformidades expuestas en la presente acción de tutela, se advierte que no se cumple el requisito general de la subsidiariedad. Aunado a ello, no se aprecia que en el caso sub examine se encuentre acreditada la configuración de un perjuicio irremediable. 33.

Consecuente con lo anterior, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito general atinente a la subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo establece el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (E) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.