www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque Accionados: Tribunal Administrativo del Huila Tema: Acción de tutela contra providencia judicial por la presunta configuración de un defecto fáctico.
Decisión: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la providencia del 29 de mayo de 2024, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Hechos Como hechos relevantes para efectos de resolver la acción de tutela, se tendrán los siguientes: 2.1.1. El señor Andrés Espitia Duque demandó la nulidad de las providencias del 26 de agosto, 23 de octubre y 25 de noviembre del 2013 expedidas por la Contraloría Municipal de Neiva, por medio de las cuales fue sancionado por encontrarlo fiscalmente responsable de detrimento patrimonial por la suma de $ 102.600.000, al haber suscrito el contrato de prestación de servicios 034 del 2008 cuando fungió como gerente de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. (EPN). 2.1.2.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva, por medio de la sentencia del 3 de mayo del 2018 declaró nulos los actos atacados y ordenó el retiro del nombre del demandante del boletín de responsables fiscales y del Sistema de Registro de Inhabilidades – SIRI, negando las demás pretensiones. 2.1.3. El municipio de Neiva apeló la decisión, y el Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia del 27 de febrero del 2024 revocó la Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 providencia porque no encontró probada la necesidad de desarrollar el contrato 034 del 2008 dado que la entidad ya contaba con asesores jurídicos externos. 2.2.
Fundamentos jurídicos La parte accionante señaló que en la providencia del Tribunal Administrativo del Huila del 27 de febrero de 2024, objeto de la acción de tutela, se incurrió en un defecto fáctico, puesto que no se valoraron las pruebas que demostraban la necesidad de la celebración del contrato 034 de 2008. 2.3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitó: «1.
Se reconozca mi derecho fundamental al Debido Proceso artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. 2. Se revoque la Sentencia radicado 41001-33-33-001-2014-00217-01, del Tribunal Administrativo del Huila y se reconozcan en igualdad los daños morales ocasionados. 3. Se acoja en todas sus partes lo fallado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva, como también lo proferido por el Magistrado RAMIRO APONTE PINO, en su salvamento de voto». 2.4.
Intervenciones Mediante auto del 25 de abril de 2024, el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Huila como accionado, y a la señora Gloria Patricia Suárez Aguirre (que integró la parte demandante), a la Contraloría Municipal de Neiva y el municipio de Neiva (Huila) y al Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Neiva, como terceros interesados en el resultado del proceso. 2.1.1 El Tribunal Administrativo del Huila, a través del magistrado Jorge Alirio Cortés Soto, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por carecer de relevancia constitucional, pues lo que busca el accionante es una tercera instancia judicial. 2.1.2 Por su parte, la Contraloría Municipal de Neiva consideró que se deben negar las pretensiones puesto que no existió un actuar arbitrario por parte del Tribunal Administrativo del Huila, por lo que no puede ser posible acceder a las pretensiones de la demanda. 2.5.
La sentencia impugnada Por medio del 29 de mayo de 2024, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la acción de tutela, porque no se configuró la causal específica de procedibilidad de defecto fáctico. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.6.
La impugnación presentada La parte accionante1 señaló su desacuerdo porque considera que en efecto se presentó un defecto fáctico, lo que se demuestra con la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva y con el salvamento de voto del magistrado Aponte Pino a la sentencia del 27 de febrero de 2024. Concretamente señaló que en la referida providencia no se tuvo en cuenta la carga laboral que justificaba la suscripción del contrato de prestación de servicios que relató el jefe de contratación de las Empresas Públicas de Neiva, y que era imperioso recurrir a esta tipología por la importancia del pleito y las cuantiosas pretensiones económicas fijadas en la suma de 12.000 millones de pesos.
Además, sostuvo que el valor del contrato suscrito con el abogado Medardo Garzón Polanía se encontraba por debajo de los valores que en su momento se cobraba en el mercado. Así mismo, que en la providencia objeto de cuestionamiento se erró al tener en cuenta la cantidad de contratos de prestación de servicios suscritos en un año diferente al que sucedieron los hechos.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, a la sala le corresponde determinar si hay lugar a proteger el derecho fundamental al debido proceso del señor Andrés Espitia Duque, y en consecuencia, si se debe dejar sin efectos la providencia del 27 de febrero del 2024, que revocó la sentencia del 3 de mayo de 2018, que declaró la nulidad del acto demandado. 3.3.
Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a 1 Índice 20 del aplicativo SAMAI.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. 3.3.1. En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.1.1.
En efecto, esta Sala considera que los hechos están debidamente enlistados y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados están plenamente identificados. 3.3.1.2. Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 3.3.1.3.
Se observa igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde la ejecutoria de la providencia cuestionada. 3.3.1.4. El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un defecto fáctico en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada.
Visto lo anterior, la Sala procede a resolver el fondo de la controversia. En ese orden de ideas, la parte accionante consideró que en el caso concreto se incurrió en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela por la configuración de un defecto fáctico. 3.4. El defecto fáctico como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional1 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa2, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva3, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»4.
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.4.1. Análisis de la presunta configuración del defecto fáctico en el caso concreto Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En el caso concreto el accionante considera que no existió una adecuada valoración del material probatorio para llegar a la conclusión de que no había lugar a la declaración de responsabilidad fiscal.
Por tal razón, es pertinente traer a colación el sustento de la providencia del 27 de febrero de 2024, en la que el Tribunal Administrativo del Huila señaló: «La parte actora planteó que los actos administrativos acusados son nulos por adolecer de defecto fáctico por error y omisión en la valoración probatoria, en suma, por violación al debido proceso, resultando nulo por infracción del artículo 36 de la Ley 610 de 2000, de contera que no fueron acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal de que trata el artículo 53 ib.
La Sala al interpretar la argumentación esbozada en la demanda, estima que la causal de nulidad alude a la de “desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”, prevista en el artículo 137 del CPACA, aplicable al presente medio de control conforme al artículo 138 ib., cimentada sobre el alegado defecto fáctico en el fallo de responsabilidad fiscal hoy cuestionado.
Y así es, porque se discute en la demanda que las pruebas no fueron valoradas debidamente o que simplemente dejaron de valorarse, estudio que resulta viable en la presente oportunidad, con mayor razón cuando una de las causales de procedencia de la acción de tutela es la erigida sobre el defecto fáctico, en efecto, el Consejo de Estado ha señalado que “ podrá alegarse de manera indistinta la ilegalidad de un acto administrativo, ante la jurisdicción contenciosa, acusándolo de ser una vía de hecho administrativa, con las causales desarrolladas por esta jurisdicción o por las causales específicas de procedencia de la acción de tutela, desarrolladas por la jurisprudencia constitucional”.
Es de advertir que los puntos principales en los que se funda la demanda para aducir que el fallo de responsabilidad debe ser anulado, tienen que ver con el alegato de estar acorde a derecho en referencia a la necesidad, duración y valor del contrato de prestación de servicios N° 034 de 2008, de contera que son tales aspectos los que la Contraloría Municipal de Neiva no encontró acreditados y así lo planteó en la apelación formulada contra la sentencia del a quo para que sea revocada y en su lugar se nieguen las pretensiones.
Y por parte del municipio de Neiva, ubica la apelación en uno los elementos de la responsabilidad fiscal (culpa grave) para señalar también, que dicha sentencia debe ser revocada por estar comprobado el actuar negligente y descuidado del sancionado, o subsidiariamente, acoger en su favor la excepción de falta de legitimación en la causa.
El Tribunal al igual que lo expuso la Contraloría Municipal de Neiva tanto en el fallo de responsabilidad fiscal como en la contestación de la demanda y la apelación, estima que el contrato de prestación de servicios N° 034 de 2008 celebrado por el actor en representación de empresas públicas de Neiva con el abogado Medardo Garzón Polanía, no era necesario para la defensa de EPN frente a la demanda interpuesta por Aguas de Los Andes, como se expondrá. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Sea lo primero señalar que, en sentencia del 20 de octubre de 2014 el Consejo de Estado recordó su posición sobre la obligación de las entidades públicas de escoger objetivamente sus contratistas: (…) Ahora, la Contraloría Municipal de Neiva desde la actuación administrativa viene sosteniendo que el contrato N° 034 de 2008 no contaba con estudios previos, y la parte actora sobre este punto concreto no ha entrado a refutarlo, solamente ha aducido razones que justificaron dicha contratación, ante lo cual el Tribunal le haya la razón al ente de control pues revisado el expediente dicho soporte se echa de menos. Tan solo existe el oficio del 11 de marzo de 2008 suscrito por Juan Manuel Serna Tovar en calidad de jefe de la oficina asesora jurídica de EPN y destinado a Andrés Espitia Duque como gerente de la misma entidad (f. 732- 733, C. 4 anexos contestación), en donde se señaló: “[…] REQUERIMIENTO: CONTRATACIÓN DE UN (1) PROFESIONAL EN EL ÁREA DEL DERECHO ESPECIALIZADO EN DERECHO ADMINISTRATIVO, Cordial saludo.
Comedidamente le solicito contratar un (1) profesional en el área del derecho especializado en derecho administrativo, para que continúe ejerciendo la representación judicial de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. dentro del proceso contractual iniciado por la Sociedad Aguas de los Andes (Radicación No. 2007 - 104) ante el Tribunal Administrativo del Huila, teniendo en cuenta que dentro de la planta de personal de la empresa no se encuentran profesionales adscritos con este perfil.
Plazo de Ejecución: La duración del contrato será por el período de tiempo en que dure el proceso mencionado, es decir, hasta que exista decisión judicial ejecutoriada. Valor Contrato: El valor total del contrato asciende a la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($95.000.000.00) MCTE, más el 8% de IVA asumido. Adicionalmente, dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo que ponga fin a las reclamaciones en contra de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., dentro del proceso aquí referenciado, se cancelara una prima de éxito sobre las pretensiones actualizadas de la demanda, según la siguiente regla: a) Si no se presenta condena en contra de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., en el proceso contencioso iniciado, el equivalente al tres por ciento (3%) de las pretensiones actualizadas; b) Si hubiere condena en contra de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., en el proceso contencioso iniciado, en una cuantía igual a las pretensiones de la demanda o hasta Cinco Mil Millones de pesos ($5.000.000.000.00), el equivalente al uno por ciento (1%) del beneficio obtenido con respecto a las pretensiones actualizadas; c) Si hubiere condena en contra de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., en el proceso contencioso iniciado, en una cuantía menor a Cinco Mil Millones de pesos ($5.000.000.000.00), el equivalente al dos por ciento (2%) del beneficio obtenido con respecto a las pretensiones actualizadas.
El porcentaje de la cuota de éxito deberá presupuestarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo que ponga fin a las reclamaciones en contra de Empresas Públicas de Neiva E.S.P.” Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Dicho oficio no contiene ningún estudio previo para la contratación de profesionales del derecho ni evidencia ninguna planeación para la defensa de los intereses de la entidad, tampoco los criterios de escogencia ni los fundamentos para fijar el precio, solo que no hay personal de planta con perfil de administrativista y que dentro de la improvisación administrativa habían contrato (sic) un profesional que no se ocupó de la defensa total y se buscaba quien lo continuara atendiendo.
Bajo esa perspectiva el gerente aquí actor, suscribió con el doctor Medardo Garzón Polanía el contrato N° 034 del 17 de marzo de 2008 con el fin de que dicho profesional continuara ejerciendo la representación de la entidad en el proceso de radicación N° 2007-104 (hasta su culminación), el cual tuvo un precio de $102.600.000, más prima de éxito (f. 56 a 60, C. 1 anexos contestación), el cual, según acta se inició el 2 de abril de 2008 (f. 73, ib.) y es por eso que el detrimento patrimonial se hace evidente, por haber contratado un profesional sin planear o planificar el gasto y sin revisar los insumos con lo que contaba la entidad.
Es que con antelación EPN suscribió el contrato N° 002 de 2008 con el abogado Marcos Javier Motta Perdomo para prestar asesoría jurídica externa en la atención de los procesos y cuya vigencia fue del 17 de enero al 16 de julio de 2008 (f. 29, C. 1 anexos contestación), quedando refutada la afirmación de ausencia de un profesional que defendiera los intereses de la empresa dentro del proceso judicial antes referido, pues dicho contrato tenía dentro de las obligaciones del contratista, entre otras: “e) Representar judicialmente a la entidad, previo el otorgamiento de los correspondientes poderes, en los procesos laborales y contenciosos administrativos, salvo las acciones populares” (Subraya fuera de texto).
Es más, el contrato celebrado con el abogado Motta Perdomo estuvo vigente paralelamente con el contrato N° 034 de 2008, específicamente para el 15 de febrero del mismo año que fue cuando el doctor Garzón Polanía contestó la demanda y llamó en garantía a un tercero (f. 623 a 649, ib.), por ello además no se evidencia la necesidad apremiante narrada por el actor, máxime si se tiene en cuenta que las mencionadas gestiones procesales habían sido satisfechas mediante el contrato N° 016 del 14 de febrero de 2008 con fecha de inicio del 21 del mismo mes y año, cuyo objeto contractual se concretaba precisamente con las referidas actuaciones (f. 32-35).
Tampoco se puede dejar de lado que EPN fue notificada de la demanda en el proceso 2007-104 el 19 de diciembre de 2007 y el señor Espitia Duque asumió la gerencia el 2 de enero de 2008 (f. 236 C. 2, y 1510 C. 8, íb.) con lo cual tuvo el tiempo suficiente para percatarse de los insumos de personal y contratado para la atención de dicho litigio, para hacer una adecuada planeación de la contratación y para preparar los elementos de la defensa que habrían de entregarse al apoderado.
Por otra parte, el actor afirmó que el doctor Motta Perdomo dada la carga laboral que afrontaba no podía llevar el proceso 2007-104, sin embargo, no hay ninguna prueba de la carga excesiva que había asumido dicho asesor externo y que le imposibilitara hacerse cargo del expediente de marras. Fuera de eso, en la justificación de la contratación según oficio del 11 de marzo de 2008 no se alude a ello, simplemente pretende sustentar esa tesis a partir del testimonio rendido el 18 de noviembre de 2010 por el señor Juan Manuel Serna Tovar dentro de la actuación de control fiscal, quien expuso que la motivación para suscribir los contratos Nos. 016 y 034 de 2008 con el Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 doctor Garzón Polanía era la carga laboral que afrontaba Motta Perdomo, pero no aporta elementos de juicio para darle credibilidad a su dicho y de ser cierto, así lo hubiera consignado en el oficio de justificación pero no lo hizo.
De manera que tales aspectos en modo alguno hicieron parte de las motivaciones al momento de la suscripción del contrato N° 034 de 2008, además que el testimonio de Serna Tovar carece de imparcialidad, ya que en su calidad de jefe de la oficina jurídica de EPN se limitó a solicitar al gerente la contratación, duración, precio y objeto, sin la planeación requerida, por lo cual tiene interés en defender la actuación administrativa que dio con la suscripción del mismo y que culminó con el fallo de responsabilidad fiscal.
Asimismo, el actor refirió a lo largo del presente proceso, que la contratación del doctor Garzón Polanía mediante los contratos N° 016 de 2008 y N° 034 del mismo año, fue una contratación necesaria por la importancia de la acción contractual en la que actuaría, especialmente por el monto de las pretensiones que sin indexar y liquidar intereses arrojaban una cuantía superior a doce mil millones de pesos, no obstante, itera la Sala que no se planificó el gasto ni la defensa de la entidad y por eso la motivación que llevó a la suscripción del último contrato no aparece expresada en él y solo se manifestó a raíz del juicio fiscal, a partir de afirmaciones sin soporte documental o probatorio.
De suerte que, no se observan estudios previos serios y completos con sus soportes en donde se refleje la necesidad de contratar al doctor Garzón Polanía y mucho menos en la cuantía que se hizo ($102.600.000, más prima de éxito), pues a pesar de que con anterioridad para la defensa judicial de EPN en asuntos contenciosos se suscribieron los contratos No. 002 y 016 de 2008 por ($12.000.000 y $10.000.000, respectivamente), la justificación no refiere datos objetivos que respaldaran el contrato y mucho menos se refirió que dentro de la oferta de profesionales no existiera uno que con similar perfil y prestigio profesional resultara menos oneroso para la empresa, es decir, la conducta del gerente de EPN fue descuidada en demasía con el manejo de los recursos públicos (f. 24 y 32, C. 1 anexos contestación).
Por si fuera poco, la empresa contaba con una planta de personal con abogados y bajo la dirección del jefe de la oficina jurídica a quien la Resolución N° 007 del 27 de junio de 2007 correspondiente al manual de funciones de las dependencias de EPN, asignó entre otras funciones: “a) Prestar asesoría y asistencia en materia jurídica a todas las dependencias de las Empresas Públicas de Neiva; […] d) Velar por el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales, arbitrales o conciliatorios en los cuales la Empresa sea parte…” (f. 741-751, C. 4 contestación demanda) y no aparece que el demandante haya verificado si alguno de los profesionales de planta o el jefe jurídico, tenían el perfil para hacerse cargo del proceso.
Por ello se afirma también, que la entidad sí tenía un profesional dentro de su planta de personal que se hiciera cargo del proceso y en esa medida resulta aplicable lo señalado en el artículo 3 del Decreto 1737 de 1998: “Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Se entiende que no existe personal de planta cuando en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente.
En este último evento, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el ordenador del gasto, de manera comparativa frente a la relación de vacantes existentes. Tampoco podrán, celebrarse estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con igual objeto al del contrato que se pretende suscribir”. (Subrayas del Tribunal).
Por lo tanto, las meras afirmaciones del jefe jurídico de no estar en capacidad de atender dicho proceso (2007-104) no resultan suficientes para relevarlo de su responsabilidad pues ninguna prueba se aportó para demostrar su congestión y el volumen de expedientes o asuntos que tenía a su cargo y le impidiera asumir dicho expediente, era necesario que ello estuviera debidamente fundamentado por el ordenador del gasto y al momento de la contratación objeto de control fiscal, pero ello no se acreditó, lo que se acreditó es que ya había un profesional contratado para atender los procesos contencioso administrativos y sin justificación, se contrató otro a unos costos supriores (sic) a los del abogado ya contratado.
A propósito de la norma en mención, el Tribunal difiere del a quo de que la misma no sea aplicable a las entidades del orden territorial, como lo es EPN creada mediante Acuerdo 25 de 1959 del Concejo de Neiva, pues el artículo 1º del Decreto 1737 de 1998 dispone su aplicación a las “… entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro Público” y en su artículo 2 ib., señala que las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes en sus organizaciones administrativas, sin que se observe que fuera facultativo su aplicación y el decreto entró a regir inmediatamente sin precisar régimen de transición (Art. 23 ib.).
Tiene entonces razón la Contraloría cuando en su apelación expuso que el a quo introdujo discusiones que no fueron aducidas en la demanda, además, la Resolución N° 00033 del 12 de octubre de 1999 de EPN (f. 1152-1160, C. 6 anexos contestación), tal como se indicó en el fallo de responsabilidad fiscal, remitía a las normas presupuestales nacionales que hicieran referencia a las empresas industriales y comerciales del Estado (f. 1595, C. 8, ib.), estas empresas por manejar recursos públicos están sometidas al decreto citado.
Igualmente, le asiste razón a la Contraloría en su apelación sobre el supuesto impedimento en cabeza del doctor Motta Perdomo, pues los impedimentos son taxativos y para servidores públicos, aquél solo era un contratista que podía ejercer la defensa bajo la estrategia que EPN definiera a través de la oficina jurídica, es más, no hay prueba de tal impedimento y como lo resalta la demandada, solo se hizo referencia con ocasión al control fiscal iniciado sobre los contratos Nos. 016 y 034 de 2008.
Y si era cierto que el demandante consideraba viciado de ilegalidad el proceso contractual de EPN con Agua de Los Andes, resulta contradictorio que hubiera contratado un nuevo abogado para defender la legalidad del mismo, pues la tesis de la contestación de la demanda suscrita por el doctor Garzón Polanía era que el proceso contractual estuvo ajustado a la ley y en Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 cambio Agua de Los Andes incumplió con más del 50% de los ítems a evaluar (f. 1432- 1454, C. 8, anexos contestación. Diferente es que, a modo de hipótesis, el gerente de EPN y su jefe de oficina jurídica consideraran que el doctor Motta Perdomo había demostrado incompetencia en el tema contractual cuestionado por Agua de Los Andes y que de contera sería un riesgo dejarle en sus manos la defensa judicial dentro del asunto contencioso administrativo de radicado N° 2007-104, caso en el cual debió revisarse la incidencia de su gestión, máxime si se tiene en cuenta que, tal como se desprende de la contestación de la demanda elaborada por el doctor Garzón Polanía, EPN contrató a la empresa C.F.S.A. Banqueros de Inversión, a quien además llamó en garantía, para que asesorara todo el proceso de diagnóstico, diseños y estructurar e implementar el contrato que le fuera adjudicado a Operadores de Aguas y Energía S.A. E.S.P., sin embargo, ello tampoco estuvo motivado en el oficio del 11 de marzo de 2008.
Ahora bien, es cierto que la Contraloría Municipal de Neiva revisó actuaciones que acontecieron durante la vigencia del 2008 y no se limitó a los ocurridos a la suscripción del contrato N° 034 de 2008, por ejemplo, el hecho de que EPN hubiera suscrito 21 contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar las funciones de la oficina jurídica, pero ello no implica un juzgamiento de hechos posteriores a la vigilancia, son aspectos que se tomaron de referencia para resaltar que el mentado contrato no era necesario y menos en la cuantía fijada, pero además, el control fiscal es posterior, no es previo ni concomitante, por ello podía revisar el comportamiento del ordenador del gasto.
Finalmente, al comparar los honorarios fijados en los contratos 002 y 016 de 2008 por ($12.000.000 y $10.000.000, respectivamente), se observa que los señalados en el contrato 034 de 2008 fueron desproporcionados ($102.600.000 más la prima de éxito) y no existen estudios previos que dieran explicación, la única documental alude a la propuesta del doctor Garzón Polanía en donde ofreció sus servicios a EPN (38-41, C. 1, anexos contestación) y los términos contractuales que incluían una prima de éxito incluso en caso de perder el proceso como mínimo del 1% de las pretensiones, que por rondar éstas el orden de los doce mil millones de pesos, la prima resultaba superior a los honorarios, iniciativa que fue secundada sin formula de juicio por el gerente de EPN, lo que denota una vez más la improvisación, falta de planeación, ligereza, descuido y culpa grave con la que actuó. Así las cosas, se generó un detrimento patrimonial a EPN por $102.600.000 (sin indexar), que corresponde a los pagos que la empresa realizó al abogado Garzón Polanía por el contrato de prestación de servicios N° 034 de 2008, según comprobante de pago N° 245 del 9 de abril de 2008 pagado el 14 del mismo mes y año ($54.000.000) y comprobante de pago N° 1610 del 22 de diciembre de 2008 pagado el 24 del mismo mes y año (f. 1338- 1339, C. 7, anexos contestación).
Es de agregar que, el primer pago se efectuó sin que el referido profesional hubiera realizado gestión alguna, ya que como lo afirmó y probó la Contraloría de Neiva, la demanda dentro del proceso de radicado 2007-104 fue contestada con el contrato N° 016 de 2008 lo cual aconteció el 15 de febrero de 2008, y desde esta fecha al pago acontecido el 14 de abril de esa anualidad, según historial del proceso judicial, no existieron más actuaciones del abogado Garzón Polanía salvo el haber aportado aranceles Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 y portes de correo para la notificación de la entidad objeto de llamamiento en garantía, lo cual estaba coligado a la actuación cubierta por el contrato 016 (f. 15061510, C. 8, ib.).
De igual manera, el Tribunal considera que la vigilancia del proceso no es razón suficiente para justificar la celebración del contrato N° 034 de 2008 y más cuando se evidenció que no se cumplió porque los alegatos de conclusión de la empresa fueron presentados extemporáneamente, lo cual desdice de una posible estrategia defensiva basada en el silencio en tal etapa procesal (f. 1478, C. 8, ib.).
Finalmente, no existe el “contrasentido macro” aludido por el a quo al aducir que de acogerse la tesis de la no necesidad del contrato 034 de 2008 implicaría afirmar lo mismo del contrato N° 016 “porque eran exactamente para lo mismo”, al decirlo implícitamente plantea un dilema inviable que obligaría a señalar, o que ambos contratos eran necesarios, o que ambos no lo eran, obviando el hecho de que el contrato N° 016 de 2008 simplemente se tomó como referente para señalar que al momento en que se suscribió el N° 034 de 2008 el elemento de urgencia ya no existía pues había quedado superado con aquél (contestación de demanda y llamamiento en garantía) y de todas maneras, dichos contratos fueron paralelos con el contrato No.002 de 2008 celebrado con el abogado Marcos Javier Motta Perdomo.
Y si bien la Contraloría de Neiva al referirse a que las obligaciones del contrato N° 016 de 2008 comenzaron a ejecutarse antes de su inicio, ello fue un dicho de paso para sustentar la falta de planeación de EPN que en nada incidió en la decisión de fondo, por lo que, pensar lo contrario, sería abrir la puerta al estudio también de la necesidad del contrato 016 de 2008 y ello nunca ha sido tema del presente proceso.
En los anteriores términos, se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto no quedó evidenciada una indebida valoración probatoria por parte de la Contraloría Municipal de Neiva en el fallo de responsabilidad fiscal acusado y como quiera que la apelación del municipio de Neiva se subsume en algunos de los argumentos expuestos por el ente de control, la Sala los acoge en su integridad, salvo en lo que alude a la falta de legitimación en la causa por pasiva, que se estudiará a continuación».
La Sala advierte que no se configuró el aludido defecto fáctico porque la valoración realizada por el Tribunal Administrativo del Huila no fue contraevidente ni irracional. En efecto, en esta se sustentó la legalidad del acto que declaró la responsabilidad fiscal del demandante en la inexistencia de unos estudios previos que sustentaran los argumentos que pretende hacer valer el señor Espitia Duque en el trámite de la acción de tutela.
En efecto, este documento es fundamental para analizar la justificación para el referido contrato. Adicionalmente, se analizaron los argumentos que pretende hacer valer en sede de tutela el señor Espitia Duque, relacionados con la inexistencia de un impedimento para que el abogado externo Marcos Javier Motta Perdomo Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01943-01 Accionante: Andrés Espitia Duque www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 asumiera la defensa de la entidad en el proceso judicial, o la insuficiencia del testimonio del señor Juan Manuel Serna Tovar en calidad de jefe de la oficina asesora jurídica, para justificar la existencia de la necesidad del contrato 034 de 2008, justamente por la falta de unos estudios previos.
En ese sentido, se reitera que la valoración del Tribunal Administrativo del Huila no fue contraevidente o arbitraria, motivo por el cual hay lugar a confirmar la sentencia del 29 de mayo de 2024, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 29 de mayo de 2024, por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.