Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2023-00035-01 (29396) Demandante UNE EPM TELECOMUNICACIONES SAS Demandado DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN Con todo respeto por la decisión mayoritaria salvo el voto en el fallo dictado en el proceso de la referencia, en tanto concluyó que no se requería de un acto previo a la expedición de la resolución de «debido cobrar», en tanto el procedimiento adoptado por el municipio de Medellín respetó las garantías esenciales del debido proceso, incluida la posibilidad de recurrir la decisión. En primer lugar, debo precisar que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, prevé: Artículo 59.

Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.

El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. Entonces, esta norma determina el régimen procedimental que debe adoptarse en el nivel territorial, esto es, el establecido en el Estatuto Tributario Nacional, procedimiento que a su vez hace parte del derecho al debido proceso que se constituye en garantía del administrado.

Y si bien advierte que se debe considerar la naturaleza de los tributos en su aplicación permitiendo su simplificación y disminución, cuanto se refiere al procedimiento lo asoció a los montos de las sanciones y a los términos con que cuenta la administración. Teniendo en cuenta que, las entidades territoriales deben adecuar los procedimientos del orden nacional (libro V del Estatuto Tributario) a los tributos territoriales, se desprende que dichos entes podrán practicar liquidaciones oficiales, en ejercicio de la facultad de fiscalización e investigación que le asiste a la Administración, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Pero, antes de la expedición de las liquidaciones oficiales el Estatuto Tributario Nacional consagra un acto previo en el que se propongan las modificaciones de las declaraciones o en el que se indique la conducta en que se incurrió, esto con Radicado: 05001-23-33-000-2023-00035-01 (29396) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el fin de que el contribuyente cuente con la oportunidad de controvertir lo expuesto por la Administración u optar por acogerse a la primera reducción de la sanción por inexactitud (25% de la sanción propuesta).

Así mismo, la liquidación puede recurrirse con el fin de que se revise la determinación del tributo fijado por la autoridad tributaria o acogerse a la segunda reducción de la sanción de inexactitud (50% de la sanción propuesta) El cumplimiento de la regla de sujeción al régimen procedimental nacional tiene la dificultad de que en la estructura de los impuestos nacionales el punto de partida es la autoliquidación del tributo, lo que no ocurre con todos los tributos del orden territorial, porque algunos son liquidados por la propia administración, es decir, no existe la obligación formal de declarar.

Pero esta circunstancia, no implica que no se cumpla con las tres etapas generales que establece el procedimiento tributario nacional, un acto previo, un acto de determinación y el que decide los recursos en caso de que se interpongan. Ahora, el fallo afirma que, en este caso, el municipio estableció un procedimiento expreso para la determinación de los impuestos no declarables, como lo es el impuesto de teléfonos, en el cual se expide un acto definitivo de «debido cobrar», que es objeto del recurso de reconsideración, lo cual denota que no se requería emitir un acto previo o preparatorio, porque el procedimiento local contemplaba los elementos esenciales para garantizar el debido proceso.

El citado artículo 122 del Decreto 350 de 2018 para los tributos no declarables, contempló la posibilidad de expedir un acto denominado «debido cobrar». Al efecto, señaló:

ARTÍCULO 122. DEBIDO COBRAR. La omisión en el pago de los tributos no declarables da lugar a la expedición de la resolución que fija el debido cobrar por parte del Subsecretario de Ingresos, a través de la cual la administración determina oficialmente el valor del gravamen a cargo del contribuyente, sin perjuicio de los intereses moratorios y demás sanciones a que haya lugar.

El término para expedir el acto de determinación en los tributos no declarables, será de cinco años contados a partir de la exigibilidad del gravamen, entendiendo por esta la fecha en que debe realizarse el pago de la obligación tributaria. Como se observa, este corresponde a un acto de determinación y si bien fue expedido en el asunto en cuestión y contra el mismo se interpuso el recurso de reconsideración, esto no es óbice para que se eluda la expedición del acto previo, por cuanto como se advirtió, en el orden territorial se debe aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional, que es reglado y especial, razón por la cual se deben surtir las etapas específicas para garantizar el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad y, solo cuando la autoridad tributaria lo adelanta en esos precisos términos, se le puede exigir al administrado el cumplimiento del deber de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00035-01 (29396) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pero, además, de la especialidad de la norma tributaria que establece para la determinación de las obligaciones tributarias las citadas tres etapas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 dispone que previo a la decisión administrativa debe darse la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, lo que se dirige a la expedición de un acto previo.

De otra parte, la Sección1 ha considerado que aun cuando las normas locales no hayan establecido la obligación de dictar un acto previo a la expedición de las liquidaciones oficiales, aquél debe proferirse, pues tal omisión no implica la facultad del municipio de determinar el tributo de manera directa, dado que debe garantizarse el debido proceso del contribuyente2: “[…]la Sala, ha sostenido de manera reiterada3 que, en el caso particular del impuesto de alumbrado público: “aun en los casos en que se haya dispuesto que los obligados no deben autoliquidar la obligación tributaria a su cargo «se puede generar violación al debido proceso si la administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal4»” […]”.(…) Importante considerar que, si bien la normativa local no establece de manera expresa la obligación de expedir un acto previo, esta exigencia no puede desconocerse en tanto se erige como una garantía del debido proceso y derecho de defensa del obligado tributario, a fin de que tenga la oportunidad de controvertir las normas en que se funda la liquidación del tributo, las condiciones en que fue determinado, y las pruebas en que se respaldan, puesto que para garantizar esos derechos fundamentales no resulta suficiente la interposición del recurso de reconsideración5.

Posición jurisprudencial que, además, ha sido sostenida por esta Sección desde antes de la expedición de la actuación acusada6”. Ahora, respecto de la mención que el proyecto hace a la sentencia 29379 del 26 de junio de 20257, es necesario precisar que en aquella no se está rectificando el precedente judicial antes citado y debe tenerse en cuenta que en ese caso el análisis se hizo teniendo en cuenta que para el impuesto predial que era el asunto que se decidió existían leyes en las cuales se reconocía la facultad de los municipios de determinar directamente el impuesto mediante documentos que prestan mérito ejecutivo (artículo 69 de la Ley 1111 de 2006 adicionado por 1 Sentencias del 6 de marzo de 2025, exp. 29463, M.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello y 9 de marzo de 2025, M.P. Milton Chaves García. 2 Sentencia del 22 de junio de 2023, exp. 27336, M.P. Wilson Ramos Girón. 3 Ver las sentencias: del 05 de marzo de 2020, exp. 24205, M.P. Milton Chaves García; del 15 de noviembre de 2018, exp.23552, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 18 de octubre de 2018, exp. 22892, M.P. Milton Chaves García; del 23 de febrero de 2017 y del 13 de octubre de 2016, exps. 21735 y 20078, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 10 de febrero de 2016, exp. 20712, M.P: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y del 12 de noviembre de 2015, exp. 20633, MP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Sentencia del 22 de junio de 2023, exp. 27336, M.P. Wilson Ramos Girón, que reitera la sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 23956, M.P. Milton Chaves García. 5 Sentencia de 13 de octubre de 2016, exp. 20078, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada el 5 de marzo de 2020, exp. 24205, M.P. Milton Chaves García. 6 Cfr. Sentencia del 22 de junio de 2023, exp. 27336, M.P. Wilson Ramos Girón; del 05 de marzo de 2020, exp. 24205, M.P. Milton Chaves García; del 15 de noviembre de 2018, exp.23552, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 23 de febrero de 2017 y del 13 de octubre de 2016, exps. 21735 y 20078, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 10 de febrero de 2016, exp. 20712, M.P: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y del 12 de noviembre de 2015, exp. 20633, M.P: Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 M.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00035-01 (29396) Demandante: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 58 de la Ley 1430 de 2010). Además, en esa providencia, se estableció que, en todo caso, el recibo oficial de pago le permitió conocer antes de la liquidación oficial su contenido y tuvo la posibilidad de cuestionar ante la administración los elementos utilizados para determinar el tributo a cargo.

Por lo tanto, siguiendo el criterio reiterado de esta Sección y tratándose el caso en examen del impuesto de teléfonos, la falta de expedición de un acto previo a la liquidación oficial «debido cobrar», implica la violación al derecho al debido proceso de la actora, lo que viciaba de nulidad los actos demandados por expedición irregular.

Por las razones antes citadas, me aparté del fallo en cuestión. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador