w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001233300020180005401 (2666-2020) Demandante: Florencio Segundo Porto Medina Demandado: Departamento del Magdalena - Indeportes Magdalena - Distrito de Santa Marta Tema: Relación laboral subyacente o encubierta.

Apelación fallida Decisión: Deja sin efectos auto que admitió recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO Encontrándose el proceso al despacho para resolver el recurso de apelación, promovido por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Magdalena que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que la impugnación no podía haberse admitido, por no estar sustentada debidamente.

El señor Florencio Segundo Porto Medina, actuando por conducto de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos que a continuación se señalan: i) Acto ficto negativo, originado por el Instituto Departamental para la recreación y el deporte del Magdalena al no resolver las peticiones radicadas el 6 de febrero de 2009, el 18 de mayo de 2012 y el 22 de enero de 2013, en las cuales requirió el reconocimiento del auxilio de cesantías del año 2006, así como, la dotación del segundo y tercer trimestre de la anualidad del 2011, junto a la correspondiente al año 2012. ii) Acto ficto negativo, generado por el Instituto Departamental para la recreación y el deporte de Magdalena al omitir pronunciarse respecto del informe presentado el 28 de marzo de 2011, en el cual realizó una relación detallada de sus funciones como operario del instituto. iii) Acto ficto negativo, originado por el Instituto Departamental para la recreación y el deporte del Magdalena, la gobernación del Departamento del Magdalena y la alcaldía del Distrito de Santa Marta, derivado de la falta de respuesta a las solicitudes presentadas el 8 de febrero de 2017 y 1° de septiembre de 2017 en las que se solicitó el reconocimiento de las acreencias laborales pendientes y dejadas de cancelar.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 47001233300020180005401 (2666-2020) Demandante: Florencio Segundo Porto Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Mediante sentencia de 4 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena1 negó las súplicas de la demanda, en primer lugar, determinó que, de acuerdo a los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho del medio de control, el asunto litigioso se refería a establecer si entre las entidades públicas y el demandante se configuró la existencia de un contrato realidad por las labores realizadas como celador del inmueble ubicado en la calle 18# 18-46, en el cual se encontraba ubicada la piscina olímpica, dentro del horario comprendido entre las 7:00 AM y las 7:00 PM desde el 1° de marzo de 1992 hasta el 7 de febrero de 2017, pese a que no le fue reconocido el pago de emolumentos por la labor de celaduría a pesar de que el nombramiento fue de operario, y no de celador.

Como fundamento de la decisión, aseveró que es necesario acreditar la existencia de un contrato estatal de prestación de servicios, el cual debe encontrarse ajustado a las formalidades previstas en la Ley 80 de 1993, entre ellas, ser escrito. De acuerdo a las declaraciones rendidas por Amaralis Pinto Hoyos, Rocío Esther Rangel Pérez y Argemiro Bonilla Pacheco, así como, el interrogatorio de parte practicado al señor Florencio Segundo Porto Media, concluyó que además de las tareas de operario ejercidas por el demandante, también ejecutaba labores de vigilancia en las horas de la noche, no obstante, teniendo en cuenta que no se aportó el manual de funciones del cargo de operario código 625 grado 02, no fue posible comparar lo realizado como celador y lo correspondiente al empleo de operario.

De ahí que, es claro que el demandante ostentó la calidad de empleado público. Posteriormente, aclaró que celebrar contratos de prestación de servicios con el interesado para los servicios de celaduría era incompatible con la condición de empleado público, dado que la contratación pretendida por éste, no se encuentra dentro de las excepciones del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Igualmente, señaló que la pretensión de percibir una suma adicional al salario, contravendría la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, en tal sentido, no le asistió el derecho a devengar contraprestación alguna distinta a la que legalmente percibió mensualmente como operario. Además, se hizo hincapié en que los fundamentos de derecho desarrollados en la demanda, únicamente se fundamentaron en la figura del contrato realidad, sin embargo, se solicitó la nulidad de los actos fictos originados por la falta de respuesta a múltiples peticiones de reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales de un empleado público, sobre el particular se realizó el siguiente análisis: i) Los actos fictos negativos derivados de la no contestación de las solicitudes de 6 de febrero de 2009, 18 de mayo de 2012 y 22 de enero de 2013 en las que se reclamó el reconocimiento del auxilio de cesantías del año 2006 y de unas dotaciones, se observó que el escrito de 6 de febrero de 2009 no tiene constancia de recibido por la entidad, en lo atinente a las peticiones de 18 de mayo de 2012 y 22 de enero de 2013, lo pretendido son los intereses de cesantías y no el reconocimiento de la prestación social, solicitudes 1 Folios 329-346, Ibidem.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 47001233300020180005401 (2666-2020) Demandante: Florencio Segundo Porto Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 radicadas en calidad de operario y no de celador que es la calidad reclamada en la demanda, aunado a esto, no se allegó material probatorio que acredite la falta de pago de los intereses de las cesantías a más que una constancia de que se adeudaba un concepto por vacaciones, emolumento que no fue objeto de pretensión. ii) El escrito de 28 de marzo de 2011, en el cual el demandante presentó un informe de sus funciones, advirtió que este no tiene la naturaleza de petición ni reclamación administrativa, ya que, únicamente coloca de presente la realización de unas funciones, por lo tanto, no era exigible algún pronunciamiento de la entidad pública.

Por último, no condenó en costas. Contra esa decisión el señor Florencio Segundo Porto Medina2 presentó recurso de apelación solicitando sea revocada la sentencia de primera instancia, argumentando lo siguiente: i) La razón de la decisión para negar las pretensiones del medio de control se fundamentó en la existencia de una relación legal y complementaria con Indeportes Magdalena, no obstante, faltó analizar lo relativo a las horas extras, ya que, la administración no respetó la asignación horaria semanal de 44 horas, con jornadas diarias de 8 horas de lunes a viernes y 4 horas complementarios los sábados, situación que nunca acaeció, en cambio, a partir de que ocupó el cargo de operario la prestación del servicio se desarrolló de lunes a domingo de 7:00 AM a 7:00 PM, con lo cual fue excedido el número de horas permitidas e incluso en algunas ocasiones sin días de descanso o compensatorios por las labores de vigilancia desplegadas en las instalaciones de la piscina olímpica de manera ininterrumpida, en una intensidad horaria de 84 horas semanales. ii) Las tareas como operario y celador realizadas concomitantemente sin la compensación de las últimas, constituyeron exceso de carga laboral que devine en enriquecimiento sin justa causa y empobrecimiento del interesado. iii) Si bien es cierto, en la demanda no se aportó el manual de funciones del cargo de operario código 6030 grado 03, lo cierto es que, de acuerdo a la declaración de la parte demandante, y los testimonios de Argemiro Bonilla Pacheco y Amarilis Pinto Hoyos es claro que las funciones de celaduría tienen la connotación de horas extras, razón por las que deben liquidarse conforme a la normatividad vigente.

Pues bien, en cuanto a la sustentación del recurso de apelación se refiere, el numeral 3° artículo 247 del CPACA señala: «ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 2 Folios 361-367 del expediente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 47001233300020180005401 (2666-2020) Demandante: Florencio Segundo Porto Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 […] 3. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior.

Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos». (El énfasis es nuestro) En múltiples ocasiones, el Consejo de Estado3 ha determinado que no resulta suficiente con que el recurrente presente y sustente su escrito de apelación, sino que lo respalde de forma adecuada, confrontando los argumentos expuestos por el a quo para desvirtuar total o parcialmente la providencia. Lo anterior, en aras de fijar el marco de acción del juez de segunda instancia. Sobre el particular se ha expresado: «Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente con la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada» (Negrilla fuera de texto) Aplicada la anterior referencia normativa y jurisprudencial al caso de marras, se concluye que los argumentos depositados en la alzada no señalaron los yerros o desaciertos en que incurrió la sentencia impugnada.

En otras palabras, con el escrito de reproche no se contrariaron los razonamientos adoptados por el juez de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, sino que simplemente se plasmaron consideraciones frente a la pretensión de reconocimiento de horas extras, cuando la decisión de instancia se centró en el estudio de la pretensión de la relación laboral encubierta.

Así las cosas, para el despacho, el escrito presentado por el apoderado de la parte demandante no satisfizo los estándares del derecho de impugnación, pues no cumplió con la carga de sustentarlo debidamente. En efecto, se observa en el expediente que el Tribunal Administrativo del Magdalena fundamentó su decisión en la falta de comprobación de los elementos que configuran la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta entre el señor Florencio Segundo Porto Medina y el Instituto departamental de deportes del Magdalena. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2023.

Radicado: 76001 23 31 000 2009 00496 01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 30 de enero de 2020. Radicado 05001-23-33- 000-2016-00693-01(1623-18) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 18 de mayo de 2018. Radicado 25000 23 24 000 2010 00642 02 (20718).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 47001233300020180005401 (2666-2020) Demandante: Florencio Segundo Porto Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Adicionalmente, en la reclamación de 1° de septiembre de 20174 que produjo la expedición del acto administrativo5 demandad, se advierte que uno de los argumentos del derecho de petición fue el siguiente: «Se presenta esta solicitud de reclamación administrativa tendiente en agotar la vía gubernativa, en virtud de la existencia de una verdadera relación laboral, entre Indeportes Magdalena, Gobernación del Departamento del Magdalena, la Alcaldía del Distrito de Santa Marta y Florencio Segundo Porto Medina, ya que este, siempre ha sido empleado público […]».

Es claro que la causa petendi explicada en sede jurisdiccional, así como también, las consideraciones indicadas en sede administrativa, tuvieron como propósito reclamar la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta derivada de la supuesta realización de funciones de celaduría en las instalaciones de la piscina olímpica “José Benito Vives de Andreís” de Santa Marta.

De ahí que, la argumentación desarrollada por la Sala de Decisión de primera instancia guardó congruencia con las pretensiones de la demanda, el material probatorio recaudado y las alegaciones presentadas por los sujetos procesales intervinientes, por tal razón, el Tribunal Administrativo del Magdalena no analizó específicamente el reconocimiento de horas extras por la realización de labores de vigilancia adicionales a las encomendadas en el cargo de operario, pues, como se señaló anteriormente, el origen de las pretensiones fue la relación subyacente como celador y no el pago de prestaciones sociales u otros emolumentos laborales con ocasión a la vinculación laboral pública como operario.

Según lo precedente, el recurso de apelación lo es en apariencia, por cuanto, los cargos planteados en este no son congruentes con la motivación e ideas del a quo, como puede inferirse, el apelante modificó en la alzada la causa y fuente de presentación de la acción, si se analizara el planteamiento propuesto de reconocimiento de horas extras como operario, se cambiaría intempestivamente el debate e hipótesis establecidas en la primera instancia sobre la relación subyacente o encubierta como celador, dado que se emitiría un pronunciamiento sobre un tema en el que no se ha ejercido el derecho de defensa.

En consecuencia, la sustentación del recurso de apelación no guardó congruencia frente a la motivación del fallo de primer grado. En tal sentido, se dejará sin efecto el auto que admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante para en su lugar, declarar desierto el recurso de apelación presentado. Por lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido el 23 de noviembre de 2020 que admitió el recurso de apelación interpuesto por el señor Florencio Segundo 4 Folios 91-102 del expediente. 5 Decisión expedida en el mes de septiembre de 2017, vista en los folios 103-105, ibidem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 47001233300020180005401 (2666-2020) Demandante: Florencio Segundo Porto Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Porto Medina contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

SEGUNDO: DECLARAR desierto el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

CUARTO: REALIZAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley, de conformidad con el art. 186 del CPACA.