Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. Demandado: UAE - DIAN Temas: Renta año gravable 2013.

Deducciones por siniestros e ilícitos cometidos con tarjetas de crédito y débito. Deducciones por pérdidas en venta de bienes entregados en dación en pago. Deducciones por intereses pagados. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Cuarta, Sala Cuarta de Oralidad, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO. SE DECLARA la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No 112412017000070 del 4 de noviembre de 2017 (sic), expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, a través de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2013, de Bancolombia S.A., radicada con formulario No 01104606235454, y número de control 91000385629897 del 18 de octubre de 2016 (declaración de corrección), atendiendo a la argumentación vertida previamente.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, efectuar una nueva liquidación oficial de revisión, en la que únicamente modificará la declaración de corrección del impuesto sobre la renta y complementarios a cargo del Bancolombia S.A., por el año gravable 2013, en lo referente a la glosa de disminución de otras deducciones, por concepto de "GTOS.

OP. FALLECIDOS ASUMIDO BANCO T.C.”, y liquidará la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta para el efecto, solamente la precitada glosa, […]”.

TERCERO. En caso de que la sociedad demandante haya efectuado algún pago por concepto de los valores liquidados en la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412017000070 del 4 de noviembre de 2017 (sic), y el mismo resulte superior al que será determinado en la nueva liquidación oficial de revisión, se ORDENA a la entidad demandada, proceder al reintegro de la mayor suma cancelada, debidamente actualizada en su valor, con base en la fórmula indicada en la parte motiva de este proveído.

CUARTO. Se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión.”. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ANTECEDENTES El 22 de abril de 2014, Bancolombia S. A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 20131, la cual corrigió el 18 de octubre de 2016, con ocasión del requerimiento especial, en la que, entre otros datos, declaró costos por $17.731.719.000 y deducciones por $16.349.840.488.000.

La depuración dio como impuesto a cargo $203.478.331.0002. Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 112412017000070 del 11 de abril de 2017, por la cual modificó la corrección provocada a la declaración privada de la actora, para disminuir los costos en $853.514.000 y las deducciones en $71.901.375.000, determinar un mayor impuesto a cargo de $18.188.722.000 e imponer sanción por inexactitud en igual suma (100%)3, en aplicación del principio de favorabilidad.

El contribuyente prescindió del recurso de reconsideración y demandó per saltum la liquidación oficial de revisión. DEMANDA BANCOLOMBIA S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones4: “1. [S]e declare la NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412017000070 del 11 de abril de 2017, acto administrativo notificado el 17 de abril de 2017 y mediante el cual la Administración procede a modificar la declaración privada del Impuesto sobre la Renta de la Contribuyente correspondiente al año gravable 2013 de BANCOLOMBIA S.A. 2.

Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, comedidamente solicito se RESTABLEZCA EL DERECHO de BANCOLOMBIA S.A., y se declare la firmeza de la declaración de corrección presentada por la demandante el 18 de octubre de 2016 mediante el formulario No. 1104606235454. 3. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación.” La actora indicó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 90, 107, 146, 148, 647, 683, 707, 712, 772, 773 y 777 del Estatuto Tributario (ET).

El concepto de la violación se sintetiza así: 1. Proceden los gastos por mayores intereses pagados sobre préstamos a la vinculada del exterior Bancolombia Panamá S.A ($6.294.000.000). Bancolombia celebró tres operaciones de crédito con su vinculada del exterior Bancolombia Panamá S.A. comprometiéndose a pagarle unas tasas de interés iniciales del 1,2154%, 1,2149% y 1,3634%, que, luego, en virtud de la autonomía de 1 Fol. 6 c.a. 1. 2 Fol. 2384 c.a 5. 3 Fols. 97 a 147 c.1 4 Fols. 3 y 4 c.1.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador la voluntad y con observancia de las normas de precios de transferencia, fueron aumentadas al 2,465%, 2,465% y 2,463% respectivamente, tras modificarse el plazo pactado.

Sobre la base de los primeros intereses, el actor debía pagar $6.051.846.169, pero con las nuevas tasas, los intereses pagados aumentaron a $12.345.730.530,04, generándose una diferencia de $6.294.000.000, valor que la DIAN desconoció. Lo anterior, porque, en su criterio, los correos electrónicos y los mensajes en la plataforma SWIFT (Society for Wordwide Interbank Financial Telecomunication), que respaldan las modificaciones a las tasas iniciales, no dan certeza de que la renegociación se haya llevado a cabo, debido a que no presentan fechas de emisión y de recepción. Sin embargo, estos correos y mensajes sí tienen esas fechas y la plataforma garantizó la autenticidad, transparencia, confidencialidad e integridad de la operación llevada a cabo.

Es de anotar que, en el trámite administrativo, la DIAN no cuestionó ningún aspecto de la declaración informativa de precios de transferencia ni de la documentación comprobatoria. Ello es así, porque las nuevas tasas de interés pactadas guardan similitud con las que se pactaron en otros créditos celebrados con la misma vinculada en el mismo periodo fiscalizado sobre los que no recayó la fiscalización porque se ajustan a los que pactarían entre partes independientes.

De acuerdo con lo anterior, es improcedente el rechazo de la deducción porque la misma se encuentra debidamente probada. 2. Deben aceptarse los costos por pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago ($853.514.000). El actor solicitó a título de “otros costos” la suma de $870.785.728 por concepto de pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago, los cuales fueron declarados con fundamento en el artículo 90 del ET.

Para el banco, siempre fue diáfano que tales bienes tenían la calidad activos movibles y estaban relacionados con su actividad productora de renta, porque se reciben como pago por préstamos realizados a clientes, actividad principal de la que obtiene mayoritariamente sus ingresos. De esos costos, la DIAN estimó como improcedentes $853.514.000 por una razón distinta a la aducida por la contribuyente: no tener la calidad de activos fijos y no reunir los requisitos previstos en el artículo 148 del ET.

Sin embargo, el banco no se amparó en el artículo 148 del ET porque esta norma se aplica solo para activos fijos y, en el caso de ella, los bienes recibidos en dación en pago no tenían esa condición. De ahí que haya aplicado el artículo 90 ibidem, que prevé la pérdida en la enajenación de activos movibles, que ha sido aceptada por el Consejo de Estado como “deducible” en la depuración del impuesto sobre la renta (sentencia del 5 de septiembre de 20135).

Dado que la DIAN adujo razones extrañas a las que justificaron el costo, su procedencia, en el monto de $853.514.000, no quedó desvirtuada. De otra parte, a pesar de que la DIAN sostuvo que del total de los “otros costos” solicitados por concepto de pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago, solo eran procedentes $17.271.396, referidos a los bienes que sufrieron pérdida por ajustes por inflación, al practicar la liquidación oficial no se incluyó esa cifra dentro del proceso de determinación del tributo.

Por tanto, debe corregirse la inconsistencia y 5 Exp. 18412, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador aceptar dicha suma como procedente, al margen de la decisión que se adopte en relación con la discusión de fondo. Así, son procedentes los costos por concepto de pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago por $870.785.728. 3.

Proceden las deducciones por pérdidas y siniestros con tarjetas débito y crédito ($62.450.792.000). La DIAN vulneró el debido proceso del banco y el artículo 712 del ET porque en la liquidación oficial de revisión no existió una explicación sumaria de la glosa. Solo se transcribió el requerimiento especial y no se realizó ningún análisis tendiente a controvertir los argumentos expuestos y las pruebas exhibidas en la respuesta a ese acto preparatorio.

Sin perjuicio de lo anterior, es procedente la deducción por lo siguiente: Con fundamento en el artículo 107 del ET, es procedente la deducción por los siniestros e ilícitos contra tarjetas de crédito, pues, a pesar de que son créditos que el banco entrega al cliente, en los eventos en que se deben restituir los recursos al cliente, es el banco quien sufre la pérdida, convirtiéndose en una erogación en su actividad productora de renta (de intermediación financiera).

Entonces, se cumple el requisito de la relación de causalidad con la actividad productora de renta, porque por la utilización de estas tarjetas, el cliente paga una cuota al banco, más intereses, generando ingresos para el banco. También se cumple el requisito de necesidad porque si el banco no devolviera los recursos, perdería competitividad frente a otros bancos que sí lo hacen, afectando su actividad productora de renta.

Igualmente, los siniestros e ilícitos con tarjetas débito y crédito y todos los pagos en que incurre el banco cuando ocurren estos siniestros e ilícitos, como las comisiones que debe pagar a otras entidades por la utilización de sus redes bancarias y los pagos efectuados a los establecimientos de comercio afiliados, tienen la connotación de “riesgo operativo” cuya deducción resulta procedente a la luz del artículo 107 del ET, porque se trata de verdaderos gastos “inherentes a la actividad [de intermediación financiera] que desarrollan las entidades financieras”, con relación de causalidad con la actividad productora de renta y necesarios, pues, por mandato legal y contractual, al igual que la jurisprudencia y la costumbre tienen que ser asumidos por la entidad financiera.

Además, la erogación es proporcional con los ingresos obtenidos, porque la cifra solicitada como deducción no es desmedida frente a los ingresos obtenidos por concepto de intereses y comisiones, como se demostró en la respuesta al requerimiento especial. De otra parte, los fraudes y siniestros por atracos en cajeros y canjes ilícitos realizados con las tarjetas débito, no cubiertos por seguros, cumplen los supuestos del artículo 148 del ET para ser deducibles y son constitutivos de fuerza mayor. 4.

Proceden las deducciones por operaciones que asumió el banco con tarjetas de crédito de personas fallecidas en 2013 ($3.156.583.000) La DIAN reconoce que los consumos que hicieron los tarjetahabientes que fallecieron en el año 2013 son gastos para el banco. No obstante, no reconoce la procedencia de Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador la deducción porque señala que deben ser asumidos por el banco, pese a que, conforme al artículo 146 del ET, es una deducción por ser una deuda manifiestamente perdida o sin valor en el ejercicio de la actividad productora de renta. 5.

Debe levantarse la sanción por inexactitud ($18.188.722.250) No es procedente la sanción por inexactitud porque no se configura ninguno de los supuestos descritos en el artículo 647 del ET. En este caso, la sanción aplicada se debe únicamente a la discusión jurídica entre la DIAN y el banco respecto de la deducibilidad de los gastos, no a la inexistencia, equivocación o desfiguración de tales erogaciones, que, en todo caso, son ciertas y existentes.

Se configura, entonces, la diferencia de criterios frente al derecho aplicable como se denota en cada uno de los cargos desarrollados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, así6: 1. No procede la deducción por los mayores intereses pagados sobre préstamos para capital de trabajo, a la vinculada Bancolombia Panamá S.A ($6.294.000.000).

El desconocimiento de la deducción por intereses pagados no se debió a discusión alguna sobre precios de transferencia, sino a falta de prueba que acredite la renegociación de las tasas de interés inicialmente pactadas. Esto, porque los correos electrónicos y los mensajes SWIFT que probaban esa supuesta operación económica, no tenían fechas de emisión y recepción, de ahí que no pudieran ser tenidos en cuenta.

De este modo, solo sirvieron de prueba los correos electrónicos y los mensajes SWIFT en los que constaban las tasas de interés inicialmente pactadas. En ellos, la DIAN constató las condiciones iniciales del contrato de mutuo, entre ellas, las tasas de interés convenidas, que son menores a las que se calcularon para determinar los intereses presuntamente pagados por la demandante.

Por tanto, se desconocieron como deducibles los intereses presuntamente pagados por encima de las tasas realmente pactadas, pues resultan innecesarios. 2. No proceden los costos por $853.514.000 por pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago. La actora declaró “otros costos” por $870.785.728, correspondientes a la pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago.

De ese monto, la DIAN desconoció $853.514.000, porque estos bienes no tenían para el banco la calidad de activos fijos y no generaban ingresos, dado que fueron recibidos como pago de obligaciones financieras por parte de sus deudores. En esa medida, las pérdidas originadas por la venta de estos bienes no son deducibles, de acuerdo con el artículo 148 del ET y según la jurisprudencia del Consejo de Estado7.

El resto de la suma solicitada ($17.271.396) se aceptó, ya que, las pérdidas por ajustes por inflación ocurridas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1111 6 Fols. 165 a 192 reverso c.1. 7 Sentencias del 10 de julio de 2010, exp. 16599, C.P. William Giraldo Giraldo y del 28 de mayo de 2009, exp. 16419, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de 2006, pueden ser “deducibles” en el periodo fiscalizado. En consecuencia, de los costos solicitados se niegan $853.514.000 y se aceptan $17.271.396. 3. No deben aceptarse las deducciones por pérdidas y siniestros con tarjetas débito y crédito ($62.450.792.000) Frente a los fraudes y siniestros por atracos en cajeros y canjes ilícitos realizados con las tarjetas débito, no se configura la fuerza mayor (artículo 148 del ET) porque no concurren los elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad.

Es así, porque la responsabilidad promedio inherente a un banco es tener mecanismos de prevención de fraudes y ante el robo de una tarjeta siempre tiene la obligación de chequear su uso. En este caso, las medidas de seguridad adoptadas por el demandante no son extraordinarias, por lo que no se demuestra que, ante ellas, el fraude cometido resultó irresistible e imprevisto.

Con base en el artículo 107 del ET, tampoco son deducibles las erogaciones por fraudes y siniestros por atracos en cajeros y canjes ilícitos realizados con las tarjetas débito y crédito, porque no se cumplen los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad. 4. No deben aceptarse las deducciones por operaciones que asumió el banco con tarjeta de crédito de personas fallecidas, ($3.156.583.000) No procede esta deducción porque no se cumple el requisito de necesidad, previsto en el artículo 107 del ET, puesto que no se acreditó que el banco haya desarrollado las diligencias necesarias para la recuperación de los saldos pendientes de pago por parte de los tarjetahabientes fallecidos, para que, luego, las deudas pudieran considerarse como manifiestamente perdidas.

Por el contrario, se advierte una actitud pasiva del banco en la que, ante la muerte del deudor, solamente procedió a castigar la cartera y solicitarla como deducción. 5. Debe mantenerse la sanción por inexactitud ($18.188.722.250) La sanción por inexactitud debe mantenerse porque se demostró la improcedencia de las deducciones. La demandante “alteró los hechos económicos con el ánimo de desfigurar la realidad y así disminuir el pago del impuesto sobre la renta”, lo cual frustra cualquier posibilidad de que se configure la diferencia de criterios frente al derecho aplicable.

Además, no cabe alegar la diferencia de criterio cuando la norma es clara y se aplica indebidamente o de forma descuidada o arbitraria. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos acusados, con fundamento en lo siguiente8: 1. Procede la deducción por intereses pagados sobre préstamos para capital de trabajo, a la vinculada Bancolombia Panamá S. A. ($6.294.000.000).

El dictamen pericial da cuenta de que los seis correos electrónicos y los seis mensajes SWIFT que soportan la deducción por pago de intereses, no fueron alterados. Aunque dos de los correos electrónicos enviados no presentan encabezado y no se puede 8 Fls. 464 a 488 c.2. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador establecer que efectivamente fueron enviados por el remitente y recibidos por el destinatario, ello tampoco se puede descartar. Además, los restantes correos y mensajes SWIFT dan cuenta de que Bancolombia S. A. y Bancolombia Panamá acordaron una ampliación del plazo en los tres créditos suscritos y, de forma consecuente, el incremento en las tasas de interés, que pasaron de 1,2154%, 1,2149% y 1,3634% a 2,465%, 2,465% y 2,463%, respectivamente, las cuales resultan acordes con las estipuladas en otros créditos firmados con la misma vinculada, sobre los que no recayó ningún cuestionamiento por parte de la DIAN por ajustarse a los precios del mercado.

Por consiguiente, procede la deducción. 2. Proceden los costos por pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago ($853.514.000) Con base en el artículo 148 del ET, en sentencia del 10 de junio de 20109, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que la pérdida en la enajenación de bienes recibidos en dación en pago no es deducible para los bancos porque no tienen la naturaleza de activos fijos usados en la actividad productora de renta.

No obstante, en posteriores ocasiones ha aceptado la deducibilidad de esa pérdida al amparo del artículo 90 del ET 10, en la medida que la dación en pago no es ajena a la actividad productora de renta de los bancos, en tanto que con ella se pretende satisfacer obligaciones insolutas dentro de la actividad crediticia ejercida por este tipo de entidades11.

Así, el Consejo de Estado ha declarado la nulidad de actos de determinación tributaria, en eventos en los que habiéndose amparado el contribuyente en el artículo 90 del ET, la DIAN ha negado la deducción con base en la jurisprudencia que ha analizado la procedencia de la deducción con fundamento, exclusivamente, en el artículo 148 del ET12.

En este caso, el banco dio el tratamiento de activos movibles a los bienes recibidos en dación en pago y se amparó en el artículo 90 del ET para llevar a su declaración, la pérdida en enajenación de estos activos. No obstante, la DIAN no cuestionó su procedencia a la luz de estas razones y rechazó la deducción con base en el artículo 148 del ET.

De manera que las razones fácticas y jurídicas en las que se amparó la actora no fueron desvirtuadas por la administración tributaria, razón por la cual se declara la nulidad de los actos en lo que respecta a esa glosa. 3. Deben aceptarse las deducciones por siniestros y pérdidas con tarjetas débito y crédito por $62.450.792.000 La DIAN vulneró el debido proceso del banco porque al proferir el acto de liquidación oficial del tributo, se limitó a reiterar el requerimiento especial.

No estudió las objeciones al requerimiento especial ni valoró las pruebas que se acompañaron a ese escrito, que tenían por objeto acreditar la existencia de hechos constitutivos de fuerza mayor y también el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del ET. También existe falsa motivación porque en la liquidación oficial de revisión se reiteró el argumento del acto preparatorio, según el cual, los siniestros y actividades ilícitas que se presentan contra los recursos de los clientes a través de las tarjetas débito y 9 Exp. 16599, C.P. William Giraldo Giraldo. 10 Sentencia del 2 de agosto de 2012, exp. 17263, C.P. William Giraldo Giraldo. 11 Sentencia del 12 de diciembre de 2014, exp. 19261, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Sentencia del 3 de septiembre de 2015Exp. 20029, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador crédito, no se enmarcan en el artículo 148 del ET, cuando lo cierto es que, el Consejo de Estado ha reconocido como deducibles ese tipo de pérdidas en aplicación de esa norma. 4.

No proceden las deducciones por operaciones que asumió el banco con tarjetas de crédito de personas fallecidas ($3.156.583.000) No es procedente la deducción porque el banco no probó haber realizado las gestiones necesarias para la recuperación de los saldos de las tarjetas de crédito con ocasión de la muerte del tarjetahabiente. Tampoco acreditó la ausencia de seguros que respalden los créditos, ni que se hubiera hecho parte en los procesos de sucesión. Simplemente, el banco solicitó la deducción haciendo la manifestación de ser deuda manifiestamente perdida, sin antes agotar las gestiones previas a que se hizo referencia. 5.

Debe mantenerse la sanción por inexactitud frente al desconocimiento parcial de deducciones. Solo es procedente la sanción por inexactitud sobre el mayor impuesto que se genere por el desconocimiento de deducciones por $3.156.583.000. Frente a esta glosa, no se advierte una interpretación razonable del derecho, sino el incumplimiento de los requisitos para aceptar la deducción por deudas manifiestamente perdidas.

Por lo anterior, se anularon parcialmente los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho y con base en la glosa que se mantiene, se ordenó a la DIAN reliquidar el impuesto a cargo de la demandante, así como la sanción por inexactitud. Además, ordenó devolver a la actora el mayor impuesto eventualmente pagado que resulte luego de la nueva liquidación del tributo. 6.

Condena en costas Por resultar vencida en el proceso, conforme a los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, el Tribunal condenó en costas a la DIAN, las cuales deben liquidarse de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos13: 1.

No deben aceptarse gastos por intereses pagados por préstamos a la vinculada del exterior ($6.294.000.000). La DIAN valoró los correos electrónicos y los mensajes SWIFT que presuntamente amparaban las modificaciones del plazo y las tasas de interés de los tres créditos fiscalizados. Sin embargo, les restó valor probatorio por no presentar fecha de emisión, lo que hizo imposible corroborar su trazabilidad, como lo demuestra el propio dictamen pericial, que valoró indebidamente el Tribunal.

Así, resulta procedente el desconocimiento de la deducción, puesto que, contrario al entendimiento del Tribunal, el dictamen pericial refuerza la tesis de la DIAN de que el banco pagó unos intereses superiores a los pactados, lo que significa que son 13 Fols. 492 a 507 c.2. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador innecesarios y contrarios al principio de plena competencia, porque, al no estar pactados, un independiente jamás pagaría unos intereses mayores a los que está obligado. 2.

No proceden los costos por pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago ($853.514.000) Los bienes recibidos en dación en pago no tienen la calidad de activos fijos o bienes usados en el giro ordinario de los negocios y no generan ingreso para el banco porque se reciben como pago de obligaciones financieras por parte de los deudores.

En esa medida, con base en el artículo 148 del ET, las pérdidas que se originen por la venta de estos bienes no son deducibles, como lo ha entendido la Sección Cuarta del Consejo de Estado1415). La DIAN sí analizó la pérdida en enajenación de activos recibidos en dación de pago, pero solo aceptó la deducción en cuanto a los ajustes por inflación. 3.

No proceden las deducciones por pérdidas y siniestros con tarjetas débito y crédito ($62.450.792.000) La DIAN sí estudió las objeciones al requerimiento especial y valoró las pruebas que se allegaron con este escrito, como fotografías, videos y entrevistas con clientes. Además, motivó el desconocimiento de las deducciones, con base en los artículos 107 y 148 del ET. 4.

Debe mantenerse la sanción por inexactitud ($18.188.722.250) Es procedente la sanción por inexactitud por las mismas razones que las expuestas en la contestación de la demanda. Además, no cabe alegar esta figura cuando la norma es clara y se aplica indebidamente o de forma descuidada o arbitraria. 5. Frente a la condena en costas Por tratarse del cobro de tributos en lo que hay inmerso un interés general, no es procedente la condena en costas.

Además, su imposición no es automática. 6. Restablecimiento del derecho Lo propio es que la autoridad judicial practique la liquidación del impuesto de acuerdo con lo decidido y no se traslade esa tarea a la Administración. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda y pidió confirmar la sentencia apelada 16.

La demandada reiteró los argumentos de la apelación17. 14 Sentencias del 10 de julio de 2010, exp. 16599C.P. William Giraldo Giraldo y de 2 de agosto de 2012, exp. 17263, C.P. William Giraldo Giraldo. 16 Fols. 16 a 22 c.3. 17 Fols. 23 a 30 c. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El Ministerio Público pidió confirmar el fallo apelado, pero por las siguientes razones18: Deben aceptarse los gastos por intereses pagados por los créditos del banco con su vinculada del exterior ($6.294.000.000).

Al igual que lo determinó el Tribunal, los correos electrónicos y mensajes SWIFT dan cuenta de que hubo una variación de las condiciones inicialmente pactadas frente a los tres créditos fiscalizados, en cuanto al plazo y la tasa de interés. El valor pagado por concepto del nuevo interés no es innecesario, pues las nuevas tasas de interés están son acordes con los demás créditos adquiridos que la DIAN no cuestionó, ya que no excedieron los intereses comerciales permitidos.

Proceden los costos por pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago ($853.514.000) A diferencia de lo considerado por Tribunal, esta deducción no es procedente por los artículos 90 y 148 del ET, sino, por el artículo 146 del ET, que regula la deducción por deudas manifiestamente pérdidas o sin valor a causa de la insuficiencia de los activos del deudor o las garantías otorgadas para cubrir la obligación. Proceden las deducciones por pérdidas y siniestros con tarjetas débito y crédito ($62.450.792.000) La Administración no indicó por qué modificó la liquidación privada del actor, pues, no justificó por qué, a pesar de las pruebas y argumentos de la respuesta al requerimiento especial, persistían las modificaciones a la declaración del banco.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala decide si, por el año gravable 2013, BANCOLOMBIA S.A tiene derecho a los costos y deducciones por: (i) pago de intereses sobre préstamos a una vinculada del exterior; (ii) pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago y (iii) sinestros y pérdidas por ilícitos y fraudes con tarjetas de crédito y tarjetas débito.

También decide si procede la sanción por inexactitud. La Sala modifica la sentencia apelada, según el siguiente análisis: 1. Proceden los gastos por mayores intereses pagados a la vinculada del exterior ($6.294.000.000) De acuerdo con los artículos 117, 118 y 124-1 (literal a) del ET19 son deducibles, en su totalidad, los intereses que se causen a entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera por créditos con sus vinculadas, salvo el componente inflacionario de los intereses y demás costos y gastos financieros, incluidos los ajustes por diferencia en cambio, en la forma señalada en el artículo 81 de la misma normativa. 18 Fols. 51 a 55 c. 3. 19 Vigentes para la época de los hechos.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En el caso en estudio, es un hecho probado y no discutido por las partes que, en el año 2013, Bancolombia S. A. obtuvo de Bancolombia Panamá S.A. tres créditos (referencias 9959, 9960 y 9963), cada uno por USD100.000.000, con tasas de interés total del 1,2154%, 1,2149% y 1,3634%, respectivamente.

Estas condiciones iniciales figuran en mensajes SWIFT (Society for Wordwide Interbank Financial Telecomunication), respecto de los cuales, en la actuación administrativa, la DIAN señaló que “las condiciones pactadas para cada préstamo son las que constan en los mensajes emitidos con la transmisión de los mensajes SWIFT (…) resulta acertado el aporte de las copias de los mensajes como prueba de lo pactado entre las partes, pues en condiciones mercantiles son medios totalmente útiles y pertinentes, toda vez que hacen parte del comercio electrónico que de ninguna forma se podrán desconocer como formalidades de contratación”20.

Así, para la DIAN los mensajes SWIFT tienen valor para demostrar las condiciones pactadas en operaciones de crédito como las celebradas entre la actora y su vinculada del exterior Bancolombia Panamá S.A. Sin embargo, en los actos demandados, la DIAN desconoció la renegociación de las tasas de interés y solo reconoció el interés pagado a las tasas iniciales.

Así, desconoció el mayor valor por intereses llevado como deducción por el demandante, calculados sobre tasas del 2,4634%, 2,4614% y 2,4599%. Ese mayor valor corresponde a $6.294.000.000. En la apelación, la DIAN determinó que los mensajes por correo y los mensajes SWIFT no probaban que se hayan modificado las condiciones inicialmente pactadas en los créditos fiscalizados (plazo y tasa) porque carecían de fecha de emisión. Para la DIAN, no está demostrada la renegociación de las tasas de interés por lo que, al no estar pactadas las nuevas tasas, no se justifica el pago de mayores intereses al vinculado del exterior y, por ende, su deducibilidad.

Por su parte, la actora alega que estos mensajes respaldan la renegociación de las condiciones de los créditos, de modo que los intereses pagados por encima de las tasas inicialmente pactadas también deben ser deducibles por obedecer a obligaciones legítimamente contraídas. La discusión versa, entonces, sobre la idoneidad de los seis mensajes de correo electrónico y los seis mensajes de la plataforma SWIFT para probar la efectiva modificación de las tasas de interés inicialmente pactadas.

Según el dictamen pericial practicado en el proceso, la SWIFT (Society for Wordwide Interbank Financial Telecomunication) es una red compuesta por entidades financieras, de valores y corporaciones, que hacen presencia en alrededor de 208 países, que permite el intercambio de mensajes financieros estandarizados de usuario a usuario, de modo eficiente y seguro, y la celebración de operaciones como las que fueron objeto de fiscalización por parte de la DIAN.

El objeto dictamen fue el siguiente: “hallar, asegurar, certificar [estampar cronológicamente), recolectar, embalar, rotular y presentar evidencia digital, específicamente: existencia y autenticidad de cada uno de los mensajes y que el contenido de estos se haya mantenido intacto desde su generación y recepción. 20 Fl 404 c. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Determinar el origen, destino y contenido de cada mensaje, así como la fecha y la hora en que fueron enviados, recibidos o producidos, obedeciendo en todo momento a los mandatos del protocolo de cadena de custodia, preceptos de la Ley 527 de 1999 y los requerimientos del estándar internacional ISO 27037:2012.

Objeto: seis (6) mensajes de correo electrónico y seis (6) mensajes de plataforma Swift, contenidos en el dominio de servidor de correo electrónico bancolombia.com.co y plataforma Swift, pertenecientes a BANCOLOMBIA, quien autoriza voluntariamente, de manera expresa y documentada, al perito en informática forense designado, para que el procedimiento se lleve a cabo.”.

El dictamen pericial, que no fue objetado por la DIAN, dio cuenta de lo siguiente21: “Se logró hallar, estampar cronológicamente, recolectar, embalar y rotular evidencia digital, de manera satisfactoria, obedeciendo en todo momento a los mandatos del protocolo de cadena de custodia, los preceptos de la Ley 527 de 1999 y los requerimientos del estándar internacional ISO 27037:2012; información que corresponde a seis (6) mensajes de correo electrónico y seis (6) mensajes SWIFT recolectados, conforme a la solicitud realizada por BANCOLOMBIA.

De acuerdo con lo expuesto en el presente informe y en cumplimiento de lo requerido, se logró hallar y verificar la existencia de seis (6) comunicaciones, mediante correo electrónico y seis (6) mediante mensajería en plataforma SWIFT, almacenadas en cuentas de correo electrónico y servidores propiedad de BANCOLOMBIA, las cuales se especifican en el consentimiento otorgado por el señor Juan David Escobar Ríos.

Se logró asegurar, certificar y recolectar cuatro (4) mensajes de correo electrónico en su formato original MSG conjuntamente con los de apoyo HTML, TXT y ADJUNTOS; también seis (6) mensajes de plataforma SWIFT mediante informe PDF generado por plataforma y un video donde se logra ver todo el procedimiento realizado con autenticación a la plataforma SWIFT.

Se obtuvieron dos imágenes forenses en formato AD1, la primera que se identifica con el HASH MD5 ald74667t6903da48e03fe84464c3945 y HASH SHA1 01beab39e0ad7dc7178647ac116c757e4e6801b7 y la segunda con el HASH MD5 783e28133be32d2572657824b0c16d00 y SHA1 00543d359914e4374c93a84c9a6b7ce8347aa99. Adicionalmente y como garantía de la actividad se realizó certificación de evidencia mediante la plataforma EvLab®.

Cuatro (4) de los mensajes de correo electrónico hallados cumplen con los estándares técnicos RFC8222 y RFC53223, los mensajes con numeración 1, 2, 5 y 6 en este informe, por lo tanto, son mensajes de correos electrónicos válidos. Los mensajes de correo electrónico enumerados como 3 y 4 en este informe no tienen encabezados de internet.

Por consiguiente, no se puede realizar una trazabilidad de los mensajes; sin embargo, aunque no se puede tener claridad sobre la integridad de los mismos, tampoco se puede asegurar que no sean un mensaje de datos enviado y recibido, por su remitente y destinatario, respectivamente, pues cualquier afirmación, en favor o en contrario, sería carente de sustento técnico.

Los seis (6) mensajes de la plataforma SWIFT cumplen los formatos de mensaje MT4 y la norma ISO 150225, por lo tanto, también son mensajes de datos con equivalencia probatoria.” 21 Fols. 325 y 326 c. 2. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La Sala advierte que los correos electrónicos 1, 2, 5 y 6 dan cuenta de la renegociación de los créditos con referencias 9959, 9960 y 9963. En la conversación que se observa en el correo electrónico 1 (el 25 de febrero de 2013), el auxiliar de cartera de Bancolombia Panamá, indaga a la auxiliar de gerencia de corresponsales del demandante, perteneciente a la Dirección de Banca Internacional de Bancolombia S.A., si “los puntos adicionales [se refiere a los puntos porcentuales de interés renegociados] son a partir de la fecha en que se desembolsaron los préstamos” y si “existe algún correo donde estén aprobados estos cambios”.

La auxiliar de gerencia del banco demandante respondió que “la nueva tasa es a partir de la fecha de desembolso” y que la modificación contaba “con visto bueno” de la gerente financiera de Bancolombia Panamá22. En los correos 1 y 2 consta la conversación sostenida el 26 de febrero de 2013, en la que la auxiliar de gerencia de corresponsables / Dirección de Banca Internacional de Bancolombia S. A. informa a varios funcionarios de Bancolombia S. A. y Bancolombia Panamá S. A, lo siguiente23: “[…], de acuerdo a las aprobaciones respectivas, las financiaciones tomadas con Bancolombia Panamá a corto plazo se modificarán en plazo (vencimiento) y spread.

Las obligaciones pasivas a modificar son las siguientes: COD REF BANCO USD F. INICIAL F. VCTO DIAS WK CP 9959 Bancolombia Panamá 100.000.000 08-feb-13 07-ago-13 180 WK CP 9960 Bancolombia Panamá 100.000.000 13-feb-13 12-ago-13 180 WK CP 9963 Bancolombia Panamá 100.000.000 15-feb-13 10-feb-14 360 Estas operaciones mantendrán su fecha de desembolso inicial.

Se extenderá el plazo a tres años y la tasa se modificará a Libor de meses + 2.00% como sigue: 1. Referencia 9959 Fecha Inicial: Feb.08.2013 Nueva Fecha Vencimiento: Ene.22.2016 Plazo: 3 años - 1078 días Tasa: Libor de 6 meses + 2.00% Amortización de intereses: semestralmente (Bancolombia Panamá confirmará la Base libor cada 6 meses, vía swift) Capital: al vencimiento. 2.

Referencia 9960 Fecha Inicial: Feb.13.2013 Nueva Fecha Vencimiento: Ene.29.2016 Plazo: 3 años - 1080 días Tasa: Libor de 6 meses + 2.00% Amortización de intereses: semestralmente (Bancolombia Panamá confirmará la Base libor cada 6 meses, vía swift) Capital: al vencimiento. 3. Referencia 9963 Fecha Inicial: Feb.15.2013 Nueva Fecha Vencimiento: Ene.29.2016 Plazo: 3 años - 1078 días Tasa: Libor de 6 meses + 2.00% Amortización de intereses: semestralmente (Bancolombia Panamá confirmará la Base libor cada 6 meses, vía Swift) Capital: al vencimiento 22 Fls. 286 y 287 c. 2. 23 Fls. 288, 289, 292 y 293 c. 2.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En los correos electrónicos 5 y 6, enviados el 25 y 26 de febrero de 2013, respectivamente, la gerente de Corresponsales de la Dirección de Banca Internacional de la demandante solicita a la Gerente de Financiera de Bancolombia Panamá confirmar “vía SWIFT las nuevas condiciones para cada una de las obligaciones, mencionando la base libor aplicable” 24.

La confirmación de las nuevas condiciones de los créditos, en los términos de lo señalado en los correos electrónicos 1 y 2, se aprecian en los mensajes enviados a través de la plataforma SWIFT, en los que se pueden verificar tanto las condiciones iniciales de los créditos 9959, 9960 y 9963 como las modificaciones que sobre estos se realizaron, en cuanto a la tasa de interés, de la siguiente manera25: 1.

Referencia 9959 Mensaje SWIFT de envío [mensaje de Bancolombia Panamá S.A. a Bancolombia S. A., enviado el 8 de febrero de 2013] Comunicamos a ustedes, detalles del préstamo desembolsado: Fecha valor: 08-febrero-2013 Tasa: 1.215400 (0.750000 + spread: 0.465400). Mensaje SWIFT de modificación [mensaje de Bancolombia Panamá S.A. a Bancolombia S. A., enviado el 28 de febrero de 2013] Comunicamos a ustedes, la modificación solicitada: Fecha inicial: 08-febrero-2013 Fecha Vencimiento: 22-enero-2016 Tasa: 2.465400 (2.000000 + spread: 0.465400) 1.

Referencia 9960 Mensaje inicial SWIFT [mensaje de Bancolombia Panamá S.A. a Bancolombia S. A., enviado el 13 de febrero de 2013] Comunicamos a ustedes, detalles del préstamo desembolsado: Fecha valor: 03-febrero-2013 Tasa: 1.214900 (0.750000 + spread: 0.464900). Mensaje SWIFT de modificación [mensaje de Bancolombia Panamá S.A. a Bancolombia S. A., enviado el 28 de febrero de 2013] Comunicamos a ustedes, la modificación solicitada: Fecha inicial: 13-febrero-2013 Fecha Vencimiento: 29-enero-2016 Tasa: 2.464900 (2.000000 + spread: 0.464900) 1.

Referencia 9963 Mensaje inicial SWIFT [mensaje de Bancolombia Panamá S.A. a Bancolombia S. A., enviado el 13 de febrero de 2013] Comunicamos a ustedes, detalles del préstamo desembolsado: 24 Fols. 303 y 305 c. 2. 25 Fols. 309 a 320 c. 2. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Fecha valor: 15-febrero-2013 Tasa: 1.363400 (0.900000 + spread: 0.463400). Mensaje SWIFT de modificación [mensaje de Bancolombia Panamá S.A. a Bancolombia S. A., enviado el 28 de febrero de 2013] Comunicamos a ustedes, la modificación solicitada: Fecha inicial: 15-febrero-2013 Fecha Vencimiento: 29-enero-2016 Tasa: 2.463400 (2.000000 + spread: 0.463400) Lo anterior corrobora que está acreditada la autenticidad de los correos electrónicos y de los mensajes SWITF, esto es, que el contenido de estos es genuino porque se mantuvieron intactos desde su generación y recepción, de modo que no presentaron alteraciones artificiosas.

También está probado que en estos correos y mensajes constan, efectivamente, las modificaciones en cuanto a tasas de interés de los créditos con referencias 9959, 9960 y 9963, sobre las que calcularon los intereses llevados como deducibles por el banco demandante en virtud de los artículos 117 y 124-1 (literal a) del ET. Aunque la apelante alega que el Tribunal hizo una indebida valoración del dictamen pericial, puesto que no tuvo en cuenta que los correos electrónicos 3 y 4 no tenían encabezado y, por ende, no se pudo establecer la fecha cierta de su emisión o si estos habían sido efectivamente enviados, es lo cierto que los demás correos electrónicos y mensajes SWIFT ofrecen suficiente certeza de que la renegociación de las condiciones de los créditos inicialmente pactadas sí tuvo lugar.

En consecuencia, se mantiene la aceptación de la deducción por intereses pagados a la vinculada del exterior. No prospera el cargo. 2. Deben aceptarse costos por pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago ($853.514.000) Según la demandante, conforme con artículo 90 del ET, que regula la determinación de la renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, es procedente la deducción por pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago, los cuales tienen la calidad activos movibles para el banco y están relacionados con su actividad productora de renta, que es la intermediación financiera, porque se reciben como pago de préstamos realizados a clientes en ejercicio de la actividad crediticia, de la que obtiene mayormente los ingresos.

El Tribunal dio la razón a la demandante, tras sostener que la DIAN no desvirtuó la procedencia de la deducción en los términos planteados por el banco, porque se fundamentó en el artículo 148 del ET, concerniente a la deducción por pérdidas sufridas por los activos fijos usados en el negocio o actividad productora de renta y las ocurridas por fuerza mayor.

En la apelación, la DIAN insiste en la improcedencia de la deducción porque se incumplen los requisitos del artículo 148 del ET, debido a que los bienes recibidos en dación en pago no son activos fijos o bienes usados en la actividad productora de renta del demandante. Lo anterior, porque la entidad financiera no tiene por objeto la venta de bienes y tampoco esta venta genera ingresos para el banco, pues Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador corresponde a pagos de obligaciones financieras vencidas26. Señaló que, aunque en la respuesta al requerimiento especial, el demandante invocó el artículo 90 del ET, la norma aplicable es el artículo 148 del mismo estatuto.

Por último, señaló que solo es procedente la deducción por ajustes por inflación. Ahora bien, en el requerimiento especial, la DIAN propuso el rechazo de $853.514.000, por concepto de pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago, con fundamento en las sentencias en las que puntualmente se manifestó que, según el artículo 148 del ET, la pérdida que se origina en la venta de los bienes recibidos en dación en pago, no puede ser objeto de deducción, porque no son activos fijos del banco, sino que son vendidos por este.

Además, no se cumple el requisito de causalidad, pues estos bienes no generan ingreso para el banco, sino que se reciben para pagar obligaciones que tienen deudores hipotecarios a favor del banco27. En la respuesta al requerimiento especial, el demandante sostuvo que, efectivamente, los bienes recibidos en dación en pago no tienen la naturaleza de activo fijo, sino, la de activo movible y así lo confirma el PUC del sector financiero.

Por tanto, la norma aplicable no es el artículo 148 del ET, pues “el soporte legal de la pérdida solicitada en cuantía de $853.514.000 es el artículo 90 del ET y la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado” que permite su deducción 28. Además, señaló que los bienes recibidos en dación en pago lo eran “en desarrollo de operaciones propias de su objeto social” por lo que “es indudable que su recepción y posterior venta (a pérdida en algunos casos) se hace en desarrollo de la actividad productora de renta, puesto que la acreencia es constituida justamente en desarrollo de su actividad principal que es la de prestar dinero a sus clientes, operaciones que son garantizadas mediante la constitución de hipotecas o prendas sobre los bienes adquiridos con los recursos prestados, lo que se traduce en que el banco, eventualmente, deba recibir tales bienes como satisfacción de su crédito”29.

En la liquidación oficial de revisión, la DIAN mantuvo la glosa porque “aunque en la respuesta al requerimiento especial, la sociedad investigada informa que le dio el tratamiento de activos movibles, tal como se desprende de las pruebas aportadas y que el soporte de la pérdida es el artículo 90 del Estatuto Tributario, el despacho reitera que las pérdidas que se originen por la venta de los bienes recibidos en dación en pago no son deducibles, tal como lo ha manifestado la Sección Cuarta del Consejo de Estado en varias sentencias, para lo cual este despacho en aras de una mejor comprensión de lo estipulado, se permite transcribir la parte pertinente: (…) 30” (nuevamente transcribe las sentencias del 28 de mayo de 2009 y del 10 de junio de 2010, traídas a colación en el requerimiento especial).

Y concluyó que “la pérdida en la enajenación de bienes recibidos en dación en pago no es deducible, sin embargo, para el caso que nos ocupa, la pérdida que se originó por ajustes por inflación por valor de $17.271.396 puede ser deducible solo hasta concurrencia del monto de dichos ajustes, tal y como se indicó en párrafos anteriores, suma que depurada del total de la pérdida solicitada por valor de $870.785.728 arroja una pérdida a desconocer de $853.514.000”31. 26 Citó las sentencias del 28 de mayo de 2009, exp. 16419, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 10 de junio de 2010 Exp. 16599 y de 2 de agosto de 2012, exp. 17263, C.P. William Giraldo Giraldo. 27 Fols. 2319 reverso a 2323 c.a. 4. 28 Fols. 2354 a 2357 c.a. 5. 29 Fol. 2356 c.a. 5. 30 Fol. 135 c. 1. 31 Fol. 138 c. 1.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De acuerdo con lo anterior, la DIAN descartó la normativa en la que se amparó el banco para justificar su deducción y recondujo el debate de procedencia de la deducción a los requisitos del artículo 148 del ET y a las directrices fijadas por esta Sección en las sentencias del 28 de mayo de 200932 y del 10 de junio de 201033.

En dichas providencias, la Sección analizó los casos de dos bancos que habían llevado como deducción, al amparo de los artículos 146 y 148 del ET, la pérdida en enajenación de bienes raíces recibidos en dación pago. En el primero de estos fallos, la Sección consideró que la pérdida podía llevarse como deducción, con base en el artículo 90 del ET.

Sin embargo, confirmó el rechazo de la deducción debido a que la venta incumplió los limites mínimos fijados en esa norma, en tanto que la enajenación se hizo por debajo del avalúo catastral. Igualmente, no aceptó la pérdida por el artículo 148 del ET, porque dicha pérdida no se produjo sobre “activos fijos que sean bienes usados en el negocio o actividad productora de la renta”34.

Por su parte, el segundo de estos fallos reiteró que no era “deducible la pérdida alegada, toda vez que la pérdida en bienes recibidos en dación en pago no corresponde a bienes usados en el negocio o actividad productora de renta del contribuyente”35. Lo anterior, con base en el artículo 148 del ET. Con todo, en la reseñada sentencia del 28 de mayo de 200936, se reiteró lo señalado en la sentencia del 17 de agosto de 200137, en el sentido de que “los bienes en dación de pago de dichas deudas se reciben en desarrollo de la actividad productora de renta de la entidad financiera, en tanto es a título del pago de una acreencia contraída en desarrollo de operaciones propias de su objeto social”.

Es decir, se aceptó que la pérdida por bienes recibidos mediante dación en pago puede tener relación de causalidad y necesidad con la actividad productora de renta, tesis que ha sido reafirmada en posteriores oportunidades. Así, en sentencia del 12 de diciembre de 2014, la Sección precisó lo siguiente38: “De otro lado, no es consistente afirmar en este caso que “no se puede considerar como una erogación necesaria y relacionada con la actividad productora de renta la pérdida por bienes recibidos mediante dación en pago” y que “dicha actividad no es propia de la actividad productora de renta del contribuyente”, porque el objeto social del banco, entendido como la expresión de la actividad o actividades a las que se dedica, se debe observar como un fin y la dación en pago constituye un medio con el que cuenta el banco para poder recaudar en parte o en su totalidad el dinero que le ha prestado a sus clientes en desarrollo del objeto social, independientemente si surge de la voluntad de las partes o por mandato del legislador o del gobierno”.

En armonía con el fallo del del 28 de mayo de 2009, en sentencia del 3 de septiembre de 201539, con fundamento en el artículo 90 del ET, la Sección consideró viable la deducción por pérdida en enajenación de bienes inmuebles recibidos en dación en 32 Exp. 16419, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 33 Exp. 16599, C.P. William Giraldo Giraldo. 34 Sentencia de 28 de mayo de 2009, exp. 16419, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 35 Sentencia de 10 de junio de 2010, exp 16599, C.P. William Giraldo Giraldo. 36 Exp. 16419, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 37 Exp. 12066.

C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 38 Exp. 19261, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 39 Exp. 20029, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador pago y precisó que esta “[se] aplica tanto para activos fijos como para activos movibles, en los precisos términos señalados por el legislador en el citado artículo 90”.

En orden de lo anterior, en la sentencia del 3 de septiembre de 2015, esta Sección aceptó la deducción. Concluyó que “[como] la DIAN no demostró que el banco estuviera en alguno de los supuestos previstos en el artículo 90 del ET, para desconocer el precio de enajenación de los bienes recibidos en dación en pago, el rechazo de la pérdida implícita en tal operación no tiene fundamento jurídico válido”.

En el caso en estudio, no es aplicable el artículo 148 del ET, porque, de un lado, para la actora era diáfano que los bienes recibidos en dación en pago no tenían la naturaleza de activos fijos, pues, como quedó establecido en el acta de inspección tributaria y acorde con la instrucción impartida por la Superintendencia Financiera en la Circular Externa 042 de 2002, tales bienes recibieron el tratamiento de activos movibles (cuenta 17 del PUC financiero)40.

Y, de otro, la misma jurisprudencia invocada por la DIAN da cuenta de que dicha norma solo se aplica frente a activos fijos41. De ahí que, para llevar la pérdida en la enajenación de los activos recibidos en dación en pago como costo, la actora se haya fundamentado en el artículo 90 del ET. Aplicando el mismo criterio de la sentencia del 3 de septiembre de 201542, como en este caso, la DIAN no demostró que el banco estuviera en alguno de los supuestos previstos en el artículo 90 del ET, para desconocer el precio de enajenación de los bienes recibidos en dación en pago, el rechazo de la pérdida implícita en tal operación no tiene fundamento jurídico válido, razón por la cual su desconocimiento no se ajusta a derecho.

Así, la demandada no desvirtuó las razones fácticas y jurídicas del demandante en las que se soportó para declarar la deducción, frente a las cuales, si bien la DIAN no estaba obligada a aceptarlas, sí lo estaba para desvirtuarlas. En efecto, el rechazo de la deducción exigía, por parte de la DIAN, un análisis que justificara por qué la erogación no resultaba procedente al amparo del artículo 90 del ET.

No prospera el cargo. Por último, la Sala advierte que la DIAN sí reflejó en la liquidación del tributo el reconocimiento $17.271.396 por concepto de la pérdida originada en ajustes por inflación sobre algunos de los bienes enajenados. La única suma que desconoció la DIAN en “otros costos” fue $853.514.000, que corresponde exclusivamente a la pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago. 3.

Proceden las deducciones por siniestros y pérdidas con tarjetas débito y crédito ($62.450.792.000). Las deducciones en mención corresponden a pérdida por siniestros y riesgo operativo, por concepto de ilícitos (fraudes, suplantación de identidad, falsificaciones, etc.) cometidos contra tarjetas de crédito y débito en cuentas de ahorro y corrientes, sucursal virtual, cheques, así como por comisiones por utilización de tarjetas de crédito 40 Fol. 2339 reverso c.a. 5. 41 Sentencia de 10 de junio de 2010, exp 16599, C.P. William Giraldo Giraldo, reiterada en fallo del 21 de octubre 2021, exp. 24828, C.P. Milton Chaves García. 42 Exp. 20029, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador y débito en establecimientos de comercio y demás entidades bancarias, los cuales fueron llevados por el banco como gastos operacionales de administración en la declaración de renta de 201343.

En criterio de la actora, la DIAN vulneró el debido proceso y el artículo 712 del ET, porque la liquidación oficial de revisión se limitó a copiar el requerimiento especial y omitió analizar y controvertir los argumentos y los medios de prueba que allegó la demandante en la respuesta al requerimiento especial. Sin perjuicio de ello, defendió la procedencia de la deducción, en esencia, porque se cumplen los requisitos del artículo 107 del ET y también porque está demostrada la fuerza mayor, como lo exige el artículo 148 del ET.

El Tribunal consideró que se configuró la alegada vulneración al debido proceso y al artículo 712 del ET, dado que, sin razonamientos adicionales, la liquidación oficial de revisión se limitó a copiar el requerimiento especial, de modo que no estudió las objeciones al requerimiento especial ni valoró las pruebas allegadas con ese escrito, que tenían por objeto acreditar precisamente tanto la existencia de hechos constitutivos de fuerza mayor (artículo 148 del ET), como el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del ET.

Además, consideró que tal irregularidad derivó también en una falsa motivación porque se reiteró un argumento del acto preparatorio que es contrario al entendimiento del Consejo de Estado, que ha reconocido como deducibles las pérdidas por siniestros y riesgo operativo en el caso de las tarjetas de débito y crédito. En la apelación, la DIAN sostuvo que en la liquidación oficial de revisión estudió las objeciones al requerimiento especial y valoró las pruebas allegadas con ese escrito, como fotografías, videos, entrevistas con clientes y que expuso consideraciones adicionales para justificar el desconocimiento de las deducciones, de acuerdo con los artículos 107 y 148 del ET.

Pues bien, los artículos 703 y 704 del ET establecen que antes de proferir la liquidación de revisión, la Administración debe expedir un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponen modificar a la declaración privada, con explicación de las razones en que se sustenta y la cuantificación de los tributos y sanciones.

Por su parte, el artículo 706 de la misma normativa, establece el derecho de los contribuyentes a formular objeciones a dicho acto previo y a allegar y solicitar pruebas. Y el artículo 715 del mismo estatuto dispone que la liquidación de revisión deberá contener, entre otros datos, la “explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración”.

En el caso en estudio, en el requerimiento especial, la DIAN señaló que “La improcedencia como deducción de las anteriores partidas [se refiere a las pérdidas y siniestros con tarjetas débito y crédito] se fundamenta en lo dispuesto por los mismos artículos 107 y 148 del ET, en razón a que la sociedad no ha acreditado el evento de la fuerza mayor ocurrido para la generación de las referidas pérdidas […]” Además, frente a los requisitos del artículo 107 del ET, en el requerimiento especial, la DIAN sostuvo que “[…] estas deducciones no son expensas necesarias para la actividad productora de renta, conforme al artículo 107 del Estatuto Tributario, pues no son gastos obligatorios ni indispensables para generar renta” 43 Fol. 2323 reverso c.a. 4.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En la respuesta al requerimiento especial, la demandante justificó la procedencia de la deducción por pérdidas por siniestros e ilícitos frente a tarjetas débito y crédito, para lo cual señaló que se cumplía el requisito de la fuerza mayor del artículo 148 del ET, porque, a pesar de los controles y las medidas antifraudes que se adoptaron, el tamaño de las amenazas y su imprevisibilidad, hicieron que estas fueran irresistibles e inevitables, tal como lo demostraban cada una de las pruebas aportadas.

A su vez, en relación con el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del ET, el demandante sostuvo, en esencia, que el gasto solicitado guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta en la medida en que las tarjetas que expide el banco constituyen un producto financiero que se comercializa en desarrollo del objeto de la sociedad y del cual se perciben ingresos por un monto muchísimas veces superior a la deducción solicitada, esto es, son proporcionadas 44.

Y sobre el requisito de necesidad, que fue el realmente cuestionado en el requerimiento especial, sostuvo que “La necesidad del gasto es incuestionable pues de no hacerlo los usuarios de estos productos se desplazan a otras entidades bancarias que sí los cubren”45. En la liquidación oficial de revisión la DIAN transcribió el requerimiento especial y como consideración adicional, sostuvo que “La improcedencia como deducción de la anterior partida se fundamenta […] en lo dispuesto por los artículos 107 y 148 del ET, en razón a que tampoco la sociedad ha acreditado el evento de fuerza mayor ocurrido para la generación de las referidas pérdidas, limitación del artículo 148 a la cual debe hacerse remisión por expresa disposición del mismo artículo 107 del ET46.

Además, frente a los requisitos del artículo 107 del ET, en la demanda, el banco sostuvo lo siguiente47: “Como ya se indicó, una de las principales actividades generadoras de renta de Bancolombia consiste en la emisión de tarjetas débito/crédito a sus clientes, las cuales se utilizan como un medio de pago en establecimientos afiliados.

Este producto, al igual que otros que ofrece el Banco, lleva implícitos unos riesgos que han sido calificados por la Superintendencia Financiera y la jurisprudencia de la Corte Suprema como “Riesgos Operativos”, siendo responsabilidad de la entidad financiera, de acuerdo con su normativa, garantizar su seguridad. Dichos riesgos, entre otras fuentes, se pueden derivar de una utilización fraudulenta o delictiva del producto y que, por razones contractuales, de orden legal, jurisprudenciales y por costumbre en el sector financiero, tienen que ser asumidos por la entidad financiera.

Respecto del desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad de los bancos frente a sus clientes en lo que tiene que ver con fraudes de toda naturaleza que afectan los derechos patrimoniales de los usuarios, cabe traer a colación algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en los que ha fijado que dicha responsabilidad es objetiva en la medida de que se trata de “riesgos operativos” inherentes la actividad que desarrollan las entidades bancarias; de donde se colige que las erogaciones en que éstas incurren para resarcir tales perjuicios, independientemente de que el fraude obedezca a la culpa del banco o el cliente, son necesarias y tienen clara relación de causalidad con su actividad generadora de renta.” 44 Fol. 2364 reverso c.a. 5 45 Ibídem. 46 Fol. 138 c. 1. 47 Fols. 64 y 65 c.p. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De acuerdo con lo anterior, la Administración sí motivó el rechazo de la deducción por siniestros y pérdidas con tarjetas débito y crédito, pues la desconoció por no cumplir los requisitos de los artículos 107 y 148 del ET.

En relación con el incumplimiento de los requisitos del artículo 107 del ET, la liquidación oficial de revisión reiteró el requerimiento especial que, como se precisó, cuestiona, concretamente, el cumplimiento del requisito de necesidad. Es de anotar que en la sentencia de 21 de octubre de 202148, la Sala precisó que el artículo 148 del ET no es la norma aplicable a estas deducciones, dado que los reembolsos a cargo de las entidades financieras, cuando se reconocen siniestros por conceptos como efectivo y cartera por fraudes e ilícitos en tarjetas de crédito, chequeras y tarjetas débito no corresponden a pérdidas en activos fijos del banco.

Lo anterior, porque no recaen sobre bienes adquiridos por la empresa con vocación de permanencia en el patrimonio para asegurar su funcionamiento, por ejemplo, los edificios, muebles y terrenos, sino, sobre “activos disponibles” (dinero) y créditos utilizados diariamente en la labor de intermediación financiera, por lo que tales reembolsos deben ser tratados como gastos.

De ahí que estos pagos pueden ser deducibles con base en el artículo 107 del ET, siempre y cuando cumplan los requisitos previstos en dicha norma. Como la norma aplicable a este asunto es el artículo 107 del ET, la Sala reitera la referida sentencia de 21 de octubre de 2021, en la que se analizó asunto similar. El artículo 107 del ET señala que son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

Asimismo, la norma dispone que la necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, tenido en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. En sentencia de unificación proferida el 26 de noviembre de 202049, la Sala precisó el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad que trata el artículo 107 del ET, en los siguientes términos: “1.

Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. 2.

Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros.

Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros. 48 Exp. 24828, C.P. Milton Chaves García. 49 Exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3.

La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta.” Asimismo, en la mencionada sentencia de unificación se precisó que “los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta”.

Como se precisó, en el caso concreto, la actora llevó como deducción la suma de $62.450.792.000, por siniestros y riesgo operativo por concepto de ilícitos y fraudes cometidos con tarjetas de crédito y débito en cuentas de ahorro y corrientes. En el acto demandado, la DIAN sostuvo que las deducciones anteriormente mencionadas no son expensas necesarias, pues no son gastos obligatorios ni indispensables para generar renta.

En la contestación de la demanda, la DIAN afirmó, de manera general, que no se cumplen los requisitos del artículo 107 del ET, pero no justificó su afirmación. Por su parte, el demandante sostuvo, en esencia, que la actividad financiera genera unos riesgos operativos que deben ser asumidos por el banco “por razones contractuales, de orden legal, jurisprudenciales y por costumbre en el sector financiero”.

Además, que de no asumirse estos gastos, los clientes se desplazarían a otra entidad que sí lo haga, por lo que se vería afectada su actividad productora de renta. Como se observó, la demandante expuso carga argumentativa para justificar la procedencia de las deducciones por siniestros y pérdidas con tarjetas débito y crédito, por $62.450.792.000, argumentos que resultan acordes con lo señalado por la Sala en la sentencia del 21 de octubre 202150, en la que se precisó que este tipo de erogaciones resultan necesarias porque con ello se mitiga “el riesgo legal51 y el reputacional” y se impide “de manera real o potencial” el “deterioro de la fuente productiva, ya sea preservándola, adaptándola a una situación de mercado u optimizándola”, porque, de no asumir el pago de dichos siniestros se afectarían la “credibilidad y confianza de la entidad y, por ende, se perjudicaría el desarrollo de la actividad por la pérdida de clientes.” Cabe anotar que, como se señaló en la sentencia de 21 de octubre de 202152, en cuanto a la responsabilidad civil de las instituciones financieras en los contratos de depósito por incumplimiento de sus obligaciones, debe tenerse en cuenta que, en sentencia de 18 de diciembre de 2020, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que las entidades financieras deben cumplir con una serie de imposiciones legales y reglamentarias para evitar los riesgos “morales, operativos, de crédito de seguridad, entre otros (…)” y en caso de ocurrir alguno de esos riesgos “serán aquellas 50 Exp. 24828, C.P. Milton Chaves García. 51 Relacionado con sanciones impuestas por la Superintendencia Financiera por el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 7 de la Ley 1328 de 2009. 52 Exp. 24828, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador quienes deben responder si estas se materializan, sin ninguna consideración adicional”53. Así, en el caso en estudio, la deducción solicitada por la actora cumple el requisito de necesidad, en tanto que, corresponde a pagos efectuados por la entidad financiera para mitigar el riesgo legal y mantener el estatus reputacional que le permite conservar los clientes.

Teniendo en cuenta lo anterior y el hecho mismo de que la demandada no rebatió las razones en las que se fundó la demandante para justificar la procedencia de la deducción, la Sala encuentra acreditada la deducción por siniestros y pérdidas con tarjetas débito y crédito, por $62.450.792.000. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. En definitiva, no prospera ninguno de los cargos de apelación. En ese orden de ideas, se mantiene la procedencia de las deducciones por intereses pagados por la actora a su vinculada del exterior ($6.294.000.000) y por siniestros y pérdidas con tarjetas débito y crédito ($62.450.792.000), así como los costos por pérdida en venta de bienes recibidos en dación en pago, únicamente en la suma de $853.514.000, ya que, como se anotó, la suma de $17.271.396, por concepto de la pérdida originada en ajustes por inflación por valor sobre algunos de los bienes enajenados, fue reconocida por la DIAN y reflejada en la liquidación del tributo.

Como no fue apelado por el actor, queda vigente el rechazo de deducciones por operaciones que asumió el banco con tarjetas de crédito de personas fallecidas en 2013 ($3.156 583.000). 4. Sanción por inexactitud En los actos demandados la DIAN impuso una sanción por inexactitud de $18.188.722.250, equivalente al 100% del mayor impuesto determinado.

El Tribunal ordenó a la DIAN reliquidar la sanción teniendo en cuenta aquella glosa que se mantuvo, al igual que el principio de favorabilidad. Respecto a la glosa que quedó vigente, sostuvo que no se configuraba la diferencia de criterios frente al derecho apelable, puesto que lo que hubo fue el incumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la deducción y no existe una interpretación razonable del derecho, decisión que no fue apelada por la demandante.

Por su parte, la DIAN pide mantener la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. No obstante, no prosperó ningún cargo de apelación, razón por la cual debe mantenerse la sanción por inexactitud solo respecto del rechazo de deducciones por operaciones que asumió el banco con tarjetas de crédito de personas fallecidas ($3.156.583.000), como lo dispuso el Tribunal y se precisa a continuación. 5.

Restablecimiento del derecho La apelante pide que sea la propia jurisdicción contencioso administrativa la que reliquide el tributo y que no se traslade esa tarea a la Administración. Por hallar procedente la solicitud, con fundamento en el artículo 187 del CPACA, la Sala modifica el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para, a título de restablecimiento del derecho, tener como liquidación del impuesto, la practicada en esta providencia, en los siguientes términos: 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de diciembre de 2020, Exp. 2006-00466-01 (SC5176-2020), M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador R. Concepto Liquidación privada Liquidación de revisión Liquidación CE 30 Total gastos de nómina 1.036.857.380.000 1.036.857.380.000 1.036.857.380.000 31 Aportes al sistema de seguridad social 145.488.132.000 145.488.132.000 145.488.132.000 32 Aportes al SENA, ICBF, cajas de compensación 44.453.181.000 44.453.181.000 44.453.181.000 33 Efectivo, bancos, ctas bancos, invers.

Inmob., ctas cobrar 20.033.887.375.000 20.033.887.375.000 20.033.887.375.000 34 Acciones y aportes (soc. anónimas, limitadas, asimladas) 3.275.447.906.000 3.275.447.906.000 3.275.447.906.000 35 Cuentas por cobrar clientes 58.031.963.689.000 58.031.963.689.000 58.031.963.689.000 36 Inventarios - - - 37 Activos fijos 612.259.329.000 612.259.329.000 612.259.329.000 38 Otros activos 4.906.389.231.000 4.906.389.231.000 4.906.389.231.000 39 Total patrimonio bruto 86.859.947.530.000 86.859.947.530.000 86.859.947.530.000 40 Pasivos 77.197.802.028.000 77.197.802.028.000 77.197.802.028.000 41 Total patrimonio líquido/líquido negativo 9.662.145.502.000 9.662.145.502.000 9.662.145.502.000 42 Ingresos brutos operacionales 6.457.193.791.000 6.457.193.791.000 6.457.193.791.000 43 Ingresos brutos no operacionales 1.875.249.300.000 1.875.249.300.000 1.875.249.300.000 44 Intereses y rendimientos financieros 9.616.187.724.000 9.616.187.724.000 9.616.187.724.000 45 Total ingresos brutos 17.948.630.815.000 17.948.630.815.000 17.948.630.815.000 46 Devoluciones, descuentos y rebajas - - - 47 Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional 398.589.861.000 398.589.861.000 398.589.861.000 48 Total ingresos netos 17.550.040.954.000 17.550.040.954.000 17.550.040.954.000 49 Costos de venta (para sistema permanente) - - - 50 Otros costos (incl costo act pec y otros dist de los ant) 17.731.719.000 16.878.205.000 17.731.719.000 51 Total costos 17.731.719.000 16.878.205.000 17.731.719.000 52 Gastos operacionales de administración 5.616.736.354.000 5.547.991.562.000 5.616.736.354.000 53 Gastos operacionales de ventas - - - 54 Deducción inversiones en activos fijos - - - 55 Otras deduc (serv públicos, fletes, seguros, imp., etc) 10.733.104.134.000 10.729.947.551.000 10.729.947.551.000 56 Total deducciones 16.349.840.488.000 16.277.939.113.000 16.346.683.905.000 57 Renta líquida del ejercicio 1.182.468.747.000 1.255.223.636.000 1.185.625.330.000 58 o pérdida líquida del ejercicio - - - 59 Compensaciones - - - 60 Renta líquida 1.182.468.747.000 1.255.223.636.000 1.185.625.330.000 61 Renta presuntiva 260.908.968.000 260.908.968.000 260.908.968.000 62 Rentas exentas 361.291.432.000 361.291.432.000 361.291.432.000 63 Rentas gravables - - - 64 Renta líquida gravable 821.177.315.000 893.932.204.000 824.333.898.000 65 Ingresos por ganancias ocasionales 192.799.303.000 192.799.303.000 192.799.303.000 66 Costos y deducciones por ganancias ocasionales 50.789.417.000 50.789.417.000 50.789.417.000 67 Ganancia ocasionales no gravadas y exentas 132.649.420.000 132.649.420.000 132.649.420.000 68 Ganancia ocasional gravable 9.360.466.000 9.360.466.000 9.360.466.000 69 Impuesto sobre la renta gravable 205.294.329.000 223.483.051.000 206.083.475.000 70 Descuentos tributarios 2.752.045.000 2.752.045.000 2.752.045.000 71 Impuesto neto de renta 202.542.284.000 220.731.006.000 203.331.430.000 72 Impuesto de ganancias ocasionales 936.047.000 936.047.000 936.047.000 73 Impuesto de remesas - 74 Total impuesto a cargo 203.478.331.000 221.667.053.000 204.267.477.000 75 Anticipo por el año gravable 2013 122.064.664.000 122.064.664.000 122.064.664.000 76 Saldo a favor año 2013 sin sol dev o comp - - - 77 Autorretenciones 112.733.117.000 112.733.117.000 112.733.117.000 78 Otras retenciones 2.782.006.000 2.782.006.000 2.782.006.000 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 79 Total retenciones año gravable 2013 115.515.123.000 115.515.123.000 115.515.123.000 80 Anticipo renta por el año gravable 2014 39.348.976.000 39.348.976.000 39.348.976.000 81 Saldo a pagar por impuesto 5.247.520.000 23.436.242.000 6.036.666.000 82 Sanciones 94.241.000 18.282.963.000 883.387.000 83 Total saldo a pagar 5.341.761.000 41.719.205.000 6.920.053.000 84 o Total saldo a favor - - - Sanción por inexactitud Factor Segunda Instancia Base de la sanción (diferencia entre el valor declarado y el determinado por la Sala) 789.146.000 Porcentaje 100% Sanción de inexactitud determinada 789.146.000 Sanción por corrección 94.241.000 Total sanciones 883.387.000 Por último, la Sala advierte que, en el numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado, el Tribunal dispuso la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412017000070 del 4 de noviembre de 2017, siendo que la fecha de expedición de ese acto es el 11 de abril de 2017.

En el mismo error se incurre en el numeral tercero. En consecuencia, de oficio, la Sala corregirá dicho error de transcripción en los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del fallo apelado (artículo 286 del CGP). Y salvo la corrección oficiosa en comentario, el numeral tercero se mantiene por no haber sido objeto de apelación. En lo demás, se confirma la sentencia apelada. 6.

Condena en costas En el presente caso, el Tribunal condenó en costas a la demandada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. La demandada apeló la condena en costas por considerar que, al tratarse de la determinación de impuestos, el asunto es de interés público, en el que no procede la condena en costas.

Además, señaló que, contrario a lo determinado por el Tribunal, su imposición no procede de forma de automática. El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas es procedente, excepto que en el proceso “se ventile un interés público”. Esta Sección ha precisado que de esa expresión no puede concluirse que por “el solo hecho de estar implícito el interés público en la gestión de recaudo de los tributos, necesariamente se le deba exonerar de la condena en costas”54.

De modo que la excepción se limita únicamente a las acciones públicas, no a los procesos entre particulares y el Estado, aun cuando versen sobre cuestiones impositivas, como ocurre en el presente asunto. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA55, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas se rige por las reglas previstas el artículo 365 del 54 Sentencia del 06 de julio de 2016, exp. 20486, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. reiterada en las sentencias del 30 de agosto de 2016, exp. 20508, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 26 de julio de 2017, exp. 20647, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 03 de junio del 2021, exp. 24339, CP: Julio Roberto Piza. 55 CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CGP y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En este caso, el Tribunal condenó en costas a la demandada tras señalar que, según el artículo 365 del CGP “se impondrá tal condena a la parte vencida en el proceso”, sin acudir primero a su comprobación. Como la Sala constata que no están probadas las costas, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia (numeral 4) y, en su lugar, no habrá condena en costas.

Por la misma razón, no se condenará en costas en esta instancia. 7. Conclusión En resumen, se corrige, de oficio, el error de transcripción en la fecha de expedición del acto demandado (numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada), se modifica el restablecimiento del derecho (numeral segundo) para practicar la liquidación del impuesto de acuerdo con lo decidido en esta providencia. Y se revoca el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo apelado, que condenó en costas a la DIAN.

En su lugar, no habrá condena en costas. En lo demás, se confirma la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1. De oficio, CORREGIR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado, que, en consecuencia, queda así:

PRIMERO. SE DECLARA la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No 112412017000070 del 11 de abril de 2017, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, a través de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2013, de Bancolombia S.A., radicada con formulario No 01104606235454, y número de control 91000385629897 del 18 de octubre de 2016 (declaración de corrección), atendiendo a la argumentación vertida previamente. 2.

MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en los siguientes términos:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se fija como liquidación del tributo, la contenida en la parte considerativa del fallo de segunda instancia. 3. De oficio, CORREGIR el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo apelado, que, en consecuencia, queda así:

TERCERO. En caso de que la sociedad demandante haya efectuado algún pago por concepto de los valores liquidados en la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412017000070 del 11 de abril de 2017, y el mismo resulte superior al que será determinado en la nueva liquidación oficial de revisión, se ORDENA a la entidad demandada, proceder al reintegro de la mayor suma cancelada, debidamente actualizada en su valor, con base en la fórmula indicada en la parte motiva de este proveído.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-02176-01 (24866) Demandante: BANCOLOMBIA S.A. FALLO 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4.

REVOCAR el numeral 4 de la parte resolutiva del fallo apelado. En su lugar, dispone:

CUARTO: Sin condena en costas. 5. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 6. Sin condena en costas en esta instancia. 7. RECONOCER personería al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva para actuar en representación de la DIAN en los términos del poder conferido (fol. 31 c.3). Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO