Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Demandantes: Juan Manuel Llano Uribe, Josefina Uribe de Llano, Julia Leonor Valencia Botero, Marcelo Llano Valencia, Mariana Llano Valencia, Clara Inés Llano Uribe, María Carolina Llano Uribe, María Teresa Llano Uribe, Carlos Eduardo Llano Uribe, José Ignacio Llano Uribe, María del Pilar Llano Uribe, Jimena Restrepo Llano, Juanita Herrera Llano, Valentina Uribe Llano, Camilo Gallego Llano, Simona Gallego Llano, Santiago Herrera Llano, Manuela Uribe Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Nulidad del acto administrativo por falta de competencia. Alcance.
Servidores públicos de elección popular. Aplicación del control de convencionalidad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES Los señores Juan Manuel, Clara Inés, María Carolina, María Teresa, Carlos Eduardo, José Ignacio, y María del Pilar Llano Uribe, Marcelo y Mariana Llano Valencia, Camilo y Simona Gallego Llano, Josefina Uribe de Llano, Julia Leonor Valencia Botero, Jimena Restrepo Llano, Juanita Herrera Llano, Valentina Uribe Llano, Santiago Herrera Llano, Manuela Uribe Llano, instauraron demanda contra la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, proferidas el 31 de mayo de 2016 por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública y el 5 de septiembre de 2017 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante las cuales el señor Juan Manuel Llano Uribe fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años.
Que se condene al pago del daño emergente y lucro cesante; perjuicios morales para el grupo familiar del demandante y perjuicios por concepto de daño a la salud física y mental del señor Juan Manuel Llano Uribe. Que las sumas a pagar sean indexadas, que se condene en costas a la demandada y que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Juan Manuel Llano Uribe fue elegido como alcalde de Manizales (Caldas) para el periodo constitucional 2008-2011. Que, a su llegada, se había conformado una empresa industrial y comercial para prestar el servicio de transporte masivo en el municipio, denominada Transporte Integrado de Manizales S.A. (TIM S.A.), constituida como sociedad anónima con participación exclusiva de entidades públicas, cuyos socios fueron INFIMANIZALES, municipio de Manizales, Municipio de Villamaría, INVAMA y Caja de Vivienda Popular.
Que la conformación de dicha empresa tuvo como fundamento el Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 508 de 2001) y en el Plan de Desarrollo de la saliente administración (Acuerdo 617 de 2005), como parte de la política pública de transporte municipal, por lo que durante su administración se decidió continuar con el proyecto. Que el 10 de octubre de 2011, los integrantes de la junta directiva de INFIMANIZALES decidieron capitalizar TIM S.A., previa asesoría en relación con la viabilidad e importancia de dicha operación, por lo que, el 30 de octubre de 2012, la Contraloría General de Manizales trasladó un hallazgo con incidencia disciplinaria a la Procuraduría Provincial del municipio, quien a su vez lo remitió a la Personería de Manizales.
Que mediante auto del 27 de noviembre de 2012 se abrió una indagación preliminar, que fue remitida el 14 de marzo de 2014 a la Procuraduría General de la Nación – Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Regional Caldas.
Esta entidad, en auto del 1 de abril de 2014 remitió la actuación por competencia a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, quien en auto del 23 de mayo de 2014 la remitió a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública. Que el 24 de junio de 2014 se abrió una investigación disciplinaria en contra de varios funcionarios, entre ellos el señor Llano Uribe y, posteriormente, en auto del 12 de noviembre de 2014 se formuló cargo único, indicando que “[e]n su calidad de Alcalde del Municipio de Manizales y en tal virtud desempeñándose como miembro de la Junta directiva de INFIMANIZALES autorizó la inversión de recursos de dicha empresa en la Empresa de Transporte Integrado de Manizales el 10 de octubre de 2011”, calificando su conducta como gravísima, con fundamento en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y determinando su ejecución a título de culpa gravísima.
Que no fue notificado de las actuaciones adelantadas, inclusive, se le nombró un defensor de oficio, quien presentó descargos el 6 de marzo de 2015, luego de lo cual el 31 de mayo de 2016 se decidió en primera instancia sancionar al señor Llano Uribe con destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años y que, presentado el recurso de apelación, el 5 de septiembre de 2017 se confirmó la sanción impuesta.
Que no fue investigado por conductas relacionadas con temas de corrupción y aun así la Procuraduría General de la Nación lo sancionó disciplinariamente, desconociendo su derecho fundamental al debido proceso y que, además, la entidad no tenía competencia para sancionar a un servidor público de elección popular. Que el principal argumento para imponerle una sanción se relacionó con la posterior liquidación de TIM S.A., pero este hecho no se probó en el procedimiento y que, de manera forzada, se concluyó en los actos acusados que autorizar la capitalización de la empresa era igual a efectuar la inversión del capital y que era aplicable el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuando aquel se refiere a inversiones en carteras colectivas y no a capitalización de una empresa ya en marcha.
Que como consecuencia de la sanción disciplinaria se afectó su carrera política, pues no pudo presentarse como candidato a la Cámara de Representantes en las siguientes elecciones. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se inadmitió mediante auto del 17 de enero de 2019 para que se acreditara el cumplimiento del requisito de procedibilidad respecto de una Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demandante1 y, subsanada, en providencia del 16 de octubre de 2019 fue admitida la demanda2 y notificada a la demandada, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que actuó de conformidad con la Constitución y la ley, garantizando el derecho de defensa durante las etapas del procedimiento.
Que como resultado de la investigación disciplinaria se acreditó que el señor Llano Uribe promovió la inversión de recursos del Estado sin tener en cuenta su optimización y que estos se emplearon para el pago de acreencias laborales, sin corresponder a una política de inversión, lo que originó la formulación del hallazgo con presunta incidencia disciplinaria por parte de la Contraloría General de Manizales.
Que las pruebas se estudiaron bajo las reglas de la sana crítica, determinando que el entonces alcalde de Manizales desconoció su deber funcional, pues afectó los rubros de INFIMANIZALES porque no se retornaron los rubros trasladados como inversión y que esto correspondió a una conducta ejecutada con culpa gravísima, pues tenía a su cargo la dirección administrativa del municipio y la gestión de los intereses de INFIMANIZALES.
Que las diferentes actuaciones se notificaron según las reglas del procedimiento disciplinario y que, en ausencia del señor Llano Uribe, se nombró un defensor de oficio como garantía del derecho de defensa y que los actos acusados se encuentran debidamente motivados fáctica y jurídicamente. Que la Procuraduría General de la Nación actuó con fundamento en sus competencias constitucionales y legales, teniendo en cuenta que el artículo 23 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos debe interpretarse de manera sistemática con las disposiciones internas, pues el mismo instrumento internacional, en el artículo 30, permite que las leyes nacionales restrinjan el ejercicio de derechos y libertadas atendiendo a razones de interés general, como ocurre en el caso del derecho disciplinario y que, en consecuencia, la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación no se opone a los tratados internacionales.
Que la anterior conclusión se apoya en la consolidada jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, según la cual la Procuraduría puede investigar y sancionar inclusive a quienes fueron elegidos por voto popular, por lo que acoger la tesis del demandante no solo contravendría tales pronunciamientos, sino que derivaría en un régimen de irresponsabilidad disciplinaria, en la medida en que ningún otro órgano del estado tiene la competencia constitucional o legal para asumir los procesos que deban adelantarse por infracciones a los deberes 1 Véase archivo 007 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”). 2 Véase archivo 014 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”).
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 funcionales de los servidores públicos3. Se celebró audiencia inicial el 3 de marzo de 20214, en la que se fijó el litigio y se resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas documentales y testimoniales.
Tras agotar el período probatorio en diligencia del 9 de agosto de 20215, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión6 y al Ministerio Público para que presentara su concepto7, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 26 de abril de 2024, declaró infundada la excepción innominada propuesta por la demandada, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la Procuraduría General de la Nación que registrara el fallo y eliminara de sus bases de datos y sistemas de información los antecedentes disciplinarios registrados al señor Juan Manuel Llano Uribe como consecuencia de la sanción impuesta.
Se refirió al marco normativo aplicable a la actuación disciplinaria y a las etapas del procedimiento que se adelantó en contra del señor Llano Uribe. Luego, abordó el alcance de las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el expediente y expuso los lineamientos en relación con el control jurisdiccional de los actos administrativos que se expiden en el procedimiento disciplinario.
Que en el caso concreto era necesario verificar de manera preliminar si los actos demandados se sujetaban a la normativa que rige en materia de restricción de los derechos políticos y las garantías judiciales, a la luz de lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues en la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado se había aplicado el control de convencionalidad, concluyendo que la Procuraduría General de la Nación no es competente para imponer la sanción de destitución e inhabilidad general a los servidores públicos elegidos popularmente.
Que el artículo 3 de la Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos investigados y que dieron lugar a la sanción disciplinaria discutida, otorgó a la Procuraduría General de la Nación el ejercicio del poder preferente en materia disciplinaria; no obstante, al examinar el numeral 1 del artículo 44 de la misma ley, se advierte que las sanciones de destitución e inhabilidad general constituyen claras 3 Véase archivo 018 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”). 4 Véanse archivo 040 del expediente digital (acta de audiencia) y archivo 041 (grabación) disponibles en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”). 5 Véanse archivo 052 del expediente digital (acta de audiencia) y archivos 053 a 056 (grabación), disponibles en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”). 6 Véanse archivos 048 (alegatos parte demandante) y 049 (alegatos parte demandada), disponibles en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”). 7 Véase archivo 057 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”).
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 restricciones a los derechos políticos, lo cual riñe con la garantía contemplada en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972.
Que en la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha señalado que la limitación o restricción de los derechos políticos a quienes se eligen por voto popular solo puede provenir de un juez competente, como el juez penal, o como consecuencia de la pérdida de investidura. Que, en esos términos, la sanción impuesta al señor Juan Manuel Llano Uribe es incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que implica que la Procuraduría General de la Nación no era competente para imponerla y, en consecuencia, los actos acusados incurrieron en la causal de nulidad por falta de competencia. Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda y decidió no condenar en costas.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante8 se refirió a la negativa de las condenas por concepto de daño emergente y lucro cesante, advirtiendo que su cuantificación en la demanda se realizó conforme a los gastos por concepto de honorarios de abogados, desplazamientos, asesorías y por el salario que hubiera devengado como congresista, pues mediante prueba testimonial se acreditó en el proceso que tenía el aval de su partido político para las elecciones del periodo constitucional 2018- 2022.
Que, en relación con los perjuicios morales, contrario a lo afirmado en la sentencia, no se acreditó que contara con sanciones o condenas en otros procesos y que los testigos fueron enfáticos en relación con el decaimiento de la salud, daño al buen nombre y demás afectaciones citadas en la demanda; sumado a que los declarantes indicaron que se le cerraron muchas oportunidades de negocio en razón de la sanción disciplinaria.
Que en la decisión de primera instancia no se emitió pronunciamiento en relación con un punto de los alegatos de conclusión, que llamaba la atención sobre las diferencias entre las copias del procedimiento disciplinario que le entregaron y las que aportó la Procuraduría General de la Nación. La parte demandada9 destacó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el alcance del artículo 23.2 de la CADH a la luz de las normas 8 Véase archivo 077 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”). 9 Véase archivo 074 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas (opción “gestión en otros despachos”).
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 constitucionales sobre el régimen disciplinario de los servidores públicos, asunto que adquirió especial relevancia a partir de la sentencia proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs. Colombia.
Que en la Sentencia C-551 de 2003 se afirmó que la CADH no tiene carácter supraconstitucional y, a partir de allí, en sentencias como la C-028 de 2006, se sostuvo que el artículo 277.6 constitucional no resultaba contrario al artículo 23.2 de la CADH, en la medida en que este último no podía interpretarse de manera aislada, sino de manera armónica con los demás instrumentos internacionales y con el orden interno, lo que se reiteró en las sentencias SU-712 de 2013, C-500 de 2014 y SU- 355 de 2015.
Que en las sentencias C-101 y C-106 de 2018 se indicó que la determinación de los límites a los derechos políticos corresponde a la cultura política, a la historia y a las necesidades concretas de cada país, lo que llevó a que en las sentencias C-086 de 2019, al abordar concretamente la facultad de la Procuraduría de suspender provisionalmente a los servidores públicos, y C-111 de 2019, al estudiar la competencia de la entidad para sancionar a los servidores públicos de elección popular se reiterara la necesidad de interpretar las normas aplicables de manera sistemática.
Que, finalmente, en las sentencias C-146 de 2021 -posterior al caso Petro Urrego vs Colombia-, C-325 de 2021 y C-030 de 2023 se concluyó que en el sistema interamericano los estados pueden limitar los derechos políticos por ministerio de la ley con fundamento en criterios razonables y objetivos y que las competencias de la Procuraduría General de la Nación solo podrían tener efecto sobre los derechos de participación cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo hiciese la determinación final de la sanción. Que el precedente judicial resulta de obligatoria observancia y su desconocimiento, abre la posibilidad de acudir, primero, a la acción de tutela contra providencia judicial por incurrirse en una vía de hecho y que, respecto de las competencias disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, existe cosa juzgada constitucional, lo que implica que el Tribunal desconoció la existencia del precedente en la materia, que, para la fecha de los hechos, era uniforme y pacífico.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 24 de junio de 202410, fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho para sentencia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 10 Véase índice 00004 de SAMAI.
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, pues al aplicar las disposiciones convencionales, se concluye que se expidieron por una autoridad sin competencia; o si, como lo advierte la demandada, no se debió declarar su nulidad porque en su expedición no se incurrió en ningún vicio.
Agotado este punto, se deberá determinar si, como lo señala el demandante, hay lugar a ordenar el pago de las sumar solicitadas por concepto de daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales y daño a la salud física y mental. Con este propósito, se abordará, en primer lugar, la falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos; en segundo lugar, el control de convencionalidad de las decisiones sancionatorias de carácter disciplinario que implican una restricción al ejercicio de los derechos políticos de los servidores públicos elegidos por voto popular y, finalmente, se estudiará el caso concreto.
Nulidad del acto administrativo: la falta de competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien los expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.
En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13711 y 13812 de la Ley 1437 de 2011, señalan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido por un funcionario sin competencia; ii) con infracción de las normas en que debería fundarse; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Para esta Corporación el análisis de la competencia es fundamental para determinar la validez de un acto administrativo, pues si bien no hace parte de la estructura y contenido de la decisión, constituye el elemento determinante de las potestades de una autoridad para definir una situación jurídica, lo que necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, porque delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico es indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de 11 Del medio de control de nulidad. 12 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 derecho, pues evita el ejercicio arbitrario del poder13. A partir de tales consideraciones y con apoyo en la doctrina, se ha definido la competencia como la “(…) facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar (sic) función”14, de lo que se sigue que la falta de competencia se materialice cuando “(…) el autor profiere el acto pese que a (sic) no tenía el poder legal para expedirlo, es decir, cuando la decisión se toma sin estar legalmente facultado para ello”; esto es, por fuera de las facultades constitucionales y legales que se atribuyen a la autoridad.
Carlos Betancur Jaramillo, citando a Jean Rivero, denomina incompetencia a aquel vicio del acto administrativo que se configura cuando el autor de una decisión no tenía el poder legal para tomarla15. Para Betancur Jaramillo, es la forma de ilegalidad del acto más grave, porque los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, actuando sobre la base y dentro de los límites de las atribuciones asignadas por los textos legales.
Para el autor, esto refleja “(…) el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales”16; lo que, a su vez: “(…) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado como apoyo de su petición. Se colige igualmente que el vicio de incompetencia no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta (sic) puede renunciar a ella en beneficio de un administrado17.
Tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni modificarse, en principio, por razones de urgencia. (…) Obsérvese que la formulación del cargo por incompetencia, dada su magnitud, coloca en un plano un tanto secundario la impugnación por cualquier otro motivo. (…) En otros términos, cuando la competencia del funcionario esté cuestionada, la lógica impone determinado orden en la impugnación y hace que sobre, hasta cierto punto, hablar de la expedición irregular del acto, de la falsa motivación, de la desviación de poder o de la infracción de la norma de derecho de fondo.
(…)”18 (subrayas de la Sala). Visto, pues, el alcance de la causal de nulidad del acto por falta de competencia, en el caso concreto se estudiará su configuración, como en la providencia apelada, a partir del control de convencionalidad para determinar si la autoridad demandada tenía o no la facultad para sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad general a la demandante, limitando, consecuentemente, sus derechos políticos. 13 Cfr. Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. Radicado 23001- 23-33-000-2013-00163-02 (4789-18). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 14 Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano Temis, Bogotá, 2013. Pág. 322. Citado en: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 21 de junio de 2018.
Radicado: 73001-23-31-000-2011- 005112-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 15 Rivero, Jean. Droit Administratif. Dalloz, Paris 1971, 5ª edición. P. 233. Citado en: Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Ley 1437 de 2011. Medellín, 2013, 8ª edición. P. 291. 16 Betancur Jaramillo, Óp. Cit. 17 Rivero Jean, O.C. pág. 233 [cita de Betancur Jaramillo, Óp. Cit.]. 18 Betancur Jaramillo, Óp. Cit.
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El control de convencionalidad La Sala considera que, al momento de revisar la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, resulta imperativo incluir en este análisis un concepto de derecho internacional de obligatoria aplicabilidad: el principio de control de convencionalidad, creado y defendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto, en razón de entender que la Constitución Política de Colombia es un cuerpo normativo que no está reducido al conjunto de disposiciones allí contenidas, sino que comprende otras normas de rango supranacional que participan de esa misma naturaleza, como las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma, lo cual, en el caso colombiano, se articula a través del artículo 93 de la Constitución Política, que ha permitido la integración en la Carta de esos referentes normativos, y que dispone: “Artículo 93.
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(…)”. La Corte Constitucional en Sentencia C-488 del 2009 determinó que si bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constitucionalidad ─con ocasión del artículo 93 Superior─ tienen la misma jerarquía que las disposiciones de la Carta Política, también lo es que existen diversas formas para su incorporación al ordenamiento jurídico: i) Por la vía de la “integración normativa”, que responde a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 93 y que implica que exista un tratado ratificado por Colombia en el que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción y, en consecuencia, ello presupone que “( ) su incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta”19. ii) Por la vía del “referente interpretativo”, que responde a lo que señala el inciso segundo del artículo mencionado y que implica que algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte del bloque de constitucionalidad, no como referentes normativos 19 Corte Constitucional.
Sentencia C-488 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 directos, sino “(…) como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna”20. En ese orden de ideas, la modalidad de incorporación normativa que interesa a este estudio es la contenida en el inciso primero del artículo 93 constitucional que otorga aplicabilidad directa a las disposiciones que sobre derechos humanos se han firmado y ratificado por Colombia, en la medida en que los derechos políticos que regula el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser objeto de suspensión, sin importar la gravedad de la situación, al ser intangibles o inderogables y considerados por un sector doctrinal como normas de ius cogens.
Es por ello que en este punto juega un papel significativo el control de convencionalidad como principio de creación jurisprudencial interamericana, que ha permitido verificar el efecto útil de las normas contenidas en las distintas convenciones sobre derechos humanos. Este control ha surgido, conceptualmente, como aquel mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su jurisprudencia. Tal control se caracteriza: i) Porque su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad, es decir, que su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o bien su interpretación conforme a la misma. ii) Porque la obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. iii) Porque es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto contenciosa como consultiva. iv) Porque la obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas en el momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. v) Porque debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública21. 20 Corte Constitucional.
Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre esta última característica, la Sala considera importante destacar que en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú22, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “( ) 128.
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. ( )” (negrillas originales; subrayas de la Sala).
Bajo esta lógica, en el ejercicio del control de convencionalidad, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención; y, por ende, en virtud de la potestad que en derecho les corresponde a las autoridades judiciales, dicho control puede realizarse bajo su iniciativa, sin necesidad de la solicitud a instancia de parte.
Es claro que la jurisdicción interna también está llamada a actuar como juez interamericano y, en el presente caso, se ejercerá un control de convencionalidad a la conducta del Estado, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y se determinará si este quebrantó normas internacionales de derechos humanos, para lo cual esta Sala de subsección deberá interpretar este caso a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969 y ratificada por Colombia mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.
Los derechos políticos Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano en la medida que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación; los cuales, en conjunto, hacen posible la materialización de la democracia y el pluralismo político.
Es así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es: como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos; como elector, a través del voto; o como servidor público, es decir, a ser 22 Sentencia del 24 de noviembre de 2006.
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público. De ahí que se considere que el contenido de los derechos políticos viene dado por las prerrogativas de: i) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores; y iii) de acceder a las funciones públicas de cada país23.
La Constitución Política de Colombia en su artículo 40 establece el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político por medio de la elección de sus representantes o del ejercicio del cargo; y, ello, se desprende de la calidad de ciudadano que regula el artículo 99 Superior, al disponer que “[l]a calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.
No obstante, dichos derechos no son absolutos y por ello se han consagrado ciertas limitantes a su ejercicio, tales como: la pérdida o suspensión de la ciudadanía (artículo 98 Superior); la condena, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior (artículo 122 Superior); cuando se haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño (artículo 122 Superior); por razón de la edad (artículos 172 y 177 Superiores); por razón de la nacionalidad (artículo 191 Superior).
Ahora, en el orden legal, con ocasión de la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación en el numeral 6 del artículo 277 constitucional, se consideró que las sanciones consagradas en el artículo 45 de la Ley 734 de 2002 podían aplicarse como facultad manifiesta de restricción de los derechos políticos, en la medida que la destitución y la inhabilidad general, la suspensión y la inhabilidad especial, son claros ejemplos de ello, ya que en el primer evento, dicha restricción suponía la terminación de la relación laboral, e incluso la imposibilidad de ejercer la función pública por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera; mientras que en el segundo evento, dicha restricción suponía la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo. 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Castañeda Gutman vs México.
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Bajo ese marco, se comprendió que tanto la normativa constitucional como la legal le habían otorgado a la Procuraduría la facultad de ejercer la potestad disciplinaria contra los elegidos popularmente, pues el literal a, del numeral 1 del artículo 45 de la Ley 734 de 2002 disponía que la destitución y la inhabilidad general suponían “(…) [l]a terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección” (subrayado de la Sala).
En otras palabras: en virtud de la competencia constitucional y legal, por un tiempo se consideró que el Procurador General de la Nación se encontraba facultado para investigar y sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza vs Venezuela ─cuyo pleito se originó por la sanción de inhabilidad impuesta por la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función pública, mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales del año 2008─, determinó que las sanciones o condenas impuestas por las autoridades administrativas a los servidores públicos de elección popular eran contrarias a la Convención, toda vez que el artículo 23 en ninguna parte dispuso o contempló que la condena a la que se refiere el numeral 2 pueda ser impuesta por una instancia administrativa.
La Corte IDH señaló, a su vez, que el hecho de que en las legislaciones de algunos de los Estados Partes de la Convención se prevea que una instancia no penal pueda imponer la pena de inhabilitación para ser elegido, no constituía una práctica generalizada acerca de la interpretación de la Convención, máxime cuando no se conocía ningún antecedente que permitiera inferir que dicha normativa tenía por finalidad cumplir con lo dispuesto en la Convención, sino todo lo contrario24.
Así, se expuso: “107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que ‘el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.
Este último término implica la obligación de garantizar 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia López Mendoza vs Venezuela. Decisión del 1 de septiembre de 2011. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos.
En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido”25 (subrayas de la Sala). En el caso en mención, la Corte IDH concluyó que en ningún momento se creó una regla nueva, distinta o contradictoria con lo reglado en la Convención; sino que se fijó el sentido y alcance del artículo 23, según su única alternativa de aplicación posible.
En el plano nacional, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, en el proceso radicado 11001032500020140036000 con No. Interno 1131-201426, al resolver la demanda presentada por Gustavo Francisco Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación, luego de haber sido destituido en su calidad de alcalde mayor de Bogotá e inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos por el periodo de 15 años, dio una interpretación sobre el alcance del artículo 23.2 de la Convención, como manifestación del derecho vivo, al siguiente tenor: “(…) Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: La primera, porque al no ser sancionado el señor Gustavo Petro por una conducta que constituyera un acto de corrupción, la Procuraduría General de la Nación contravino una disposición de rango superior (artículo 23.2 convencional) que obliga, por vía del principio pacta sunt servanda, a su ineludible observancia por parte de los Estados miembros de la Convención, norma que dispone que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos políticos de una persona.
(…) La Segunda, porque el artículo 23.2 convencional supone la preservación del principio democrático y la preponderancia del derecho a elegir que tienen los ciudadanos de Bogotá en observancia del principio de soberanía popular, de tal manera que mantener vigente una sanción que restringe los derechos políticos del elegido no solamente implicaría cercenar derechos del sancionado, sino también hacer nugatorios los derechos políticos de sus electores que, como constituyente primario, han acordado definir los medios y las formas para autodeterminarse, elegir a sus autoridades y establecer los designios y las maneras en los que 25 Ibid. 26 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 habrán de ser gobernados.
(…)” (Negrillas originales. Subrayas de la Sala). Igualmente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 29 de junio de 2023, radicado 11001032500020130056100 con No. Interno 1093-2013, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, precisó que las restricciones referidas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son causales taxativas, al incluirse la palabra “exclusivamente” para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo 23.1; y precisó que: “En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un proceso penal” (subrayas de la Sala).
En suma, acatando el marco convencional que sobre derechos políticos se ha desarrollado, se aclara que la Procuraduría General de la Nación mantiene incólume sus funciones de investigación y sanción a los servidores públicos de elección popular, siempre y cuando la misma no implique la restricción de sus derechos políticos, lo que significa que no los podrá suspender o inhabilitar.
Resolución al caso concreto Atendiendo al deber que tiene toda autoridad judicial y administrativa de realizar el control de convencionalidad ex officio, y a la luz de la jurisprudencia interamericana consolidada en el caso Petro Urrego vs Colombia, para esta Sala de subsección es claro que la normativa colombiana (Ley 734 de 2002) que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular estuvo viciada de ilegalidad, desde sus orígenes, por ser contraria a los postulados consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que es manifiesta la falta de competencia de una autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de aquellos funcionarios que fueron elegidos democráticamente, y a su vez se incumplió el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno por parte del Estado colombiano. Por ende, al tener en cuenta que la jurisprudencia contenciosa administrativa e interamericana no crearon un sentido o alcance nuevo del artículo 23 de la Convención Americana, sino que precisaron la única alternativa de aplicación posible de dicha norma, es claro que las actuaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación que culminaron con la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años al señor Juan Manuel Llano Uribe, no se ajustó a la normativa que regula el ejercicio de los Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 derechos políticos y las garantías judiciales consagrados en la Convención Americana.
Como el marco normativo con el que se sancionó al demandante fue el mismo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos censuró o reprobó en el precedente convencional del caso Petro Urrego vs Colombia, es palmaria la ilegalidad de los actos administrativos aquí demandados. Lo anterior fue reiterado por esta Corporación en sentencia proferida recientemente, en la cual se concluyó que: “(…) 94.
En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones. En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos. 95.
No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad… (…). 96. Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana. [(…)”27 (subrayas de la Sala).
De conformidad con la jurisprudencia citada, se puede concluir que al momento de resolver los casos en los que se analice la legalidad de una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación a servidores de elección popular, se debe aplicar el principio de favorabilidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, solo cuando la regulación interna alcance los estándares internacionales de derechos humanos, se aplicará la norma nacional que regule la materia.
En síntesis, la decisión apelada se profirió realizando una correcta aplicación del control de convencionalidad y, de manera acertada, concluyó que la demandada carecía de competencia para sancionar disciplinariamente al demandante. Por ello, se confirmará la declaratoria de nulidad de los actos acusados y la medida de restablecimiento ordenada. 27 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Exp. 5828-2018. C.P. César Palomino Cortés. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Del restablecimiento del derecho Teniendo en cuenta que se confirmará la decisión conforme a la cual la legalidad de los actos administrativos quedó desvirtuada, es necesario referirse a las medidas de restablecimiento sobre las cuales versa el recurso de apelación de la parte demandante, en el siguiente sentido: • No resulta procedente, como se advirtió en la sentencia apelada, ordenar el pago de las sumas que por concepto de daño emergente y lucro cesante se reclaman, porque, respecto del daño emergente, como se explicó en la sentencia del 26 de abril de 2024, lo cierto es que para cuando quedó ejecutoriada la sanción disciplinaria el demandante había concluido su periodo constitucional, de allí que no se puede establecer una relación entre la medida de destitución y la culminación de su vínculo con el Estado.
Además, en relación con los conceptos de gastos de defensa, representación y demás, es necesario tener en cuenta que quien reclama estas sumas debe acreditar su causación, cosa que no ocurrió en este evento. Al respecto, cabe traer a colación lo señalado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación28, en la cual se fijó un parámetro para que el juez de lo contencioso ordene reconocimientos de este tipo y que, si bien se refiere a la defensa asumida en actuaciones por privación injusta de la libertad, el razonamiento puede extenderse a los eventos en los que se pretenda esta medida de restablecimiento del derecho: “1 Unificación jurisprudencial en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.
Tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.
Sin embargo, debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesionales liberales, es decir, profesiones en las cuales ‘… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico’, están obligadas a ‘… expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales’.
En virtud de lo anterior, debe entenderse que, como el derecho es una 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 18 de julio de 2019. Radicado 73001-23- 31-000-2009-00133-01 (44752). Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta (sic) es la prueba idónea del pago.
Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.
Ahora, si se prueba la prestación de los servicios por parte del abogado y se aportan tanto la factura como la prueba de su pago, pero no coinciden los valores expresados en ambos, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores. En todo caso, dada la naturaleza cierta y personal de este tipo de perjuicio, la indemnización por concepto del daño emergente por pago de honorarios profesionales sólo se reconocerá en favor del demandante que lo pida como pretensión indemnizatoria de la demanda, quien, además, deberá acreditar idóneamente, conforme a lo dicho en precedencia, que, en efecto, fue quien realizó el pago”.
(Negrillas de la providencia original; subrayas de la Sala). Según la sentencia en cita, para que proceda el reconocimiento de este concepto se requiere: (i) la prueba de la real prestación de servicios del abogado; (ii) la respectiva factura o documento equivalente; y (iii) la prueba de su pago por parte de quien reclama la medida de restablecimiento del derecho y en este caso, las pruebas allegadas, por su parte, no satisfacen estos requerimientos y, por ello, no se accederá a esta pretensión. En relación con los conceptos reclamados como lucro cesante, esta Sala de subsección comparte la conclusión contenida en la sentencia de primera instancia, pues el demandante parte de un evento hipotético sin más sustento probatorio que un testimonio en el cual se hace referencia a un posible aval del partido político al cual pertenecía el señor Llano Uribe29, lo cierto es que ello no prueba que hubiera sido elegido como Representante a la Cámara, supuesto en el cual se basó la pretensión por este concepto. • Tampoco hay lugar al reconocimiento de perjuicios morales ni al daño a la salud física y mental, porque con las pruebas testimoniales recaudadas en la audiencia 29 Punto sobre el cual versó la declaración del señor Luis Emilio Sierra Grajales (minuto 1:00 a 30:50 del archivo 055 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas, opción “gestión en otros despachos”).
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 del 9 de agosto de 2021 no se logra acreditar objetivamente la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido por los demandantes con motivo de la sanción. Al respecto, varios testigos coinciden en afirmar que los demandantes se afectaron en lo emocional, que tuvieron problemas familiares, que la prensa señaló al señor Llano Uribe30, pero i) no existen elementos adicionales que permitan establecer una relación de causalidad entre las distintas afectaciones emocionales y a la salud que se relatan y la existencia de una sanción disciplinaria y ii) de los relatos no se extrae que los episodios de tristeza a los que se alude de manera insistente contaran con el respaldo de un profesional de la salud que, luego de su análisis, concluyera que entre estos y la decisión sancionatoria existió algún vínculo.
En ese sentido, la Sala concluye que, si bien es cierto que la decisión sancionatoria constituyó una restricción de los derechos políticos del señor Juan Manuel Llano Uribe, no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva la materialización de daños morales y a la salud. Para que procediera el reconocimiento de estos, era indispensable que los demostraran, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en artículo 167 del Código General del Proceso.
En punto al reproche que en concepto del demandante no se resolvió en la sentencia y que plasmó en sus alegatos de conclusión, cabe destacar que esa no es la oportunidad procesal para formular alguna tacha en relación con los documentos aportados por la demandada, para ello contó con el debate probatorio, etapa en la cual podía presentar los elementos que, a su juicio, debían llevar a la revisión -y, si era del caso, eventual exclusión- de los documentos que conformaban los antecedentes administrativos del caso concreto.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y 30 Sobre este aspecto versaron las declaraciones de los señores Juan Hernando Ramos Gómez (minuto 1:02:10 a 1:40:05 del archivo 053 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas, opción “gestión en otros despachos”), Álvaro Vélez Uribe (minuto 7:30 a 25:28 del archivo 054 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas, opción “gestión en otros despachos”), Santiago González López (minuto 26:56 a 48:45 del archivo 054 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas, opción “gestión en otros despachos”), Jorge Enrique Pava Quiceno (minuto 0:25 a 26:24 del archivo 056 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas, opción “gestión en otros despachos”) y Javier Llanes Garrido (minuto 26:45 a 47:09 del archivo 056 del expediente digital, disponible en el trámite ante el Tribunal Administrativo de Caldas, opción “gestión en otros despachos”).
Radicación: 17001-23-33-000-2018-00136-01 (3544-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que respecto de la parte vencida no se evidencia en sus intervenciones una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión