CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada: Lucía Josefina Herrera López Tercera interesada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Tema: Competencia administrativa respecto de reconocimiento de pensión de jubilación Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 4 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 7 a 20). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Lucía Josefina Herrera López, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad de la Resolución SUB 128320 de 17 de julio de 2017, por la que la entidad accionante concedió pensión de jubilación 1 Vinculada por el a quo, con auto de 3 de diciembre de 2018, «[…] en virtud de lo previsto en el numeral 3º del artículo 171 del C.P.A.C.A» (sic; f. 27): «ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: […] 3.
Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. […]». Asimismo, en proveído de 12 de noviembre de 2012, advirtió que «[…] la UGPP fue vinculada al proceso como tercero con interés directo y no como parte propiamente dicha […]» (f. 195). 2 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López a la demandada, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 16 de enero de 2017 por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, toda vez que carecía del respectivo derecho, dado que alcanzó «[…] el status el 07 de julio de 2007, fecha para la cual se encontraba vinculada a la […] UGPP, correspondiendo entonces el reconocimiento a la entidad donde haya realizado [la] mayoría de aportes, esta es, CAJANAL hoy […] UGPP» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que (i) «[…] COLPENSIONES, no es la entidad competente para reconocer una pensión de vejez a favor de la […]» accionada, (ii) esta no es beneficiaria de las mesadas sufragadas por cuenta del acto administrativo acusado y (iii) la UGPP es «[…] la entidad que debió reconocer [y] liquidar […]» dicha prestación. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que, con Resolución GNR 152894 de 25 de mayo de 2015, «[…] negó el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la señora […]» (sic) Lucía Josefina Herrera López, «[…] indicando que […] no era competente para reconocer la prestación»; empero, el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), a través de providencia de tutela de 16 de enero de 2007, expediente «2016-05135-01», le ordenó «[…] que una vez reciba los fondos y la información por parte de Porvenir […] estudie la solicitud de reconocimiento […] de la pensión de la [allí] accionante».
Que, por medio de Resolución SUB 128320 de 17 de julio de 2017, acató la anterior decisión judicial, por lo que otorgó pensión de jubilación a la demandada, «[…] en cuantía inicial [de] $11.460.266.00, la cual fue dejada en suspenso hasta tanto se acredite el retiro definitivo del servicio público». Dice que, a pesar de que el 20 de noviembre de 2017 pidió de la beneficiaria su autorización para revocar el anterior acto administrativo, «[…] por encontrar error e inconsistencias», ella se opuso. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos enjuiciados la Constitución Política, las Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998 y los Decretos 813 de 1994, 5021 de 2009 y 575 de 2013. Arguye que las reglas de competencia para que una u otra entidad de prestación social asuma el reconocimiento y pago de una pensión, se encuentran fijadas en la ley y en el presente caso, «[…] teniendo en cuenta que la […] solicitante 3 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López cumplió el status el 07 de julio de 2007, fecha para la cual se encontraba vinculada a la […] UGPP, correspond[e] entonces el reconocimiento a la entidad donde haya realizado [la] mayoría de aportes, esta es, CAJANAL hoy […] UGPP» (sic). 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Accionada (ff. 40 a 48).
Por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del medio de control y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos, salvo el quinto, que lo es parcialmente. Asimismo, propuso las excepciones denominadas «NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS» (sic), buena fe, mala fe de la parte actora y acto propio.
Sostiene que la Resolución cuestionada «[…] se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, se trata de un acto administrativo de ejecución y/o cumplimiento, el cual se produjo en acatamiento a una orden judicial que obligó a la entidad jubilante a recibir [sus] aportes […], los cuales habían sido sufragados irregularmente con destino a la AFP PORVENIR S.A., desde el año 1998, generando un retorno de los mismos para el año 2017 con destino a la única administradora del régimen de prima media que subsistía, la cual no es otra que la entidad demandante» (sic).
Que «Durante su vinculación al servicio oficial, sus cotizaciones siempre se habían efectuado con destino al régimen de pensiones público, no obstante, en el año 2012, […] avizoró una inconsistencia, en la medida que la AFP HORIZONTE (Hoy absorbido por PORVENIR S.A) le informó […] que se encontraba afiliada al régimen de ahorro individual desde el 1 de mayo de 1998» (sic), yerro que solo se corrigió en el 2017, cuando el máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, en sede de tutela, «[…] al arribar a la conclusión de que nunca existió un traslado valido, al no ser libre y voluntaria dicha afiliación […], ordenó a PORVENIR S.A trasladar los saldos con destino a COLPENSIONES, indicándole a ésta última que contaba con el término de un mes para decidir de fondo la prestación de jubilación […]» (sic). 1.5.2 UGPP (ff. 163 a 172).
Por medio de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda y planteó las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de condena en costas, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López Afirma que Colpensiones es el ente responsable de satisfacer el pago de la pensión de jubilación que ahora nos ocupa, máxime cuando, de acceder a lo pedido por esta, «[…] se atentaría directamente al principio de SOSTENIBILIDAD FINANCIERA […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 218 a 230).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante sentencia de 4 de diciembre de 2020, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que la accionada «[…] cumplió los requisitos exigidos por la ley [artículo 6º del Decreto 546 de 1971] para adquirir su pensión de vejez el 7 de julio de 2007, ya que en esa fecha cumplió los 50 años de edad y acreditaba los 20 años de servicios, de los cuales más de 10 fueron en la Rama Jurisdiccional, presentado algunas interrupciones […], estando afiliada para entonces […] a la caja de previsión Cajanal» (sic), motivo por el cual «[…] se impone declarar la nulidad del acto administrativo acusado».
Agrega que, «No obstante, dado que la pensión de vejez es un tema que tiene relevancia constitucional, pues, envuelve un aspecto de la seguridad social […], como derecho fundamental, [la demandada] no puede quedar desamparada, sin recibir su mesada pensional, mientras la UGPP asume la carga de su pensión de vejez, luego de realizarse trámites administrativos que haya lugar.
Por tal motivo, […] se ordenará a Colpensiones que [la] desafilie […] una vez sea ingresada en nómina por la UGPP» (sic). De igual modo, precisa que aunque en el sub lite «[…] existe un pronunciamiento del Consejo de Estado, en sede de tutela, que amparó el derecho a la seguridad social de [la accionada], señalando además los fondos de pensiones a que estuvo vinculada, en el período comprendido entre el 1° de marzo de 1990 al año 2012, aproximadamente, […] no se ref[irió] sobre estos aspectos […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 243 a 247).
Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación, puesto que «[…] la entidad encargada del reconocimiento y pago de la prestación, a favor del convocante, es […] COLPENSIONES; por consiguiente, […] no tiene capacidad para actuar en estos casos, por cuanto […] no es competente del reconocimiento y pago de derechos pensiónales a cargo de las entidades que aún la UGPP no ha recibido la función pensional y la defensa judicial, como lo es en el presente caso» (sic), cuanto más si «[…] las Entidades Públicas, por mandato constitucional, sólo pueden realizar las funciones que la ley de manera expresa 5 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López les atribuye, prohibiendo de manera tacita desarrollar aquellas que no están expresamente permitidas por las normas (Artículo 6º constitucional)» (sic).
Por otra parte, trascribe los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Decreto 813 de 1994, para deprecar la revocación de la sentencia de primera instancia. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 29 de julio de 2021 (ff. 249 y 250) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de abril de 2022 (f. 256), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la accionada presentó alegatos de conclusión3, mientras que las entidades demandante y tercera interesada y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio. 2.1 Demandada.
Pide revocar el fallo impugnado, «Como quiera que [ella] permaneció vinculada en el régimen de prima media y ante la inminente desaparición de la Caja Nacional de Previsión Social, paso a encontrarse afiliada con la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por lo que […] no le asiste razón jurídica a la entidad pensional en su denuncia realizada frente al acto acusado» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandada concierne a Colpensiones o, por el contrario, dicha obligación atañe a la UGPP, como lo coligió el a quo. 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En lo concerniente a las entidades competentes para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los empleados oficiales, el Decreto 1848 de 19695 preveía: Artículo 75.
Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. […] Por su parte, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes y concentrar la administración de las pensiones en el sector público.
El artículo 52 de la citada norma determinó que «el régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales», función ahora en cabeza de Colpensiones6, y estableció que «[l]as cajas, fondos 5 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 6 El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 que creó Colpensiones, determinó que su «[…] objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la 7 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan»; precepto que se acompasa con la prohibición general de crear nuevos organismos de previsión o de seguridad social en el sector público, contenida en el artículo 129 ibidem.
En los términos del artículo 15 de la referida Ley, las personas naturales que prestaban sus servicios al Estado fueron calificadas como afiliadas obligatorias al sistema y, a voces del 128, les era dable escoger el régimen al que desearan afiliarse7 y quienes se acogieran al de prima media con prestación definida podían continuar afiliados al organismo en el cual estuvieran vinculados.
Luego, por cuenta del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas8, del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1° de abril de 1994, mientras que en el caso de los departamentales, municipales y distritales o de sus entidades descentralizadas, el sistema general de pensiones entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determinara el respectivo gobernador o alcalde.
En todo caso, el artículo 36 de la Ley 100 estipuló que «[q]uienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos»; y creó un régimen de transición con el objetivo de evitar menoscabar expectativas o derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de labores9. ley que los desarrolle» y ordenó al Gobierno nacional «[…] realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.
En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones». 7 Entre el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. 8 Salvo algunas excepciones. 9 En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López Lo anterior derivó en procedimientos administrativos complejos de adaptación al nuevo sistema pensional en cuanto a traslados, afiliaciones (y sus efectos), cotizaciones, otorgamiento de bonos pensionales y competencia para proveer los reconocimientos de las prestaciones, entre muchos otros, que necesitaron ser reglamentados por el ejecutivo.
En tal virtud, el Gobierno nacional expidió el Decreto 692 de 199410, en cuyo artículo 6 reiteró la prohibición de crear nuevas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público para el manejo de pensiones y preceptuó que las ya existentes podrían gestionar el régimen de prima media, mientras no fueran liquidadas, pero solo respecto de sus afiliados.
Asimismo, en el artículo 14 prescribió los efectos de la afiliación al sistema, de la siguiente manera: Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente.
A su vez, el artículo 6 del Decreto 813 de 199411 consagró in extenso los supuestos fácticos según los cuales correspondía a las cajas, fondos o al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos afiliados, así: Artículo 6º. Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos.
Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 11 «Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López […] (subraya la Sala).
Posteriormente, el Decreto 1068 de 199512 reglamentó la afiliación de los servidores públicos del orden territorial, en relación con los cuales estableció que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente».
Por último, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2527 de 200013, en el que dispuso: Artículo 1º. Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones. 12 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 13 «por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
De lo anotado resulta claro que la competencia para conceder las pensiones del régimen de prima media con prestación definida del sistema de seguridad social en pensiones correspondió, en principio, al desaparecido ISS, hoy Colpensiones, sin perjuicio de la facultad que les asiste para ello a las cajas, fondos o entidades públicas preexistentes a la Ley 100 de 1993, respecto de sus afiliados y de acuerdo con la reglamentación contenida en los Decretos 692 de 1994 (artículo 14), 813 de ese año (artículo 6), 1068 de 1995 y 2527 de 2000 (artículo 1°), cuya interpretación armónica permite concluir que estas últimas son responsables del reconocimiento de las pensiones de los servidores públicos que reunieron los requisitos para jubilarse antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones o que acumularon 20 años de servicios en condición de afiliados de aquellas, tal como lo era la entonces Cajanal.
Por otra parte, en cuanto a las funciones de la UGPP, se destaca que el artículo 1º del Decreto 2196 de 200914 ordenó la supresión y liquidación de Cajanal, de lo cual se derivó el traslado masivo de sus afiliados al ISS a partir del 1º de julio siguiente; y en la Ley 1151 de 200715 y el Decreto ley 169 de 200816 se creó aquella entidad y se definieron sus competencias, respectivamente.
Asimismo, la estructura organizacional de la UGPP se determinó mediante Decreto 5021 de 2009, modificado por el 4168 de 2011, que después fue subrogado por el 575 de 2013. Este último en su artículo 2º. ratificó que el objeto de dicha entidad incluye: […] reconocer y administrar los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores 14 «SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN. Suprímase la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, creada por la Ley 6 de 1945 y transformada en empresa industrial y comercial del Estado, descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional, mediante la Ley 490 de 1998, vinculada al Ministerio de la Protección Social.
Para todos los efectos utilizará la denominación Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación [ ]». 15 Artículo 155. «De la Institucionalidad de la Seguridad Social y la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. [ ] Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, [ ] será una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de carácter público del orden nacional, para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deberá realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.
En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones [ ]». 16 «Por el cual se establecen las funciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social». 11 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López públicos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del orden nacional o de las entidades públicas del orden nacional que se encuentren en proceso de liquidación, se ordene su liquidación o se defina el cese de esa actividad por quien la esté desarrollando.
Por otro lado, con la expedición de los Decretos 201117, 201218 y 201319 de 2012, el Gobierno nacional reglamentó la entrada en funcionamiento de Colpensiones, ordenó la supresión del ISS y lo declaró en estado de liquidación, entre otros asuntos; todo ello a partir del 28 de septiembre de 2012. Por consiguiente, en el Decreto 2011 de 2012 se previó que los afiliados al ISS quedarían directamente a cargo de Colpensiones, por tanto, las funciones que hasta el 28 de septiembre de 2012 le correspondían al primero en materia pensional, se reasignaron a la Administradora, con inclusión del reconocimiento de los derechos pensionales que eran competencia de aquel Instituto. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía de la accionada, según la cual nació el 7 de julio de 1957 (f. 49). b) Certificación de trabajo proveniente de la secretaría de educación de Nariño, en la que figura que la demandada estuvo vinculada en esa dependencia entre el 1º de diciembre de 1975 y el 23 de septiembre de 1980 (con 60 días de interrupción), cuyos aportes fueron efectuados al «FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO»20. c) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» («FORMATO No. 1») expedido por la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Bogotá y Cundinamarca, en la que consta que la accionada ha prestado sus servicios en la Rama Judicial del 30 de diciembre de 1998 al 15 de julio de 2007 y desde el 20 de junio de 2008 hasta el 11 de junio de 201921, y ha cotizado para los entonces ISS (1º a 31 de enero de 1999 y desde el 1º de agosto de 2009) y 17 «Por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones». 18 «Por el cual se suprimen unas dependencias de la estructura del Instituto de Seguros Sociales – ISS». 19 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones». 20 Contenida en disco compacto obrante en el folio 21 (archivo «GEN-CSA-F1-2017_10434593- 20171002051044.pdf»). 21 Fecha de elaboración del certificado. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López Cajanal (1º de febrero de 1999 a 15 de julio de 2007 y 20 de junio de 2008 a 31 de julio de 2009) [f. 81]. d) Resolución GNR 152894 de 25 de mayo de 2015, por cuyo conducto la demandante niega la pensión de jubilación reclamada por la accionada el 15 de enero del mismo año, por cuanto, según información registrada en Asofondos (Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía22), se encuentra afiliada a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir SA, por lo que es esta la entidad a la que le atañe atender el requerimiento (ff. 64 y 65). e) Sentencia de 16 de enero de 2017 (ff. 66 a 83), por medio de la cual la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado23 accede (en segunda instancia) al amparo deprecado por la accionada en sede de tutela, así: […] la señora Herrera López ha estado afiliada al régimen de prima media con prestación definida y ha realizado aportes ante Cajanal y el Instituto de Seguros Social, hoy Colpensiones durante su vinculación laboral con la Rama Judicial y, por ende, no es de recibo la afirmación de Colpensiones bajo el entendido que la accionante está afiliada a otra AFP desde el 1.º de mayo de 1998.
Ahora, se advierte que la Rama Judicial, a través de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca a partir del 30 de septiembre de 2014 consignó los aportes obligatorios a pensión de la señora Herrera López a Porvenir SA, sin que mediara consentimiento o autorización expresa por parte de la accionante para ello (ff. 178 a 189).
No obstante, ninguna de las entidades accionadas acreditó en el presente tramite que la accionante se haya trasladado de administradora de pensiones o de régimen pensional de manera libre y voluntaria, pues tal y como lo advierte la señora Herrera López en el escrito de tutela, no reposa formato de afiliación o traslado a la AFP Horizonte, hoy Porvenir, máxime cuando el único formato de afiliación que obra en el expediente demuestra que la tutelante escogió al ISS, hoy Colpensiones como administrador de pensiones y el régimen de prima media con prestación definida.
En conclusión: No está demostrado en el expediente que la accionante se haya trasladado de manera libre y voluntaria de administradora de pensiones y, consecuentemente, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. 22 «[…] entidad gremial, sin ánimo de lucro, que representa la actividad de las Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía de Colombia» (https://asofondos.org.co/que-es-asofondos/). 23 Expediente 25000-23-42-000-2016-05135-01 (AC). 13 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López De esta forma, la falta de un consenso o coordinación entre la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá, Colpensiones y Porvenir SA no puede ir en detrimento de los derechos de la señora Herrera López.
En consecuencia, se revocará la sentencia del 4 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que negó el amparo deprecado por la accionante. Para en su lugar, ordenar a Porvenir SA que en el término de quince días siguientes a la notificación de esta providencia adelante las gestiones administrativas necesarias para trasladar los dineros consignados por concepto de aportes obligatorios a favor de la señora Herrera López a Colpensiones, para que en el término de un mes esta última estudie la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de la accionante. f) Resolución SUB 128320 de 17 de julio de 2017 (ff. 85 a 89), por la que la accionante, en cumplimiento de la orden de tutela citada en precedencia, reconoció a la demandada pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos diez (10) años de labores, cuyo pago quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, en atención a lo establecido en el artículo 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, en la suma de $11.460.266,oo.
Asimismo, anota que la accionada (i) adquirió el estatus pensional el 7 de julio de 2012, (ii) «[…] se encuentra laboralmente activ[a] […]» y (iii) ha cotizado 10.939 días (1.562 semanas), de las cuales 1.643 han sido para el «Fondo Prestacional del Magisterio», 6929 en la UGPP y 2367 en Colpensiones, así: Que el tiempo público cotizado […] el cual será incluido en la historia laboral es el siguiente: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD DIAS S SECRETARIA DE EDUCACION DEPA 19751201 19800923 TIEMPO SERVICIO 1733 DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL D 19900301 19911231 TIEMPO SERVICIO 660 DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL D 19920101 19980331 TIEMPO SERVICIO 2250 DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL D 19980401 19980430 TIEMPO SERVICIO 30 DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL D 19980601 19981229 TIEMPO SERVICIO 209 DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL D 19990101 20070715 TIEMPO SERVICIO 3075 DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL D 20061101 20080619 TIEMPO SERVICIO 589 DIRECCION EJECUTIVA 20080619 20090630 TIEMPO SERVICIO 372 14 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López SECCIONAL D Que el tiempo cotizado […] en Colpensiones, es el siguiente: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD DIAS 56 RAMA JUDICIAL 19980501 19980531 TIEMPO SERVICIO 30 DIRECCION EJECUTIVA SECIONAL D 19980601 19981229 TIEMPO SERVICIO 209 RAMA JUDICIAL DIR.
SECC. DE AD 20090701 20091231 TIEMPO SERVICIO 180 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD 20100101 20101231 TIEMPO SERVICIO 360 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD 20110101 20111231 TIEMPO SERVICIO 360 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD 20120101 20120131 TIEMPO SERVICIO 30 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD 20120201 20121029 TIEMPO SERVICIO 269 RAMA JUDICIAL DIR.
SECC. DE AD 20121101 20121229 TIEMPO SERVICIO 59 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD 20130101 20130129 TIEMPO SERVICIO 29 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD [ilegible] 20130228 TIEMPO SERVICIO 30 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD 20140701 20141231 TIEMPO SERVICIO 180 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD 20150101 20151231 TIEMPO SERVICIO 360 RAMA JUDICIAL DIR.
SECC. DE AD 20160101 20161231 TIEMPO SERVICIO 360 RAMA JUDICIAL DIR. SECC. DE AD 20170101 20170430 TIEMPO SERVICIO 120 [sic para toda la cita]. g) Resolución APSUB 4880 de 20 de noviembre de 2017, mediante la cual la demandante niega la reliquidación de la pensión de jubilación aludida previamente, deprecada por la accionada el 29 de agosto del mismo año (para que se reajustara en los términos del Decreto 546 de 1971), y, adicionalmente, le solicita autorización para revocar el anterior acto administrativo, toda vez que «[…] de acuerdo a la información existente en el expediente pensional […] cumplió el status el 07 de julio de 2007, fecha para la cual se encontraba vinculada a la […] UGPP, razón por la cual la entidad competente es […] esta (sic; ff. 107 a 109). h) Escrito de 21 de diciembre de 2017, por el que la demandada se abstiene de 15 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López otorgar el consentimiento para la revocación directa de la Resolución SUB 128320 de 2017, pedido por la parte actora (ff. 110 a 112).
De las pruebas antes enunciadas se desprende que (i) la accionada nació el 7 de julio de 1957, (ii) cotizó a los desaparecidos «Fondo Prestacional del Magisterio» 4 años, 7 meses y 21 días24 (1º de diciembre de 1975 a 23 de septiembre de 1980), Cajanal 19 años, 2 meses y 28 días (1º de marzo de 1990 a 30 de abril de 1998 y 1° de junio de 1998 a 30 de junio de 2009) y el ISS 10 años, 7 meses y 8 días (1º de mayo a 29 de diciembre de 1998 y 1° de julio de 2009 a 11 de junio de 201925); y (iii) el 15 de enero de 2015 solicitó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada el 25 de mayo posterior, con Resolución GNR 152894, por incompetencia, dado que la interesada estaba inscrita a una sociedad administradora de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad (Porvenir SA) y, en esa medida, es a esta a la que le correspondía resolver dicho reclamo.
Luego, (iv) mediante fallo de tutela de 16 de enero de 2017, esta Corporación ordenó a la aquí actora verificar, una vez recibiera de Porvenir SA los aportes en su poder, el derecho a la pensión de jubilación de la accionada; (v) concedida, a través de Resolución SUB 128320 de 17 de julio de 2017, sobre el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos diez (10) años de servicios, condicionado el pago a su desvinculación, conforme al artículo 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, en la suma de $11.460.266,oo;
(vi) el 29 de agosto de 2017 la demandada reclamó el reajuste de esa prestación, en el sentido de calcularla de conformidad con el Decreto 546 de 1971; empero, (vii) el 20 de noviembre siguiente (Resolución APSUB 4880), Colpensiones pidió de ella su anuencia para revocar el acto de reconocimiento pensional, al estimar que la responsabilidad recae en la UGPP, por cuanto para la fecha de adquisición del estatus («07 de julio de 2007»), esta era la entidad a la que efectuaba cotizaciones; a lo que se rehusó el 21 de diciembre siguiente.
En el presente caso, la UGPP, luego de reproducir los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Decreto 813 de 1994, sostiene que, contrario a lo concluido por el a quo, carece de competencia frente a cualquier reconocimiento pensional en favor de la accionada, por tanto, le corresponde a Colpensiones continuar con su pago. 24 Se descuentan sesenta (60) días, que corresponden a «INTERRUPCIONES LABORALES NO REMUNERADAS» desde el 13 de marzo hasta el 12 de mayo de 1979. 25 Fecha de expedición del certificado. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López Para dilucidar dicho reproche, resulta necesario advertir, ab initio, que en los actos acusado y aquel por medio del cual la accionante solicitó la aquiescencia de la demandada para revocar aquel, existe un dato disímil, que corresponde a la fecha de estatus pensional, pues mientras que en el primero se alude al 7 de julio de 2012, el segundo hace referencia al 7 de julio de 2007.
Verificados los medios de convicción adosados, se observa que en la Resolución SUB 128320 de 17 de julio de 2017 (cuestionada) la demandante concedió la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, que exige de sus destinatarios «[…] lleg[ar] a la edad de cincuenta y cinco (55) […]» años, requerimiento que en el sub lite se colmó el 7 de julio de 2012, al paso que en la Resolución APSUB 488020 de 20 de noviembre del mismo año, Colpensiones asegura que la accionada alcanzó el estatus el 7 de junio de 2007; en tal sentido, aunque allí no determina (ni en la demanda, en la que se hace idéntica afirmación) la normativa que fundamenta esa conclusión, la subsección colige que deviene de aquella que invoca la interesada para que se modifique su mesada, esto es, el Decreto 546 de 1971, que en su artículo 6 dispone que «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los […] de 50 [años de edad], si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación […]» (se destaca).
Ahora bien, el a quo efectuó el análisis con base en el citado Decreto 546, que, al parecer, Colpensiones también considera es la normativa aplicable, sin que ninguno de los extremos procesales haya expresado su inconformidad, por lo que la Sala desatará el recurso interpuesto en armonía con el régimen allí contenido. Sobre el particular, cabe precisar que se encuentra demostrado que la accionada causó su derecho pensional el 7 de junio de 2007 al cumplir cincuenta (50) años de edad y acreditar más de veinte (20) laborados, y que realizó aportes a Cajanal durante 19 años, 2 meses y 28 días (1º de marzo de 1990 a 30 de abril de 1998 y 1° de junio de 1998 a 30 de junio de 2009), mientras que al ISS lo hizo por 10 años, 7 meses y 8 días (1º de mayo a 29 de diciembre de 1998 y 1° de julio de 2009 a 11 de junio de 201926), por lo que en atención a las reglas de competencia, explicadas en líneas previas, resulta evidente que, antes de su liquidación (1º de julio de 2009), a la desaparecida Cajanal le correspondía el 26 Ibidem. 17 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, por ser la entidad a la cual se encontraba afiliada la demandada al momento de cumplir el tiempo de trabajo requerido por la ley para acceder al derecho pensional (20 años), como lo concluyó el a quo.
En idéntico sentido, la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto de 18 de febrero de 202027, dijo: d. Reglas de competencia entre Colpensiones y la UGPP. Reiteración Con base en lo establecido en los Decretos 813 de 1994 y 2527 de 2000 anteriormente revisados, así como con lo dispuesto en el Decreto 2196 de 2009 (por el cual se ordenó la liquidación de CAJANAL) […], la Sala ha expresado en diferentes conflictos lo siguiente: La interpretación integral y sistemática de las disposiciones tomadas en consideración hasta este punto, le permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones en relación con la distribución de las competencias que actualmente tienen asignadas la UGPP y Colpensiones para reconocer y pagar pensiones en el régimen solidario de prima media con prestación definida: 1.
Compete a la UGPP el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que antes del 1º de julio de 2009 […] adquirieron el derecho a pensión, es decir, cumplieron los requisitos de edad y número de semanas cotizadas o tiempo de servicios exigidos, siempre y cuando estuvieran afiliadas para entonces a Cajanal. • Compete también a la UGPP el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que, estando afiliadas a Cajanal o a otras cajas, fondos o entidades públicas autorizadas por el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 para administrar pensiones en el régimen de prima media, cumplieron el requisito de tiempo de servicios (o número de semanas cotizadas) exigido por la ley y se retiraron o desafiliaron del régimen de prima media con prestación definida antes de la cesación de actividades de la respectiva caja, fondo o entidad, para esperar el cumplimiento de la edad. • En los demás casos, el reconocimiento y pago de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida compete a Colpensiones, como administradora principal de dicho régimen en la actualidad, entidad que reemplazó en sus funciones al Instituto de Seguros Sociales, luego de su liquidación […]. 27 Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas, radicación 11001-03-06-000-2019-00187-00 (C), actora: Colpensiones. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00808-01 (3328-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Lucía Josefina Herrera López Por consiguiente, como la accionada completó los requisitos para obtener su pensión de jubilación antes del 1° de julio de 2009, es decir, cuando se liquidó Cajanal, entidad a la que, además, ella efectuó la mayor parte de aportes durante su vida laboral, corresponde a la UGPP, como sucesora de aquella, conceder y pagar la pensión de jubilación, como lo concluyó el Tribunal de primera instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 4 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra la señora Lucía Josefina Herrera López, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS