08001233100020110112001 — Consejo de Estado

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Radicación: 08001-23-31-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Tesis: No es nula la circular 0006 del 12 de abril de 2011 emitida por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Atlántico por cuanto el funcionario que la expidió tenía competencia para expedirla.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Atlántico, en su condición de parte demandada, contra la sentencia de 13 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se declaró la nulidad de la circular 0006 del 12 de abril de 2011, expedida por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Atlántico.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1.1. La Demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Claudia Elizabeth Cárdenas Fonseca, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo- CCA, en nombre propio, formuló demanda con el fin de que se declare la nulidad de la circular 0006 del 12 de abril de 2011, proferida por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, cuyo texto es el siguiente: “SECRETARIA DE HACIENDA SUBCRETARIA DE RENTAS DEPARTAMENTAL CIRCULAR EXTERNA No. 0006 de 2011 DE: SUBSECRETARIA DE RENTAS SECRETARÍA DE HACIENDA PARA: IMPORTADORES Y DISTRIBUIDORES DE LICORES EXTRANJEROS.

ASUNTO: CONDICIONES MÍNIMAS PARA LA SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS DE LICORES EXTRANJEROS FECHA: Abril 12 de 2011. De acuerdo a decisión adoptada por la Asamblea General de la Federación Nacional de Departamentos celebrada el 19 de enero de 2011, a partir de la fecha además de los documentos de que habla el artículo 88-1 de Estatuto Tributario Departamental, se incorporarán en cada autorización que se otorgue y en cada contrato que se celebre o prorrogue por parte de los departamentos las nuevas “Condiciones Mínimas para la Introducción y Distribución de Licores Extranjeros en los Territorios de los Departamentos”, así: A) Presentar solicitud dirigida al Secretario de Hacienda Departamental en la que se expresen las cantidades mínimas a distribuir por mes anexando la siguiente documentación: Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.

Certificado de existencia y representación legal con vigencia no mayor a treinta (30) días expedida por la Cámara de Comercio donde se encuentre ubicada la empresa. 2. Fotocopia de RUT. 3. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del representante legal de la empresa. 4. Carta de autorización del fabricante del producto, Importador o del Departamento introductor, si es producto de fábrica oficial. 5.

Registro Sanitario de los licores a introducir. 6. Etiquetas de los productos a distribuir. 7. Diligenciar formato de registro. 8. Cancelar bono por registro único de contribuyentes ($32.604.00) B) Certificados del revisor fiscal o en caso de no ser necesario el revisor fiscal por normatividad, del representante legal donde se acredite el pago de los aportes a los sistemas de salud y riesgos profesionales.

Esto en cumplimiento a lo ordenado en el artículo 50 de la Ley 789/2002 y artículo 1° de la Ley 828/2003. Las certificaciones expedidas por los revisores fiscales deben tener en cuenta los siguientes parámetros: • El revisor fiscal no emite paz y salvos de ninguna naturaleza, pues sus declaraciones corresponden a testimonios sustentados en los libros de contabilidad. • La certificación del revisor fiscal debe estar dirigida a la empresa a la cual presta sus servicios. • Para la preparación y firma de las certificaciones, el revisor fiscal, en ellas debe incluir el título “Certificación del revisor fiscal” y estar dirigidas a quien contrató los servicios profesionales del contador, para evitar sean utilizadas por personas no autorizadas. • Toda certificación expedida por el revisor fiscal tiene que llevar su firma, acompañada del número de su tarjeta profesional, y de ser el caso, se expresará que se actúa en representación de una asociación o firma de contadores.

C) Certificado no inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales expedido por la Contraloría General de la Nación Calle 70 Cra. 53 Esq. Piso 2. D) Antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación del representante legal de la entidad. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 E) Declaración juramentada de la empresa.

NUEVAS CONDICIONES MÍNIMAS a. Condiciones legales y financieras i. Información del importador • Existencia y representación legal • Estados financieros auditados con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior • Garantía de cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de los contratos que lleguen a suscribirse o de las autorizaciones que se les lleguen a otorgar, incluida la del pago del impuesto al consumo. i. Información de los fabricantes de todos y cada uno de los productos que pretende distribuir ii.

Autorización expresa de esos fabricantes para introducir y distribuir esos productos en Colombia, otorgada mediante la suscripción de un ‘Acuerdo Base con Fabricantes’ para autorizar la introducción y distribución de sus productos en el territorio de los departamentos iii. Información de los proveedores de quienes el importador adquiere los productos pretende distribuir, si dichos proveedores son distintos de los fabricantes iv.

Manifestación de conocimiento de esos proveedores acerca del propósito de introducir y distribuir esos productos en Colombia, otorgada mediante comunicación suscrita por el representante legal, debidamente apostillada o autenticada ante cónsul colombiano, dirigida a la Federación Nacional de Departamentos v. Información de los transportadores, agentes e intermediadores aduaneros que intervienen regularmente en la importación de los productos vi.

Información de los distribuidores que utiliza en el territorio nacional. b. Condiciones técnicas i. Registro Sanitario de los productos pretende distribuir ii. Análisis de mercado que respalda el interés en introducir y distribuir esos productos iii. Análisis de los contenidos de dichos productos, que permita detectar casos de adulteración Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 iv.

Identificación de las marcaciones en los envases y en las etiquetas que garanticen una trazabilidad completa de cada botella v. Identificación de las bodegas autorizadas vi. Identificación de los medios de transporte autorizados para la movilización de los productos en el territorio nacional, con indicación precisa de las condiciones técnicas mínimas de tales medios de transporte para garantizar la seguridad de los productos. c. Colaboración requerida en caso de incautación de productos genuinos i. Notificación y solicitud de información a los fabricantes, proveedores, transportadores y distribuidores de esos productos. ii.

Suministro de información sobre las últimas importaciones de esos productos, en los casos y en la forma en que sea requerida. iii. Suministro de información obtenida de los fabricantes, proveedores, transportadores y distribuidores. • Lugar y fecha de fabricación de esos productos. • Factura de venta de esos productos. • Registros de pago de esos productos. • Mercado de destino de esos productos. iv.

Aceptación de la posible exclusión de productos de la autorización para introducción y distribución, en caso de reincidencia. v. Aceptación de la exclusión de distribuidores que hayan facilitado o tolerado transacciones comerciales que hayan determinado la introducción o distribución ilegal de productos, o que hayan tenido o debido tener conocimiento de las mismas sin haber dado aviso al importador y a las autoridades colombianas competentes. d. Colaboración requerida en caso de incautación de productos no genuinos i. Notificación y suministro de información a los fabricantes sobre envases y contenidos ii.

Atención oportuna a los requerimientos de información de las autoridades de rentas, sanitarias y de policía En cuanto a los literales a. Condiciones legales y financieras y b. Condiciones técnicas, estas condiciones deben ser aportadas con la solicitud de suscripción Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del contrato y los literales c. Colaboración requerida en caso de incautación de productos genuinos y d. Colaboración requerida en caso de incautación de productos no genuinos, se pactarán en el texto de los contratos que se suscriban. […]” 1.1.2.

Hechos en que se funda la demanda La parte actora fundamenta la demanda en los siguientes hechos: 1.1.2.1. El Departamento del Atlántico, por intermedio del Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda, expidió la circular 0006 del 12 de abril de 2011, dirigida a los importadores y distribuidores de licores extranjeros, con el propósito de comunicarle a éstos las “condiciones mínimas para la suscripción de contratos de licores extranjeros”, en la que se establecen condiciones y requisitos adicionales a los previamente fijados mediante el Estatuto de Rentas del Departamento del Atlántico.

El citado funcionario invocó como fundamento de la expedición de la circular 006 de 2011, una “decisión adoptada por la Asamblea General de la Federación Nacional de Departamentos celebrada el 19 de enero de 2011”1. 1.1.2.2. Para el ejercicio del monopolio sobre licores destilados, los Departamentos están sujetos a las condiciones establecidas por el artículo 336 de la Constitución Política, el cual remite su ejercicio a una ley de régimen propio. 1.1.2.3.

Para la fecha en la que se presentó la demanda no se había expedido la ley de régimen propio a que hace referencia el artículo 336 y, en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se ha enfatizado que, hasta que dicha ley se expida, 1 Folio 2 del expediente. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 para el ejercicio del monopolio los Departamentos se sujetarán a lo determinado en la Ley 14 de 1983, compilada por el Decreto 1222 de 1986. 1.1.2.4.

El artículo 61 de la Ley 14 de 1983, que fue incorporado en el Decreto 1222 de 1986 mediante el artículo 121, estableció que la producción, introducción y venta de licores destilados constituye un monopolio de los Departamentos como arbitrio rentístico y que, en consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene. 1.1.2.5.

Por su parte, el artículo 63 de la misma Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 123 del Decreto 1222, determinó que, en desarrollo del monopolio sobre producción, introducción y venta de licores destilados, los Departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o derecho privado y todo tipo de convenios dentro de las normas de contratación vigentes, para lo cual únicamente será necesario obtener previamente su permiso.

Dicha autorización sólo se otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los que se establezca la participación porcentual del Departamento en los términos de la Ley 788 de 2002, esto es, por grado alcoholimétrico y sin que sea inferior a la tarifa del impuesto. 1.1.2.6.

En los términos del artículo 336 de la Constitución, en consonancia con las Leyes 14 de 1983 y 788 de 2002, la regulación del ejercicio del monopolio sobre licores destilados compete a las Asambleas Departamentales y debe realizarse sobre los aspectos relativos a las formalidades para la suscripción de convenios Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 económicos con apego a las normas de contratación, a la escogencia entre el impuesto al consumo o una participación y a la definición de la tarifa aplicable a la participación, en caso de escoger esta modalidad.

Por lo anterior, a las Asambleas no les es permitido establecer requisitos adicionales a los dispuestos en las leyes que constituyen el régimen propio para el ejercicio del monopolio. 1.1.2.11. La circular 0006 de 2011 estableció requisitos adicionales y obligatorios para el ejercicio del monopolio de licores destilados que exceden los definidos en la ley de régimen propio, tal como en ella se reconoce al decir que, “además de los documentos de que habla el artículo 88-1 del Estatuto Tributario Departamental, se incorporarán en cada autorización que se otorgue y en cada contrato que se celebre o prorrogue por parte de los Departamentos las nuevas “Condiciones Mínimas para la Introducción y Distribución de Licores Extranjeros en los territorios de los Departamentos”. 1.1.3.

Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora estima que la circular 0006 de 2011 acusada vulnera las siguientes normas: Constitución Política: artículos 6º, 84, 121, 122 inciso primero, 333 inciso primero y 336; Ley 962 de 2005, artículo 1°; Ley 14 de 1983: artículos 61, 62 y 63 (compilados en los artículos 121, 122 y 123 del Decreto 1222 de 1986 respectivamente).

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La accionante expuso como concepto de la violación de las normas invocadas los siguientes argumentos: 1.1.3.1. Competencia para regular el monopolio de licores destilados La actora señaló que la competencia es un presupuesto imprescindible para determinar la validez de un acto administrativo.

El cumplimiento de dicho presupuesto, además de materializar los principios de legalidad y seguridad jurídica, garantiza la efectividad de los derechos fundamentales de los destinatarios que pueden llegar a verse afectados por la expedición del acto administrativo. En ese contexto, afirmó que, conforme al artículo 61 de la Ley 14 de 1983, compilado por el artículo 121 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, la competencia para la regulación del monopolio de licores destilados corresponde únicamente a las Asambleas Departamentales, por lo que ninguna otra autoridad estaría facultada para expedir actos administrativos orientados a regular dicho monopolio.

En ese sentido, trajo a colación que, en sentencias de 19 de febrero de 20092 y 28 de junio de 20103, la Sección Cuarta de esta Corporación señaló que corresponde a las Asambleas Departamentales regular el monopolio sobre la “producción, introducción y venta” de licores destilados o el gravamen de consumo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, radicado 50001-23-31-000-2001-00526-01 (C.P. Héctor J. Romero Díaz). 3 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 28 de junio de 2010, radicación: 19001-23-31-000-2001-04311-01 (C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Indicó que, al haberse proferido la circular por parte del Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Atlántico sin contar con la competencia correspondiente, éste excedió la órbita de sus facultades y trasgredió de manera protuberante los mandatos de los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política y 61 de la Ley 14 de 1983, compilado en el 121 del Decreto 1222.

En criterio de la parte actora, el acto administrativo acusado estaría incurso en el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad, por lo que se debe declarar su nulidad. 1.1.3.2. Ausencia de facultad de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico para establecer requisitos adicionales para suscripción de contratos de participación, en ejercicio del monopolio sobre los licores destilados Además de lo anterior, la accionante indicó que el artículo 336 de la Constitución determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público social y en virtud de la ley.

Así, a pesar de que el monopolio sobre licores destilados existe por autorización constitucional, su establecimiento, así como su organización, administración, control y explotación exige un régimen propio fijado por ley. En ese orden afirmó que, aunque no se ha dictado (para la época de la demanda) una ley que regule el régimen de control del monopolio de licores destilados con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, de acuerdo con las interpretaciones, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el Decreto 1222 de 1986 mantiene su vigencia en la materia y deberá aplicarse por las Asambleas Departamentales.

Ello, teniendo en cuenta además que a la Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 fecha (de la demanda) tampoco se ha expedido alguna Ley que otorgue facultades a los Departamentos para establecer o modificar las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley 14 de 1983.

De otra parte, señaló que, de conformidad con los artículos 121 y 123 del Decreto 1222, así como el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, la elección entre ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades al interior de un Departamento, es una decisión que le corresponde al mismo Departamento y que dependerá de las condiciones y circunstancias particulares que se presenten en su jurisdicción. En ese orden, indicó que, en caso de optar por el monopolio sobre los licores destilados, su establecimiento y la reglamentación para su ejercicio corresponden exclusivamente a la Asamblea Departamental a través de ordenanza.

Para esto, el Departamento está facultado para celebrar los convenios económicos que permitan regular la producción, introducción y venta de los productos monopolizados, conforme a la reglamentación que se haya adoptado por la Asamblea Departamental y las normas que regulan la contratación administrativa vigente. Con todo, insistió en que la facultad de la Asamblea debe ejercerse con sujeción a la ley de régimen propio (Decreto 1222 de 1986) y aludió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual las actuaciones y funciones de los órganos con facultades de regulación deben sujetarse a lo que establece el legislador dentro de su amplio margen de configuración, y a los límites constitucionales.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Ahora bien, destacó que el Decreto 1222 de 1986 y la Ley 788 de 2002 no hacen referencia “al sinnúmero de requisitos y condiciones mínimas que se pretenden imponer mediante la expedición de la Circular 006 de 2011”4, de manera que las condiciones para el ejercicio del monopolio consisten en la obtención del permiso del Departamento, previa suscripción de los convenios económicos en los cuales se establezca la tarifa de participación. Así las cosas, afirmó que, si la Asamblea Departamental está limitada por la Ley para el ejercicio de su competencia de regulación del monopolio, “con mayor razón ha de estar limitado el Subsecretario de Rentas para establecer requisitos y condiciones mínimas adicionales para el ejercicio del monopolio de licores destilados”5.

Por ende, estimó que, al establecer requisitos adicionales para la suscripción de contratos de participación en la circular 0006 demandada, los cuales no estaban previstos en la ley de régimen propio que regula el ejercicio del monopolio de licores destilados, se vulneraron los artículos 84, 333 y 336 de la Constitución Política, así como el artículo 1° de la Ley 962 de 2005, y los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986 en los que se compilaron los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983.

Por lo anterior, a juicio de la demandante en este punto debe concluirse que “no está facultado el subsecretario de rentas de la Secretaría de Hacienda del Atlántico para establecer, en ejercicio del monopolio sobre licores destilados, requisitos adicionales para la suscripción de 4 Folio 18 del expediente. 5 Ibídem. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 los contratos o convenios que desarrollen, más allá de los establecidos por la ley de régimen propio”6. 1.2.

Contestación de la demanda La parte accionada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, con fundamento en las siguientes consideraciones: Se refirió a la circular como un acto administrativo y señaló que ésta se expidió dando estricto cumplimiento a directrices impartidas por la Asamblea General de la Federación de Departamentos, en la cual se adoptaron nuevas condiciones mínimas para la introducción y distribución de licores extranjeros en el territorio de los Departamentos.

Así mismo, resaltó que, si bien la entidad expidió el acto administrativo acusado, la circular no había sido aplicada. Afirmó que la circular es el desarrollo y cumplimiento de las disposiciones previstas en el Estatuto Tributario Departamental, en particular los artículos 48 y 49, que señalan: “ARTÍCULO 48.- Principios del régimen de monopolio.

El ejercicio del monopolio de licores destilados y/o alcoholes en el departamento del Atlántico, se fundamenta en los principios de autonomía, legalidad, economía y reciprocidad (ordenanza No. 00041/2002).

ARTÍCULO 49. - Autonomía. Es la adopción plena de los parámetros normativos y sustantivos del régimen de monopolio de licores y/o alcoholes consagrado en la Constitución y las Leyes, que proporcionan al departamento del Atlántico, la facultad discrecional y absoluta de regular y reglamentar este régimen. (ordenanza No. 00041/2002)” Manifestó que, en desarrollo del artículo 49, el Departamento del Atlántico, a través de la Secretaría de Hacienda Departamental - 6 Folio 21 del expediente.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Subsecretaría de Rentas, atendió la decisión adoptada por la Asamblea General de la Federación Nacional de Departamentos celebrada el 19 de enero de 2011 y exigió a los importadores y distribuidores de licores extranjeros incluir en cada contrato que se celebre o prorrogue, las “nuevas condiciones mínimas” explícitamente señaladas en la circular acusada, además de las condiciones previstas en el artículo 88-1 del Estatuto Tributario Departamental.

Agregó que, si bien es cierto que el artículo 121 del Decreto 1222 de 1986 establece que las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán la producción, introducción y venta de licores destilados, también es cierto que el Departamento, a través de la Secretaría de Hacienda, está plenamente facultado para establecer condiciones y parámetros para dar cumplimiento a los contratos de distribución de licores.

Lo anterior, de acuerdo con los artículos 46, 47, 52, 53 y siguientes del Estatuto Tributario Departamental, cuyo tenor indica: “Artículo 46.- Base legal y definición. Se entenderá por régimen de monopolio de licores departamental, la figura jurídica de carácter rentístico que discrecionalmente adopta el Departamento del Atlántico mediante la cual, la producción, introducción y distribución de licores, destilados y/o alcoholes está reservada a este a título de arbitrio.

El Departamento del Atlántico dentro de los parámetros establecidos en los artículos 336 de la Constitución Nacional, 63 de la Ley 14 de 1983, Decreto 1222 de 1986, 35 del Decreto Ordenanza 000513 de 1993 y 5° de la Ordenanza 000011 de 2001, puede celebrar contratos de distribución de licores destilados nacionales y/o importados con personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, así como suscribir convenios de intercambio, que dentro de las normas constitucionales y legales vigentes, permitan agilizar el comercio de licores y alcoholes en su jurisdicción. Artículo 47.- Campo de Aplicación. Los lineamientos definidos en el presente Estatuto, tendrán plena aplicación en los procesos y operaciones de producción, introducción, distribución, comercialización venta de licores destilados y/o alcoholes de origen nacional o extranjero, que se Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 desarrollen al interior del Departamento de Atlántico y que se formalicen a través de la suscripción de los correspondientes contratos de distribución. Artículo 53.- Definición de Contrato de distribución de licores.

Es el acto jurídico a través del cual el departamento del Atlántico en uso de sus facultades monopolísticas, autoriza con o sin exclusividad a una persona natural o jurídica de derecho público o privado, para que introduzca, distribuya y comercialice en su jurisdicción, licores destilados de origen nacional o extranjero. Como contraprestación el ente territorial departamental recibirá el pago de participación, en los términos señalados en el presente Estatuto.” En ese orden afirmó que, conforme a las disposiciones citadas, el departamento del Atlántico ha adoptado directrices como una facultad discrecional y absoluta de regular y reglamentar el régimen de monopolio, comprendiendo en éste la distribución de licores extranjeros.

Finalmente, manifestó que, de la confrontación entre la circular atacada y las disposiciones transcritas, se advierte que la norma adoptada responde al cumplimiento de los objetivos del Departamento del Atlántico, y que las condiciones para la suscripción de contratos de licores extranjeros atienden a lo dispuesto en el artículo 49 del Estatuto Tributario Departamental.

A su juicio, lo anterior evidencia que no se configuró la falta de competencia, ni la extralimitación de funciones que se alega en la demanda, de manera que la circular no incurrió en la violación las normas invocadas. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 II.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 13 de junio de 2014, declaró la nulidad de la circular externa núm. 0006 de 2011, expedida por la Subsecretaría de Rentas Departamental de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, con apoyo en las siguientes consideraciones: El Tribunal estableció, en primer lugar, que el problema jurídico por resolver consistía en determinar si el acto acusado debía declararse o no nulo, al haber sido expedido por un funcionario sin competencia para ello.

Al respecto señaló que, de conformidad con el artículo 336 de la Constitución Política, ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Igualmente, indicó que el artículo 121 del Código de Régimen Departamental confirió a los Departamentos el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar esa industria y actividades, si el monopolio no conviene.

Así mismo, destacó que el artículo 127 ibidem prohibió a los Departamentos establecer gravámenes adicionales distintos al de consumo, sobre la fabricación, introducción, distribución y venta de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, sin perjuicio de lo determinado en el artículo 123 del mismo Código.

Seguidamente señaló que, conforme al criterio establecido por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de junio de 20107, la circular 7 Consejo de Estado; Sección Cuarta; Sentencia del 28 de junio de 2010; Radicado 19001-23- 31-000-2001-04311-01 (14858) C.P. Martha Teresa Briceño Valencia Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 demandada está viciada de nulidad al haber sido expedida por un funcionario sin competencia. Ello, por cuanto “la competencia para la regulación de los monopolios en este aspecto radica exclusivamente en las asambleas departamentales, más no en la Federación Nacional de Departamentos o en las gobernaciones del respectivo Departamento”8.

Frente al argumento expuesto por la parte demandada según el cual no es posible declarar la nulidad de la circular porque ésta no ha sido aplicada, el Tribunal se refirió a las características de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. En cuanto a la primera, señaló que se refiere a la fuerza normativa del acto administrativo, que lo hace de obligatorio cumplimiento para la autoridad administrativa y para los afectados.

Tal presupuesto hace referencia a la obligatoriedad del acto y requiere como única condición la firmeza del mismo, “esto es, son de imperioso cumplimiento mientras no pierdan su fuerza ejecutoria”9. Sobre la ejecutoriedad o fuerza ejecutoria, explicó que se trata de la aptitud que tiene el acto administrativo en firme, para que la administración pueda ejecutarlo o adelantar las actuaciones tendientes a lograr su cumplimiento.

Conforme a lo anterior, concluyó que el hecho de haber comunicado la decisión adoptada a los importadores y distribuidores de licores extranjeros, según se probó en el proceso, provocó que el contenido de la circular demandada se hiciera obligatorio para sus destinatarios, independientemente de que la entidad demandada decidiera dar o no cumplimiento a la misma a través de medios coactivos. 8 Folio 97, vto., del cuaderno de primera instancia. 9 Folio 98 del cuaderno de primera instancia. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 III.

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Gobernación del Departamento del Atlántico interpuso en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocar la decisión adoptada aduciendo que, contrario a lo concluido por el a quo, el Departamento sí tenía la competencia para proferir la circular acusada.

Reiteró que, si bien es cierto que el artículo 121 del Decreto 1222 de 1986 estableció que las Asambleas Departamentales regularían el monopolio o gravarían la producción, introducción y venta de licores destilados, también es cierto que el Departamento, a través de la Secretaría de Hacienda, está plenamente facultado para establecer las condiciones y los parámetros para dar cumplimiento a los contratos de distribución de licores, pues así lo admiten los artículos 46, 47, 53 y siguientes del Estatuto Tributario Departamental10.

Así mismo, insistió en que el Departamento ha adoptado directrices como una facultad discrecional y absoluta de regular y reglamentar ese régimen, que incluye la distribución de licores extranjeros. Conforme a lo anterior, a juicio del apelante, no es de recibo la tesis del Tribunal según la cual la competencia para regular el monopolio de licores destilados está atribuida expresa y privativamente a las Asambleas Departamentales, pues no resulta acorde con la realidad de las facultades de las que goza el Departamento, en ejercicio del principio de autonomía que le asiste. 10 Página 114 del expediente de primera instancia digitalizado, disponible en SAMAI.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Por otra parte, adujo que las medidas incluidas en la circular demandada no resultan extrañas ni opuestas al régimen que gobierna la suscripción de contratos de licores extranjeros, ni a la regulación de las conductas que deben asumir los actores involucrados en los mismos.

Además, dichas directrices encuadran dentro de los objetivos y funciones que debe cumplir el Departamento del Atlántico, en el marco del régimen contractual relativo a la distribución de licores, para ejercer un efectivo control y vigilancia. Así mismo, reiteró que la circular anulada por el Tribunal se expidió dándole estricto cumplimiento a directrices impartidas por la asamblea general de la Federación de Departamentos, en la que se adoptaron nuevas condiciones mínimas para la introducción y distribución de licores extranjeros en los territorios de los Departamentos.

Ello, con el fin de implementar medidas y condiciones para la comercialización de licores en la lucha adelantada contra el contrabando. Así las cosas, afirmó que las condiciones establecidas en la circular no son más que el desarrollo y cumplimiento de las disposiciones previstas en el Estatuto Tributario Departamental, en particular los artículos 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 85, 86, 87, 88, 88-1, entre otras.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 25 de junio de 2015. Por medio del auto del 22 de febrero de 2016, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez días para que Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 presentaran los respectivos alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si así lo consideraba, formulara su concepto. 4.1.

Alegatos de conclusión 4.1.1. La parte actora La demandante señaló11 que la circular demandada se motivó en la “decisión adoptada por la Asamblea General de la Federación de Departamentos celebrada el 19 de enero de 2011”, a pesar de que en esa fecha no se llevó a cabo asamblea general de gobernadores, tal como consta en la certificación expedida por la Federación Nacional de Departamentos, en respuesta al requerimiento efectuado en el trámite del proceso en primera instancia. Por tal razón afirmó que, “más anejo a los vicios de nulidad planteados en la demanda, nos encontramos en presencia de un evidente caso de falsa motivación del acto administrativo”12, por lo que, a su juicio, se impone decretar la nulidad del acto demandado, al encontrarse objetivamente probado en el proceso que el fundamento para su expedición es inexistente.

En ese sentido, afirmó que, incluso sin tener en cuenta lo anterior, no podría esgrimirse una decisión adoptada por la Asamblea General de la Federación de Departamentos como sustento para la imposición de nuevos requisitos, ya que dicha entidad no tiene competencia para establecer exigencias o requisitos para el ejercicio del monopolio. 11 Folios 8 a 12 del cuaderno de segunda instancia 12 Folio 8 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Señaló que la parte demandada parte de un supuesto errado al afirmar que el artículo 49 del Estatuto de Rentas Departamental le otorga a la Secretaría de Hacienda una “facultad discrecional y absoluta de regular y reglamentar este régimen”.

En su criterio, la misma disposición señala que la referida autonomía se encuentra sujeta “a lo consagrado en la Constitución y las leyes”, esto es, las normas que señala el artículo 46 del mismo estatuto (artículos 336 de la Constitución, 63 de la Ley 14 de 1983 y 123 del Decreto 1222 de 1986). Por ende, debe entenderse dentro de los límites que las normas que rigen el monopolio imponen, pues no existe una soberanía absoluta para su regulación. Así las cosas, reiteró que la Ley no autoriza a autoridades administrativas distintas a las Asambleas Departamentales para regular el ejercicio del monopolio de licores destilados a través de la fijación de requisitos adicionales.

Con todo, manifestó que si, en gracia de discusión, se considerara que existe autorización de la Asamblea Departamental del Atlántico para que la Secretaría de Hacienda interviniera en la regulación del ejercicio del monopolio, ello debería constar de manera expresa en el Estatuto de Rentas Departamental o en otra ordenanza, y lo cierto es que no existe ninguna norma que así lo establezca.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 4.1.2. El Departamento del Atlántico reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 13 de junio de 201413. 4.1.3. El Ministerio Público guardó silencio. 13 Folios 13-17 del cuaderno de segunda instancia. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 V. CONSIDERACIONES 5.1.

El acto acusado Se pretende la nulidad de la circular 0006 del 12 de abril de 2011, proferida por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, por medio de la cual se establecieron las condiciones mínimas para la suscripción de contratos sobre licores extranjeros, dirigida a los importadores y distribuidores de licores extranjeros. 5.2.

Cuestión previa: competencia funcional del juez de segunda instancia Examinadas las actuaciones surtidas en el presente proceso, se tiene que, en los alegatos de conclusión presentados en el trámite de la segunda instancia, la actora se refirió a la falsa motivación del acto acusado como otro de los vicios que lo afectaría, adicional al planteado en la demanda.

Al respecto, conviene recordar que la etapa de alegatos en esta instancia tiene por objeto proporcionar una oportunidad procesal para que la parte controvierta los argumentos del recurso de apelación, con apoyo en las pruebas practicadas en el proceso. En ese orden, no es procedente que en el curso de esa actuación se planteen nuevos aspectos como sustento de las pretensiones, ya que éstos no podrían ser objeto de contradicción al no haber sido sometidos oportunamente a consideración de la contraparte.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Por lo anterior, la Sala advierte que en este pronunciamiento no se tendrán en consideración lo expuesto por la demandante en sus alegatos de conclusión en torno a la supuesta falsa motivación de la Circular 006 de 2011. 5.3.

Problema jurídico Atendiendo a la decisión adoptada en primera instancia y a los motivos expuestos en el recurso de alzada, la Sala deberá determinar, en primer término, si es nula por haber sido expedida sin competencia, la circular externa emitida por una Secretaría de Hacienda Departamental, que indica las condiciones y parámetros para la suscripción de contratos que tienen por objeto la distribución de licores extranjeros.

En ese orden, en caso de concluirse que no se configuró el vicio de falta de competencia, y teniendo en cuenta que al considerar probado este aspecto el pronunciamiento del Tribunal no abordó el cargo adicional de la demanda, en cumplimiento de los artículos 280, 282 y 287 del Código General del Proceso14 le corresponde a la Sala determinar si, al señalar las condiciones para la suscripción de contratos de licores extranjeros en el Departamento del Atlántico en la circular 006 de 2011, la Secretaría de Hacienda de esa entidad territorial vulneró las normas superiores que supeditan el ejercicio del monopolio sobre licores destilados a los requisitos señaladas expresamente en la Ley. 14 Las señaladas normas indican, por un lado, que “[ ] si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.

En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. [ ]”, y por otro que “[ ] el juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. [ ]”.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 5.4. Análisis del recurso de apelación Para resolver los problemas jurídicos enunciados, la Sala se pronunciará sobre la competencia para regular y gravar el monopolio sobre licores destilados.

Para el efecto, se analizará el contenido de las disposiciones que regulan la materia, así como aquellas que la actora considera infringidas por los actos acusados15, a saber, los artículos 84, 121, 122, 333 y 336 de la Constitución, los artículos 61 a 72 de la Ley 14 de 1983, compilados en el Decreto 1222 de 1986, artículos 121 a 132, y el artículo 1º de la Ley 952 de 2005.

Dilucidado lo anterior, se determinará si se debe o no declarar la nulidad del acto administrativo acusado, con base en los cargos formulados en la demanda. 5.4.1. Del monopolio rentístico de licores y la competencia para regularlo 5.4.1.1. De conformidad con el artículo 336 de la Constitución Política16, “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio 15 En este punto debe anotarse que, durante el curso de este proceso, las normas de carácter legal sobre el monopolio de licores y el impuesto al consumo que la actora invocó como vulneradas por el acto acusado, todas anteriores a la Constitución de 1991 hoy vigente, fueron derogadas y reemplazadas por otras.

Así, mediante la Ley 1816 de 2016, se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados y se modificó el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, a partir de lo cual se derogaron, entre otros, los artículos 61, 62, 63, 65, 66, 69 y 70 de la Ley 14 de 1983, relacionados con el impuesto al consumo de licores, lo mismo que las normas del Decreto Ley 1222 de 1986, en las que los primeros fueron compilados.

No obstante, teniendo en cuenta que esas eran las normas vigentes al momento de expedirse el acto acusado, y que en tal medida se invocaron como infringidas por éste, la Sala decidirá sobre su legalidad a la luz de tales normas. 16 ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”. Entre los monopolios establecidos a favor del Estado o de sus entidades territoriales se encuentra el de los licores, cuya titularidad corresponde a los Departamentos.

Adicionalmente, el artículo 336 establece que la actividad económica objeto de un monopolio rentístico puede ser desarrollada por el Estado directamente o a través de los particulares, por medio de una autorización o la celebración de un contrato de concesión y a cambio de una contraprestación representada en los denominados derechos de explotación. Esta Corporación se ha referido al monopolio rentístico de licores en los siguientes términos: “La normativa que regula lo referente al monopolio de licores está contenida en el Decreto Ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental que tomó como base lo estipulado en la Ley 14 de 1983.

El artículo 61 de la Ley 14 de 1983 estableció el monopolio departamental de la producción, introducción y venta de licores destilados, como arbitrio rentístico, en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de 1886 y dispuso que las Asambleas Departamentales debían regular el monopolio o gravar esas industrias y actividades, si el monopolio no convenía. En virtud del monopolio, los Departamentos se reservan la exclusividad en la producción, introducción y venta de licores destilados, de modo que quienes quieran realizar alguna de dichas actividades deben obtener previamente su permiso, el cual sólo se otorga una vez celebrados los contratos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los que se establezca la participación porcentual del ente territorial sobre el precio de venta del producto.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Se mantuvo, así, la opción dada a los departamentos para fijar el monopolio por las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados o para gravar tales actividades, de manera que si el departamento escogía fijar el monopolio, no podía gravar esas actividades dentro de su territorio.”17 Ahora bien, en cuanto a la facultad de regular dicha actividad, la Ley 14 de 1983, por medio de la cual “se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, en el Capítulo V, artículos 61 a 72, reguló el impuesto al consumo de licores, renta de carácter nacional cedida a los Departamentos.

Las disposiciones referidas se compilaron en el Decreto 1222 de 198618, Título VI, De los bienes y rentas departamentales, Capítulo II De las rentas, Aparte II, específicamente en los artículos 121 a 132, normas vigentes para la época en que expidió el acto administrativo acusado. El artículo 121 del Decreto 1222 de 198619 determinó que la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen un monopolio de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política entonces vigente, norma de contenido equivalente a los dos primeros incisos del artículo 336 de la actual Constitución. Así mismo, facultó a las Asambleas Departamentales para regular el monopolio o gravar a esta industria y actividades, si el monopolio no conviene. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta (C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez), sentencia del 12 de octubre de 2017;

Radicado Nro. 17001-23-31- 000-2012-00191-01. 18 Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. 19 ARTÍCULO 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia.

En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. Las Intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Respecto a la facultad otorgada por esas normas a las Asambleas Departamentales, esta Corporación ha señalado que: “[…] La opción de escoger entre el monopolio o el gravamen a las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes se mantuvo en la Ley 4 de 1913, al asignar a las Asambleas Departamentales la función de monopolizar, en beneficio de su tesoro, si lo estima conveniente y de conformidad con la ley, las actividades en mención, o, gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley, si el monopolio no conviene.

Por tanto, si el departamento escogía fijar el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, legalmente no podía gravar tales actividades dentro de su jurisdicción. El artículo 61 de la Ley 14 de 1983 estableció el monopolio departamental de la producción, introducción y venta de licores destilados, como arbitrio rentístico, en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de 1886.

Y, dispuso que las Asambleas Departamentales debían regular el monopolio o gravar esas industrias y actividades, si el monopolio no convenía. Con fundamento en lo establecido en la Ley 14 de 1983, el artículo 121 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, vigente para la fecha de expedición de la Ordenanza demandada, dispuso que «De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia.

En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. […]”20 En este mismo sentido, se pronunció en otra sentencia así: “[…] En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Asamblea Departamental de Nariño, delegó en el Gobernador la facultad de regular el monopolio de licores destilados en dicho departamento.

Dicha función se encuentra prevista en el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, en los siguientes términos: 20 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Cuarta; Sentencia del 26 de julio de 2017; Radicado No. 25000-23-37-000-2011-00169-01; C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto. Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 “Art. 61… las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley.” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

La disposición transcrita establece para las Asambleas Departamentales dos facultades diferentes, una consistente en regular el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y la otra, consistente en gravar la actividad cuando el monopolio no conviene. En este caso, se repite, la función delegada es la de regular no la de gravar el citado monopolio que, como se dijo, no es pasible de delegación por expresa prohibición del artículo 338 de la Constitución Política. […]”21. 5.4.1.2.

Ahora bien, conforme el artículo 63 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, norma vigente para la época en que el acto acusado fue expedido, el desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados tiene lugar gracias a la celebración de contratos de intercambio entre los Departamentos y personas de derecho público o de derecho privado, así como de cualquier tipo de convenio que permita agilizar el comercio de estos productos, dentro de los límites de las normas de contratación entonces vigentes.

La misma disposición señala que, para la introducción y venta de licores destilados sobre los cuales se ejerza el monopolio será necesario obtener previamente el permiso de la entidad territorial, y que dicha autorización se otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del Departamento en el precio de venta del producto.

Así entonces, corresponderá al Gobernador del respectivo Departamento adelantar las etapas precontractual, 21 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de junio de 2008, radicado 52001-23-31-000- 2002-00685-01 (C. P. Martha Sofía Sanz Tobón). Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 contractual y post-contractual del proceso en ejercicio del monopolio en la modalidad en la que haya sido adoptado.

En particular, para el análisis del presente asunto es necesario tener en cuenta que la Asamblea Departamental del Atlántico adoptó el régimen de monopolio de licores a través del artículo 46 del Estatuto Tributario Departamental (Ordenanza 41 de 2002, compilada en la Ordenanza 823 de 2003), norma conforme a la cual la producción, introducción y distribución de licores destilados y/o alcoholes se encuentra reservada al Departamento, a título de arbitrio rentístico.

La misma disposición señaló que el Departamento podrá “celebrar contratos de distribución de licores destilados nacionales y/o importados con personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, así como suscribir convenios de intercambio, que dentro de las normas constitucionales y legales vigentes, permitan agilizar el comercio de licores y alcoholes en su jurisdicción”.

En consonancia con lo anterior, en el artículo 52 del referido Estatuto se estableció que el ejercicio del monopolio de licores únicamente podría desarrollarse a través de la modalidad de contratos de distribución, a suscribirse entre el Departamento del Atlántico y personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que introduzcan y comercialicen licores no provenientes de fábricas oficiales o concesionarios de éstas, para el caso de los nacionales o de origen extranjero, o entre el Departamento del Atlántico y personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que introduzcan dicho producto proveniente de fábricas oficiales o concesionarias de éstas, en desarrollo de los convenios de intercambio Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 interdepartamentales.

Así entonces, en desarrollo del aludido vínculo contractual, el Departamento autoriza, con o sin exclusividad, a la persona natural o jurídica para desarrollar la actividad en cuestión, y en contraprestación el ente territorial recibirá el pago de participación. El artículo 59 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico indica el procedimiento para la suscripción del contrato de distribución de licores en los siguientes términos: ARTÍCULO 59.- Procedimiento para la suscripción de contrato de distribución de licores.

Las personas naturales o jurídicas interesadas en la suscripción de contrato de distribución de licores con el Departamento del Atlántico deben cumplir el siguiente tramite: Presentar solicitud dirigida al Secretario de Hacienda Departamental en la que se expresen las cantidades mínimas a distribuir por mes, anexando la siguiente documentación: • Certificado de existencia y representación legal con vigencia no mayor a treinta (30) días expedida por la Cámara de Comercio donde se encuentra ubicada la empresa. • Fotocopia del Nit. • Fotocopia de la cédula de ciudadanía del representante legal de la empresa. • Carta de autorización del fabricante del producto o del Departamento introductor, si es producto de fábrica oficial. • Registro sanitario de los licores a introducir. • Etiquetas de los productos a distribuir.

Radicada la solicitud del interesado, la Secretaría de Hacienda Departamental dispondrá́ de quince (15) días para verificar el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, así como la viabilidad y conveniencia económica de suscribir el contrato. Cumplido lo anterior, se remitirá́ a Secretaría Jurídica de la Gobernación para que este despacho conceptúe sobre la procedencia legal del contrato y elabore la correspondiente minuta dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la documentación aportada por la Secretaría de Hacienda.

(Ordenanza No. 000011/2003. Modificado por el artículo 6, Ordenanza No. 000002/2004). Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Así mismo, en el artículo 88-1 del Estatuto Tributario Departamental se dispuso que los productores, importadores y distribuidores responsables de participación a favor del Departamento deberán “[…] registrarse ante la Secretaría de Hacienda Departamental, en el Registro Único de Contribuyentes, para lo cual deberán aportar los siguientes documentos: • Formato de registro diligenciado. • Certificado de existencia y representación legal con vigencia no mayor de treinta (30) días.

Fotocopia del Nit. • Fotocopia de cédula de ciudadanía del representante legal • Registro sanitario de los productos a producir, distribuir o importar. • Original de etiquetas de los productos a producir, distribuir o importar. • Carta de autorización del importador o distribuidor. • Bono de pago por concepto de registro único de contribuyentes.” 5.4.1.3.

Del recuento normativo expuesto se tiene que, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, el legislador le asignó a las Asambleas Departamentales la posibilidad de elegir entre las opciones de: (i) ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y en consecuencia cobrar la participación económica en el marco de un contrato de distribución; o (ii) gravar dichas actividades con el impuesto al consumo de licores, en el evento en que dicha Corporación estime que no conviene el monopolio.

Ahora bien, las disposiciones citadas dan cuenta igualmente de que a dichas Corporaciones se les asignó la función de regular los parámetros o condiciones en los que se desarrollaría el ejercicio del monopolio de Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 licores.

Con todo, contrario a la interpretación expuesta por la actora, lo cierto es que de las normas analizadas no se desprende que dicha facultad consista en una atribución de reglamentación exhaustiva y exclusiva en cabeza de ese cuerpo colegiado. En realidad, la actividad normativa de la Asamblea Departamental se refiere a la adopción del modelo de explotación y la determinación de los lineamientos generales en los que se desarrollará el monopolio, correspondiendo al Gobernador del Departamento lo relativo a la celebración de los contratos de intercambio para la ejecución del monopolio de licores, al ser la autoridad encargada de dirigir la acción administrativa y contractual del Departamento (artículo 305 superior) en desarrollo de la autorización general para contratar que se deriva del artículo 11, numeral 3º, literal b, de la Ley 80 de 199322.

Ahora bien, en torno a este específico aspecto, el Gobernador podrá ejercer su facultad reglamentaria, bien directamente, bien a través de las secretarías y entidades que integran la administración departamental, de manera residual y conforme a las normas de contratación vigentes y en el ámbito de sus competencias. En ese sentido, la Sala advierte que, en el caso del Departamento del Atlántico, la misma Asamblea Departamental determinó que el procedimiento para la suscripción del contrato de distribución de licores 22 “ARTÍCULO

11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.: […] 3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: […] b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.” Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 se adelantaría ante la Secretaría de Hacienda Departamental y que esa dependencia estaría a cargo de la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos, así como de evaluar la viabilidad y conveniencia económica de suscribir cada contrato.

Dicha atribución, en consonancia con el principio de autonomía que inspira la regulación del régimen de monopolio de licores en el Departamento (artículo 49 del Estatuto Tributario Departamental), habilita a la Gobernación, por conducto de la Secretaría de Hacienda, a regular los demás aspectos que resulten necesarios para hacer posible el ejercicio del monopolio, todo esto con el fin de ejecutar la elección adoptada por el cuerpo colegiado territorial y sin que ello implique un exceso respecto de lo primeramente regulado por la Asamblea Departamental.

Ello teniendo en cuenta que las condiciones específicas para la celebración de los contratos de participación no estaban delimitadas por la Constitución ni por la Ley, ya que esta última apenas indicaba que los aludidos convenios económicos constituyen el prerrequisito para conceder el permiso por parte de los Departamentos para la introducción y venta de licores destilados. 5.4.2.

Del caso concreto 5.4.2.1. Sobre la falta de competencia para regular el monopolio de licores destilados En el caso sub examine, la parte actora argumentó que la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico no tenía competencia para proferir la circular 0006 del 12 de abril de 2011, por cuanto la Ley 14 Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 de 1983, compilada por el Decreto 1222 de 1986, estableció que las asambleas departamentales tienen la facultad de regular el monopolio de la venta de licores destilados.

Dicha tesis fue acogida por el a quo, que declaró la nulidad del acto administrativo acusado por considerar que el mismo fue expedido por funcionario sin competencia. A su juicio, la facultad de regular los monopolios de licores destilados radica exclusivamente en las Asambleas Departamentales y no en la gobernación del respectivo Departamento, menos aún en la Federación Nacional de Departamentos.

Al respecto, la parte demandada manifestó en su recurso de apelación que, si bien el artículo 121 del Decreto 1222 de 1986 estableció que son las Asambleas Departamentales las que regulan el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, también es cierto que el Departamento, a través de su Secretaría de Hacienda, está facultado para establecer las condiciones y parámetros para dar cumplimiento a los contratos de distribución de licores, de conformidad con lo determinado en los artículos 46, 47, 52, 53 y siguientes del Estatuto Tributario Departamental.

A efectos de resolver el primer problema jurídico planteado resulta pertinente evaluar el contenido y alcance de las disposiciones de la circular 006 de 2011 demandada. Al respecto, se tiene que mediante dicho acto la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico determinó que, en lo sucesivo, a las autorizaciones y contratos de distribución de licores extranjeros se les incorporaría un conjunto de condiciones, las cuales se exigirían, además de los documentos señalados en el artículo 88-1 del Estatuto Tributario, como necesarios para el Registro Único de Contribuyentes que deben realizar los Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 productores, importadores y distribuidores responsables ante la Secretaría de Hacienda Departamental.

Las denominadas nuevas “condiciones mínimas para la introducción y distribución de licores extranjeros en los territorios de los Departamentos” se presentaron en el acto acusado bajo las siguientes cuatro categorías: (a) Condiciones legales y financieras. Relativas a la acreditación de información sobre la existencia e idoneidad financiera del importador, así como a la identificación de los fabricantes y proveedores de los productos, de los transportadores e intermediadores aduaneros que intervengan en su importación, y de distribuidores que utilice el importador en el territorio nacional.

(b) Condiciones técnicas. Relativas al suministro de la información necesaria para la verificación de la aptitud de los productos que se pretenden distribuir y el desarrollo de estrategias para la prevención y vigilancia de eventos de adulteración. (c) Colaboración requerida en caso de incautación de productos genuinos. Alusivas a compromisos que se pactarán en los contratos que se suscriban, tales como el deber del contratante de notificar los eventos de incautación a los fabricantes, proveedores, transportadores y distribuidores y la solicitud de información sobre la fabricación del producto, su compra e importación. (d) Colaboración requerida en caso de incautación de productos no genuinos. Referidas a la obligación de notificar y suministrar Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 información a los fabricantes de los productos y atender las peticiones de información que efectúen las autoridades fiscales, sanitarias y de policía. Conforme el inciso final de la circular, igualmente se tiene que estas condiciones “se pactarán en el texto de los contratos que se suscriban”.

Para la Sala, la revisión de la circular 006 de 2011 pone de presente que las nuevas reglas que en ella se señalan evidencian el interés de la Gobernación del Atlántico de dotar de claridad el proceso de suscripción de los contratos de distribución de licores y el otorgamiento de autorizaciones, en desarrollo de los principios de transparencia, eficiencia y responsabilidad propios de la contratación pública.

Desde esta perspectiva, se advierte que las señaladas nuevas condiciones mínimas para la suscripción de contratos de licores extranjeros en nada contradicen el desarrollo normativo hecho por la Asamblea Departamental del Atlántico para el ejercicio del monopolio de licores y, por el contrario, concretan aspectos de índole propiamente contractual, necesarios para la adecuada y cumplida ejecución de los actos del cuerpo colegiado.

En efecto, conviene recordar que, ni las disposiciones legales, ni las ordenanzas departamentales, agotaron la reglamentación del ejercicio del monopolio de licores, al punto de establecer las minucias del proceso propio de suscripción del contrato de distribución de licores. Además, debe tenerse en cuenta que la misma Asamblea Departamental le encargó a la Secretaría de Hacienda Departamental la función de verificar que se hubieren aportado los documentos señalados en el artículo 59 del Estatuto Tributario dentro del Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 procedimiento para la suscripción de contrato de distribución de licores, así como la tarea de evaluar la viabilidad y conveniencia económica de suscribir el contrato de distribución de licores.

En esa medida, resulta razonable que la Secretaría de Hacienda identifique y requiera la información que estime necesaria para asegurar la utilidad y viabilidad del contrato, pues en tal contexto es precisamente la llamada a determinar las condiciones y los parámetros en los cuales los suscribirá. Conforme a lo anterior, la Sala concluye que no se encuentra demostrado el cargo de falta de competencia formulado en la demanda, toda vez que la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico sí tenía competencia para establecer las condiciones y parámetros para la suscripción de contratos que tienen por objeto la distribución de licores extranjeros.

En consecuencia, en relación con este aspecto, no comparte lo dicho en la sentencia apelada. Sin embargo, ante la conclusión advertida, le corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre el segundo cargo de la demanda, en el cual se alegó que la Secretaría de Hacienda Departamental habría vulnerado las normas superiores al establecer requisitos para la suscripción de los convenios de participación, que exceden los establecidos en la Ley de régimen propio. 5.4.2.2.

Sobre la facultad de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico para señalar los requisitos para suscripción de contratos de participación, en ejercicio del monopolio sobre los licores destilados Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 En este punto la demandante planteó que en la circular 006 demandada la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico estableció requisitos adicionales para la suscripción de contratos de participación adicionales a los previstos en la Ley, razón por la que afirma que violó los artículos 84, 333 y 336 de la Constitución Política23, así como el artículo 1° de la Ley 962 de 200524, y los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 198625 en el que se compilaron los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983. 23 “ARTICULO 84.

Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” “ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados: 1. Reserva legal de permisos, licencias o requisitos. Para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o se encuentren autorizados expresamente por esta.

En tales casos las autoridades públicas no podrán exigir certificaciones, conceptos o constancias. Las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley; ni tampoco podrán solicitar la presentación de documentos de competencia de otras autoridades […]”. 25 “Artículo 121.

De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

Las Intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 La demandante sustenta su alegato en la tesis conforme la cual, como el Decreto 1222 de 1986 no hace referencia “al sinnúmero de requisitos y condiciones mínimas que se pretenden imponer mediante la expedición de la Circular 006 de 2011”26, los requisitos para el ejercicio del monopolio son los siguientes: (1) obtener previamente el permiso del Departamento, y (2) celebrar los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del Departamento en el precio de venta del producto, ya que esto último es a su vez condición para que se conceda el permiso antes referido.

Ahora bien, en este punto la Sala advierte que tampoco le asiste razón a la parte actora pues, conforme se explicó al analizar el cargo sobre la supuesta falta de competencia de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico para dictar el acto acusado, lo cierto es que en los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986 no se señalaron de forma exhaustiva ni taxativa los requisitos específicos para la celebración de los contratos en los que se determina el porcentaje de participación del Departamento del Atlántico con ocasión del consumo de licores destilados en su jurisdicción. Por el contrario, como se ha explicado, el sentido normativo del artículo 123 en realidad apunta a imponer dos condiciones como necesarias para el ejercicio del monopolio sobre licores destilados, esto es, (1) la celebración del contrato de participación entre el productor o que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros. 26 Folio 18 del expediente.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 introductor y el ente territorial, y (2) que el Departamento otorgue permiso respectivo, una vez completado lo primero. Así, cotejando el contenido normativo del artículo 123 y la tesis que expone la demandante a partir de su interpretación de esa disposición, advierte la Sala que el cargo relativo a la ausencia de facultades de la Secretaría de Hacienda se funda en una premisa equivocada, pues la accionante confunde los requisitos establecidos por el legislador para la explotación del monopolio sobre licores destilados en el Departamento del Atlántico, con las condiciones que deben acreditarse en la suscripción de los contratos de participación, pese a que estas últimas no fueron señaladas en las normas superiores que la demandante invoca como infringidas.

Por lo demás, valga reiterar que, como se dijo anteriormente, las condiciones mínimas para la suscripción de contratos de licores extranjeros consignadas en la circular demandada no son contrarias a los términos en que la Asamblea Departamental del Atlántico adoptó el régimen de monopolio de licores en ese ente territorial. Tampoco constituyen exigencias desmedidas que impliquen la anulación del derecho a ejecutar la actividad económica privada de forma libre y, como no es cierto que la cuestión relativa al proceso de suscripción del contrato de distribución de licores haya sido reglamentada de manera detallada en la Constitución o la Ley, no hay lugar a afirmar que la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico impuso exigencias adicionales para el ejercicio de una actividad en contravía de los artículos 84 y 333 la Constitución Política, ni 1° de la Ley 962 de 2005.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Así las cosas, para la Sala no constituye una extralimitación funcional el ejercicio de facultades de reglamentación por parte de la Gobernación del Atlántico, por conducto de su Secretaría de Hacienda, como tampoco la exigencia de información objetiva sobre los contratos a celebrar, que le permita al Departamento tomar decisiones en relación con la posible suscripción de específicos negocios de participación para la producción, distribución y comercialización de licores extranjeros y sin perjuicio de que deban cumplirse con las normas de contratación vigentes. 6.

CONCLUSIÓN Conforme a las anteriores consideraciones la Sala encuentra fundadas las razones de desacuerdo planteadas por la parte demandada en contra de las consideraciones esgrimidas en la sentencia de primera instancia, que en su momento acogió el primer cargo de la demanda. En sentido semejante, analizado el segundo cargo de la demanda, relativo a una supuesta extralimitación funcional por parte de la Secretaría de Hacienda del Atlántico, que no fue estudiado por el a quo, concluye también que no se presentó tal situación, razón por la cual tampoco prospera ese cargo Así las cosas, la Sala revocará el fallo apelado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 7. Otros pronunciamientos 7.1. El despacho tendrá por terminado el poder conferido por el Departamento del Atlántico al abogado Luis Alberto Mendoza Consuegra, en aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del CGP, a cuyo tenor “El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas en el proceso”. 7.2.

En consonancia con lo anterior, habida cuenta del poder que obra en la anotación número 23 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI, se reconocerá personería a la abogada Andrea Carolina Rojas Acuña como apoderada del Departamento del Atlántico, pues tal documento cumple con los requisitos legales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 13 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: TENER POR TERMINADO el poder conferido por el Departamento del Atlántico al abogado Luis Alberto Mendoza Radicado: 08001-2331-000-2011-01120-01 Demandante: CLAUDIA ELIZABETH CÁRDENAS FONSECA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Consuegra, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del Código General del Proceso.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Andrea Carolina Rojas Acuña como apoderada del Departamento del Atlántico, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial a ella conferido.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Con salvamento de voto Con aclaración de voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.