Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: JUDITH RIAÑO CUBIDES Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Reconocimiento de cesantías a docente con el régimen de retroactividad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Judith Riaño Cubides contra la sentencia del 13 de julio de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 15 de junio de 2022, en ejercicio de la acción de tutela, por medio de apoderado judicial, la señora Judith Riaño Cubides pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, que estimó vulnerados por las sentencias del 11 de octubre de 2019 y el 17 de marzo de 2022, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Comprobados como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito que SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B de fecha 17 de marzo de 2022, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F el 11 de octubre de 2019.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente se ORDENE al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar el valor de la cesantía definitiva con retroactividad a la señora JUDITH RIAÑO CUBIDES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.719.530 expedida en Bogotá, tomando como salario base de liquidación la asignación básica correspondiente al año de retiro del servicio.

TERCERA: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar ORDENE al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B para que allegue en su integralidad el expediente de radicado No. 5000-23-42-000-2018-02314-00/01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del tribunal al despacho de origen. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1.

La señora Judith Riaño Cubides laboró como docente oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá. Entre el 23 de febrero de 1989 y el 1° de diciembre de 1992 fue Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculada temporalmente por cuatro periodos y posteriormente fue nombrada en propiedad desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2018. 2.2.

La señora Riaño Cubides solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas correspondientes a los servicios prestados como docente oficial. La entidad mediante Resolución 7216 del 3 de agosto de 2018, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de manera anualizada y sin retroactividad. 2.3.

La demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fomag, para obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con retroactividad, teniendo en cuenta que se vinculó como docente a partir de 1989, por lo que le era aplicable el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.4. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que, por sentencia del 11 de octubre de 2019, denegó las pretensiones.

En concreto, señaló que no era posible tener en cuenta la vinculación de la actora a partir del 23 de febrero de 1989 para efectos de aplicar el régimen de cesantías retroactivas, como quiera que dicha vinculación no se dio sin solución de continuidad, esto es, fue interrumpida. Al respecto, explicó que entre el 30 de noviembre de 1992 y el 8 febrero de 1993 la señora Riaño Cubides no estuvo vinculada y que ello no respondió a las vacaciones escolares, pues estas terminaron el 15 de enero de 1993. 2.5.

Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 17 de marzo de 2022, confirmó la decisión, en general por las mismas razones de la primera instancia. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora Judith Riaño Cubides, de manera preliminar, manifestó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, manifestó que las providencias cuestionadas incurrieron: 3.1.1. En defecto sustantivo, pues, a su juicio, la autoridad judicial interpretó de manera restrictiva las normas que regulan el reconocimiento de las cesantías retroactivas, ya que para el caso de la demandante debía tenerse en cuenta la vinculación temporal de tiempo completo, pues para la época en la que los estudiantes se encuentran en vacaciones no se debe entender como una interrupción del vínculo laboral. 3.1.2.

En desconocimiento del precedente respecto al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con retroactividad, para lo cual citó las sentencias (i) del 23 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, expediente 11001-33-42-047-2016-00612-01; (ii) del 19 de octubre de 2017, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expediente 11001-33-35-007-2015-00508-01;

(iii) del 30 de octubre de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, expediente 11001- 33-35-016-2016-00467-01; (iv) del 9 de septiembre de 2021 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01; (v) del 2 de febrero de 2006 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 0800-1233-1000-1996-11550; y (vi) del 4 de mayo de 2017, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B expediente 08001-23-31-000-2007-00062-01. 4.

Intervenciones 4.1. El Ministerio de Educación Nacional solicitó la desvinculación de la acción de tutela al no ser el responsable de la conducta cuya acción u omisión generó la presunta vulneración alegada. Explicó que la entidad no tiene injerencia sobre las decisiones judiciales que se tomaron en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la demandante adelantó en su contra.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. La Fiduprevisora S. A., en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo.

Sostuvo que no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora y que, además, la demanda no cumple con las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidió que se le desvinculara del proceso, toda vez que considera que carece de legitimación en la causa por pasiva. 4.3.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por sentencia del 13 de julio de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, por falta del requisito de relevancia constitucional, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario. 5.2.

Que, en todo caso, “(…) a la actora no le asiste razón en que sus cesantías definitivas deben liquidarse con base en el régimen retroactivo, toda vez que su vinculación al servicio docente se dio sin solución de continuidad únicamente desde 1993, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Cabe aclarar que no es relevante que haya sido vinculada en propiedad a través de la Resolución No. 202 del 1° de febrero de 1993 y que su posesión haya tenido lugar hasta el 8 de febrero de 1993 debido a una sobrecarga administrativa pues, de todas formas, con base en lo dicho en los anteriores acápites, no es posible tener en cuenta los periodos comprendidos entre 1989 y 1992 para efectos de reconocer y pagar las cesantías definitivas con retroactividad”.

Adicionalmente, explicó que no se presentó desconocimiento del precedente pues, “fue con base en esa jurisprudencia que la subsección accionada decidió negar la reliquidación del auxilio de cesantías a favor de la accionante”. 5.3. Finalmente, se debe advertir que uno de los magistrados que conformaron la Sala salvó el voto, pues, a su juicio, cuando una tutela se declara improcedente por falta del requisito de relevancia constitucional “(…) no hay razones para examinar el fondo de la controversia ni mucho menos para explicar el por qué se debe negar la solicitud de amparo, como se hizo en este caso (…)”. 6.

Impugnación 6.1. La señora Judith Riaño Cubides impugnó la sentencia del 13 de julio de 2022. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se concediera el amparo solicitado. Para el efecto, insistió en los argumentos propuestos en el escrito de tutela y, específicamente, señaló que para el caso de la demandante no existió solución de continuidad entre las vinculaciones temporales y el nombramiento en propiedad ya que estas se dan con ocasión al año lectivo escolar. 6.2.

Adicionalmente, solicitó que se tuviera en cuenta (i) la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 de 2016, expediente 23001233300020130026001 (0088-15), en la que aduce “se determinó que respecto de la labor docente se ha concluido que no se trata de una labor autónoma, puesto que cierto es que, deben cumplir instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro educativo de las secretarias de educación y del ministerio; se someten permanentemente a la inspección y vigilancia de las autoridades educativas y; desarrollan su actividad según horario académico de los establecimientos, de manera que en aplicación del principio de realidad sobre las formas merecen especial protección del Estado”, y (ii) la sentencia dictada por el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, expediente 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16), en el cual se analiza “la solución de continuidad en detalle, ahondando en el caso particular, de manera tal que, aunque la interrupción temporal entre los contratos es Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de finales de noviembre a febrero, al ser la demandante docente, se toma ese periodo como la vacancia escolar, lo que permitía que según el principio de realidad sobre las formas, esos intervalos de tiempo no generaran solución de continuidad por tratarse de una situación fáctica especial”.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»3. 2.

Planteamiento del problema jurídico y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, lo primero que debe decidirse es si el a quo acertó al desestimar la procedencia de la tutela interpuesta por Judith Riaño Cubides, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. 2.2. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.2.1.

En ese sentido, la Corte Constitucional4 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 3 SU-573 de 2017. 4 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.2.2.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que la señora Judith Riaño Cubides propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.3.1.

Si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate, respecto de si procedía la reliquidación y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al haberse vinculado como docente antes de la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.

Veamos. 2.4. En el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario la demandante adujo: Motivos de inconformidad: Liquidación de la cesantía con retroactividad: Ley 91 del 28 de 1989 Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FNPSM- precise el marco normativo que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales nacionales y nacionalizados, mantuvo el sistema de liquidación de cesantías que se venía aplicando a los docentes nacionales.

A la vez esta norma, reafirmo que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 se les pagara un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año (Sistema de cesantías retroactivas).

De igual manera, esta Ley estableció una nueva fórmula de liquidación de cesantías para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma, al determinar que el FNPSM reconocerá y pagará a estos docentes un interés anual sobre saldos de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.

(Sistema de cesantías anuales acumuladas con pago de intereses). Fundamento jurisprudencial: En sentencia del 10 de febrero de 2011 la Sala de lo Contencioso Administrativa Sección Segunda Subsección "B" del Consejo de Estado, radicado No. 52001-23-31-000-2006-01365-01(0088 - 2010), Consejo ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, índico: (…) Para el reconocimiento de las cesantías con retroactividad se debe tener en cuenta la vinculación temporal tiempo completo: en reciente jurisprudencia emitida el día 23 de agosto de 2018, por la Subsección "D" de la SECCION SEGUNDA del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, con ponencia del Honorable magistrado Cerveleón Padilla Linares dentro del proceso N° 110013342047201600612-01 demandante Rosa María Martínez Morales, al entrar a analizar el problema Jurídico del reconocimiento y pago de las Cesantías con RETROACTIVIDAD de los Docentes oficiales vinculados con "tiempos temporales, tiempo completo" por periodos atados al calendario escolar anteriores a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, precisó: (…) Así mismo en la referida sentencia, al referirse a los tiempos de vinculación, así fueran en calidad de "docente temporal de tiempo completo" al prestarse en la época del año lectivo en que los estudiantes se encuentran en las instituciones educativas, no se debe entender que hay una interrupción de vínculo laboral tal y como se observa en sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A" del 02 de febrero de 2006, radicado 080012331000199611550(4250- 2005) demandante: Irina del Rosario Ruiz Baena, con Ponencia del Magistrado Alberto Arango Mantilla y en reciente sentencia del 04 de mayo de 2017 con ponencia de la Magistrada Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación N 2007 - 00062-01 (1736-15).

También bajo similares argumentos, en providencia emitida por el Honorable Tribunal administrativo de Cundinamarca sección Segunda, Subsección "A" de fecha 19 de octubre de 2017, con ponencia del Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, dentro del proceso radicado con el N° 110013335007201500508-01, mediante el cual, revoco la sentencia de primera instancia y accedió a las pretensiones de la demanda y ordeno liquidar y pagar las cesantías del demandante con retroactividad. 2.4.1.

Por su parte, en la demanda de tutela, la señora Judith Riaño Cubides sostuvo lo siguiente: (…) La decisión adoptada por el Honorable Tribunal es Errónea puesto que para el reconocimiento de las cesantías con retroactividad se debe tener en cuenta la vinculación temporal tiempo completo, ya que se debe tener en cuenta los tiempos otorgados por el calendario escolar tan es así que en Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia emitida el día 23 de agosto de 2018, por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo De Cundinamarca, con ponencia del Honorable magistrado Cerveleón Padilla Linares dentro del proceso No. 1100133420472016000612-01 demandante Rosa María Martínez Morales, al entrar a analizar el problema jurídico del reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad de los docentes oficiales vinculados con “tiempos temporales, tiempo completo” por periodos atados al calendario escolar anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, precisó: (…) Así mismo en la referida sentencia, al referirse a los tiempos de vinculación, así fueran en calidad de “docente temporal de tiempo completo” al presentarse en la época del año lectivo en que los estudiantes se encuentran en las instituciones educativas, no se debe entender que hay una interrupción de vínculo laboral tal y como se observa en sentencias del Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección “A” del 02 de febrero de 2006, radicado 0800123310001996611550 (4250- 2005) demandante: Irina del Rosario Ruíz Baena, con Ponencia del Magistrado Alberto Arango Mantilla y en reciente sentencia del 04 de mayo de 2017 con ponencia de la Magistrada Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación No. 2009-00062-01 (1736-15)” (…) La sentencia de unificación SUJ-025-S2-2021 de fecha 09 de septiembre de 2021, emitida por el Honorable Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, demandante Gloria Luz Manco Quiroz, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), a través de la cual se vislumbran los criterios para identificar la existencia de una relación encubierta, con fundamento en una subordinación continuada, conforme al derecho sustancial que prevalece en las relaciones laborales en beneficio del trabajador. 2.5.

Como se ve, la demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto de si las cesantías definitivas de la demandante debían liquidarse con el régimen retroactivo o no, asunto que ya fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 17 de marzo de 2022, que, en lo que interesa, consideró: 2.3.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos (…) El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: (…) En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que se acojan al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, previó el siguiente procedimiento: (…) Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20167, en la cual se señaló: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.” Conforme con lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado, extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

(…) 2.3.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes: el legislador dispuso en la Ley 43 de 1975, que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías. 7 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

(…) Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibidem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”8.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018, se señaló que, a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: (…) Es así como el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

Por lo que, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal9 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de fecha 7 de marzo de 2018, se observa que la demandante prestó sus servicios como docente, bajo la modalidad de vinculación temporal tiempo completo, al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá (ff. 8 – 9), así: - Del 23 de febrero al 3 de diciembre de 1989 - Del 22 de enero al 3 de diciembre de 1990 - Del 21 de enero al 2 de diciembre de 1991 - Del 21 de enero al 1 de diciembre de 1992 La señora Judith Riaño Cubides fue nombrada como docente en propiedad al servicio del Distrito Capital de Bogotá, a través de la Resolución 202 del 1 de febrero de 1993, con fecha de posesión a partir del 8 de febrero de 1993 (f. 9).

(…) En virtud de lo anterior, se advierte que, si bien la demandante prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, dichas vinculaciones tuvieron el carácter de temporales, lo cual no comporta permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y discontinuas, por lo que existió una solución de continuidad de la relación laboral cuando la demandante terminó el cubrimiento del cargo e iniciara otro en una fecha posterior.

Así se estableció del certificado allegado al expediente, en el que se pudo constatar que entre cada vinculación temporal transcurrió un lapso de 1 mes y 20 días en el primer caso (3 de diciembre de 1989 al 22 de enero de 1990), 1 mes y 19 días, en el segundo caso (3 de diciembre de 1990 al 21 de enero de 1991), y un mes y 20 días, en el tercer caso (2 de diciembre de 1991 al 21 de enero de 1992), motivo por el cual no existe certeza de la continuidad entre estos y el cargo del cual la demandante tomó posesión el 8 de febrero de 1993, pues fue a partir de esta fecha que prestó sus servicios sin interrupción sin que implique la culminación del vínculo laboral.

Esta Corporación, en un caso de similar al presente, aclaró que: “la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al 8 Cita original. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). 9 Cita original.

Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.

Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación10, al sostener que: (…) Por consiguiente, la Sala reitera que la demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia en el 8 de febrero de 1993, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. De igual forma, esta Corporación no encontró demostrado que en el curso del proceso se haya demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal realizada por la demandante, fueron con ocasión a licencias, enfermedad, accidentes de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conlleve de manera inexorable a la solución de continuidad de la relación laboral.

Advierte la Sala, que el auxilio de las cesantías reconocidas a la demandante, fueron liquidadas durante el período comprendido entre 1993 a 2017, esto es, en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que se reitera, que el sistema que corresponde para liquidar la prestación es el anualizado, ante la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales bajo la modalidad de temporales, más aún, cuando estos tiempos, fueron debidamente reconocidos y liquidados una vez terminado cada período, conforme a las pruebas que obran dentro del plenario.

Unido a lo anterior, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado. Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. 2.6.

Así, queda demostrado que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo que realmente se observa es la inconformidad de la demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural respecto al régimen de cesantías aplicable al caso concreto. 2.6.1.

De hecho, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se logra advertir con claridad que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respondió las inconformidades propuestas por la demandante en el recurso de apelación y con fundamento en las normas y la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que a la señora Riaño Cubides no le era aplicable el régimen de cesantías retroactivas ya que fue vinculada con posterioridad a la entrada de la Ley 91 de 1989. 2.6.2.

Conviene recordar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa y que, por tanto, no puede utilizarse para reabrir debates resueltos por los jueces ordinarios. Y, aunque la parte demandante alegó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a la seguridad social, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6.3.

La Sala debe precisar que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela son más estrictos cuando se cuestiona una decisión expedida por un órgano de cierre, como ocurre en este caso, que se acusa una providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Así lo explicó la propia Corte Constitucional, en la sentencia T-398 de 2017: Cuando se trata de una acción de tutela contra una providencia de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en manifestar que los requisitos de procedibilidad son más estrictos, pues se trata de decisiones judiciales de los órganos de cierre de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, quienes se encargan de unificar jurisprudencia. Por ello, “la tutela contra providencias judiciales de las Altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige 10 Cita original.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Número interno: 1004-2007. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03274-01 Demandante: Judith Riaño Cubides 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 2.7.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por la demandante. 2.8. Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia de tutela de primera instancia acertó al concluir que la acción de tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO