Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de controversias contractuales en el que se revocó la condena en abstracto y se fijó en términos concretos. Defectos fáctico y violación directa de la Constitución SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Edinson Rafael Cabas Díaz, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, con el fallo de 4 de noviembre de 2022, mediante el cual la autoridad judicial accionada modificó el fallo de primera instancia, en el marco de la acción de controversias contractuales que inició contra el municipio de Chiriguaná, Cesar, en el sentido de revocar la condena en abstracto ordenada y condenar a la entidad territorial demandada a pagar la suma de $45’183.960.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante manifestó que junto con la empresa Cabincol Ltda y el señor Fredy Meza Daza, como integrantes del Consorcio C&M, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del municipio de Chiriguaná, en el que solicitaron que i) se declarara la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de obra No. 161 de 2007; ii) que se declarara que el municipio de Chiriguaná incumplió el contrato de obra No. 161 de 2007; iii) que se declarara que en virtud de la ejecución del referido contrato que produjo un desequilibrio de la ecuación contractual a causa de la entidad contratante y iv) que como consecuencia de la anterior declaración se condenara a la entidad territorial a pagar la suma de $ 1.627.042.627.

Sostuvo que la demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Cesar, que por sentencia de 11 de febrero de 2016, resolvió declarar la nulidad parcial del acta de liquidación bilateral del contrato, declarar el incumplimiento por parte del municipio de Chiriguaná del contrato de obra pública No. 161 de 2007, declarar que en virtud de la ejecución del primer contrato mencionado, suscrito Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre el Consorcio C&M y el municipio de Chiriguaná, se produjo un desequilibrio de la ecuación financiera del contrato en perjuicio del contratista, y condenar en abstracto a pagar a favor de la parte actora el valor del desequilibrio contractual ocurrido en virtud de la ejecución del precitado contrato de obra pública.

Indicó que en contra de esa decisión presentó recurso de apelación que correspondió al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que en sentencia de 4 de noviembre de 2022 modificó el fallo impugnado en el sentido de declarar que “los incumplimientos imputables al municipio de Chiriguaná causaron unos perjuicios a los demandantes consistentes en los sobrecostos asociados a la mayor permanencia en obra que le es imputable al demandado”, y de condenar a esa entidad territorial a pagar a favor de la parte actora, la suma de $45’183.960.

Por último, expresó que la decisión indicó que “(…) los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de una parte del contrato deben ser ciertos, personales y directos, no puramente eventuales, indirectos o hipotéticos; por tanto, para emitir una condena no basta con que se encuentre probado el incumplimiento, sino que el daño, con las características mencionadas, debe estar plenamente probado.

La Sala coincide con el Tribunal en cuanto a que el dictamen no puede ser tenido en cuenta como prueba de los sobrecostos que se reclaman en la demanda, no porque no se hubieren adjuntado los libros de contabilidad del Consorcio –tema que será retomado más adelante–, sino porque al analizar su contenido no se encuentra que el perito hubiere realizado un ejercicio exhaustivo y detallado que explique sus conclusiones, ni da cuenta de los fundamentos fácticos o científicos que lo condujeron a ellas, como lo exige la ley (art. 226, CGP)”. 2.

Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela en defensa del derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por el fallo de 4 de noviembre de 2022, mediante el cual la autoridad judicial accionada modificó el fallo de primera instancia, que había condenado en abstracto en el marco del medio de control de controversias contractuales que promovió contra el municipio de Chiriguaná, Cesar, en el sentido de condenarlo a pagar la suma de $45’183.960.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que el fallo objetado incurre en i) defecto fáctico, por cuanto, a su juicio, “la decisión que tomó el H. Consejo de Estado está huérfana de soporte probatorio, dado que no hubo prueba alguna que le permitiera a aquel inferir la liquidación de perjuicios realizada”.

Sobre el particular, agregó que si el Consejo de Estado hubiere tomado en cuenta el informe pericial aportado por la parte demandante, “habría obtenido un resultado similar al que nosotros presentamos en el respectivo informe, pero el obtener un valor totalmente aislado, lo que arroja como resultado es que se desconoció o no se tomó en cuenta el informe pericial aportado”.

Adujo que en el caso se contraría el principio de la libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 176 del Código General del Proceso, “y parece que por el contrario se aplica el sistema probatorio llamado tarifa legal, como quiera que se ignoran los demás elementos probatorios que obran dentro del expediente y que fueron tenidos en cuenta para la determinación de los valores correspondientes a las pretensiones de la demanda”.

Finalmente, señaló que la anterior situación configura también un defecto por ii) violación directa de la Constitución, en tanto, sostuvo, “al no rituarse el proceso Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme a las normas que lo regulan, se infringe el artículo 29 de la Carta Política en la medida en que el debido proceso no se observó a plenitud.

Nótese que la prueba (informe pericial aportado por el demandante) no fue valorada, y por ende dicha omisión incide drásticamente en el resultado final”. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: Que se tutele el derecho fundamental al Debido Proceso de los señores EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ, en calidad de Representante Legal de CABONCOL LTDA y miembro del CONSORCIO C & M y FREDDY MEZA DAZA, en calidad de miembro del CONSORCIO C & M, que fue vulnerado en la providencia del 4 de noviembre de 2022, proferido por el H. Consejo de Estado.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia de fecha 04 de noviembre de 2022, proferida por el H. Consejo de Estado, y en su lugar, se ordene dictar una sentencia de reemplazo, en la cual se condene a la entidad demandada al pago de los valores correspondientes a la mayor permanencia en obra causados en los 44 meses, 15 días de suspensión y que la condena pretendida sea proferida en concreto.

En ese orden de ideas, en la nueva providencia se acceda a las pretensiones contenidas en la demanda, declarando así, (i) la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de obra No. 161 de 2007; (ii) que se declare que el municipio de Chiriguaná incumplió el contrato de obra No. 161 de 2007 y (iii) se declare que se produjo el desequilibrio económico del contrato de obra No. 161 de 2007 y en consecuencia se conceda su restablecimiento”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de controversias contractuales radicado con el Nº 2014-00069-01, actor: Edinson Rafael Cabas Díaz y otros. 5. Trámite procesal Por auto de 30 de mayo de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora requirió al señor Edinson Rafael Cabas Díaz para que allegara el certificado de existencia y representación legal que lo acreditara como representante legal de Cabincol LTDA., para interponer la presente acción de tutela.

Luego de que se diera cumplimiento al anterior requerimiento, por medio de auto de 6 de julio de 2023, se admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, al Tribunal Administrativo del Cesar, al municipio de Chiriguaná y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 69381 a 69386, todos de 13 de julio de 2023, con el fin de notificar a las partes 1. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” El magistrado ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud por falta de cumplimiento del requisito 1 El auto admisorio fue notificado a los correos electrónicos, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, estephanie_pozo@hotmail.com; fremeda22@gmail.com; edinsoncabasdiaz@gmail.com, notifmmarin@consejodeestado.gov.co; kdiazl@consejodeestado.gov.co; cmartinezg@consejodeestado.gov.co; notifmvelasquez@consejodeestado.gov.co; notificacionjudicial@chiriguana-cesar.gov.co, ces3secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co, tutelastacsr@cendoj.ramajudicial.gov.co; sectriadm@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadmincsr@notificacionesrj.gov.co; sectriadm@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de relevancia constitucional, en tanto, adujo, se evidencia que los accionantes pretenden convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario por no estar de acuerdo con la decisión de cierre en segunda instancia. Sostuvo que si bien el eje de inconformidad de los accionantes se centra en que, a su juicio, la Sala dejó de valorar en su integridad el dictamen pericial que se aportó con la demanda de controversias contractuales para acreditar los valores que pidieron les fueran reconocidos y que, de haberlo hecho, el valor de la condena se hubiere aproximado al de dicha experticia, la realidad es que la decisión en cuestión fue minuciosa en el análisis de la prueba pericial a la que alude la demanda de tutela, y en todas las demás que obraron en el expediente y que soportaron la decisión objetada.

Afirmó que en los párrafos 64 a 71 de la sentencia cuestionada se pueden observar las razones por las cuales se concluyó que el dictamen pericial rendido no ofrecía credibilidad, porque “en resumidas cuentas, no cumplía con los requisitos exigidos en la ley procesal para ello. Adicionalmente, en cumplimiento de las tareas que corresponden al juez, en el mismo texto de la sentencia se dejó sentado que el hecho de que no fuera posible otorgar mérito probatorio a las conclusiones de perito no suponía, automáticamente, que debieran negarse las pretensiones de la demanda, sino que imponía que se pasaran a analizar los otros medios probatorios que obraran en el proceso y que estaban destinados a acreditar los sobrecostos por los cuales se reclamó indemnización (párrafo 72), tarea que se abordó, de manera puntual y específica, en las siguientes 20 páginas del proyecto y que arrojó el resultado que finalmente reconoció a la parte actora”.

Para terminar, refirió que lo que se evidencia es que la acción de tutela instaurada no se basa en el desconocimiento del derecho al debido proceso de los actores, sino en su inconformidad con la decisión a la que se arribó motivadamente en la sentencia, sobre la base de considerar que tenía derecho a que se reconociera a favor de los actores un valor mayor al que se encontró acreditado en el proceso, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional. 6.2.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 4 de noviembre de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada modificó el fallo favorable de primera instancia en el sentido de condenar al municipio de Chiriguaná a pagar la suma de $45’183.960 -no en abstracto-, en el marco del medio de control de controversias contractuales que impetró contra dicha entidad territorial, incurre en i) defecto fáctico, por la falta de valoración del informe pericial aportado al proceso, lo que determinó que “la decisión que tomó el H. Consejo de Estado está huérfana de soporte probatorio, dado que no hubo prueba alguna que le permitiera a aquel inferir la liquidación de perjuicios realizada” y en ii) violación directa de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución, en específico del artículo 29 de la Carta Política, “en la medida en que el debido proceso no se observó a plenitud”. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin 2 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución14. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela cumple el requisito de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneró al accionante el derecho fundamental al debido proceso, con la sentencia de 4 de noviembre de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, modificó el fallo que accedió a las pretensiones del medio de control de controversias contractuales que promovió contra el municipio de Chiriguaná, en el sentido de revocar la condena en abstracto ordenada y condenar a la entidad territorial demandada a pagar la suma de $45’183.960.

En el caso, se observa que la solicitud cuenta con la debida carga argumentativa y propone un debate relativo a la falta de valoración de una prueba que determinaría el sentido del fallo, discusión que no pudo ser ventilada al interior del proceso ordinario dado que en la decisión de primera instancia no hubo condena en concreto. Así mismo, (ii) el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues en el proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la sentencia de 11 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar;

(iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico el 23 de noviembre de 2022 y la acción de tutela se presentó el 23 de mayo de 2023, esto es, cinco (5) meses y veintiocho (28) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación 17 y la Corte Constitucional 18;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 18 Sentencias T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-619 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2.

La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora 4.2.1. El accionante sostiene que la sentencia de 4 de noviembre de 2022, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado modificó el fallo de primera instancia en el sentido de condenar al municipio de Chiriguaná a pagar la suma de $45’183.960, incurre en i) defecto fáctico, por la falta de valoración del informe pericial aportado al proceso, lo que determinó que “la decisión que tomó el H. Consejo de Estado está huérfana de soporte probatorio, dado que no hubo prueba alguna que le permitiera a aquel inferir la liquidación de perjuicios realizada” y en ii) violación directa de la Constitución, en específico del artículo 29 de la Carta Política, “en la medida en que el debido proceso no se observó a plenitud”. 5.2.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución19, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 20.

Es decir, que dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales.

De manera reciente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-168 de 202321, recordó los supuestos en los que, eventualmente, se puede configurar esta anomalía. Al respecto, sostuvo: “El defecto fáctico se configura cuando la decisión judicial se adopta con fundamento en un estudio probatorio abiertamente insuficiente, irrazonable o 19 Sentencia T-781 de 2011.

M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 20 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 21 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co arbitrario.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico tiene una dimensión positiva y otra negativa. El defecto fáctico en su dimensión negativa se presenta cuando el juez omite por completo la práctica o valoración de pruebas ‘determinantes para resolver el caso’. Por su parte, el defecto fáctico en la dimensión positiva se configura en aquellos casos en los que la valoración de las pruebas es “manifiestamente irrazonable”.

La Corte Constitucional ha indicado que esto ocurre, entre otras, cuando el juez ‘decide conforme a elementos probatorios que, por disposición de la ley, no conducen a demostrar el hecho sobre el cual se fundamenta la decisión’”. 4.2.2. Del estudio del expediente ordinario allegado como prueba a este trámite constitucional, la Sala observa que, en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar concluyó que el acta de liquidación bilateral debía ser anulada parcialmente, porque el municipio demandado incumplió el contrato, lo que generó un desequilibrio financiero que daba lugar a la indemnización de los perjuicios a favor de los demandantes.

Luego de que los demandantes interpusieran recurso de apelación, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado indicó que no era posible dar por sentado que los daños que alegaba la parte actora estuvieran demostrados ni que ascendieran a la suma indicada por el perito, por cuanto el dictamen no era sólido, claro ni exhaustivo.

Sobre este último particular, indicó: “63. De entrada, la Sala advierte que, para probar el daño, es imprescindible acreditar la mayor erogación; de manera que, sin su demostración resultaría imposible acceder a las pretensiones indemnizatorias de la demanda, y tampoco emitir una condena en abstracto, en la medida que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193 del CPACA y 283 del CGP, tal incidente está dispuesto para determinar la cuantía del perjuicio, lo que supone que previamente en la sentencia se ha establecido la existencia de un daño cierto, personal y directo –por ser un elemento de la responsabilidad–, que, se reitera, en este caso sólo podía acreditarse demostrando las mayores erogaciones en las que afirman los demandantes haber incurrido. 63.1.

La anotada precisión permite a la Sala anticipar que no es posible acceder a la solicitud subsidiaria de la demandante en la medida que de acceder a ello lo que se estaría trasladando al incidente no sería la mera cuantificación del perjuicio, sino la acreditación misma del daño –cuya demostración fue debatida por el demandado–, esto es, la determinación de la responsabilidad contractual, lo cual, se insiste, es propio del fallo y presupuesto del incidente de liquidación de perjuicios. 64.

Precisado lo anterior, se pasa a analizar si el daño se encuentra acreditado. Como el Consorcio insiste en que se dé mérito probatorio al dictamen pericial que se aportó con su demanda, el cual, eventualmente, de llenar los requisitos que la ley impone, podría acreditar el daño que el demandado niega, la Sala procederá primero a analizar los cargos de la apelación de los demandantes que están dirigidos a que se otorgue credibilidad a las conclusiones del perito. 65.

El a quo señaló que no era posible emitir una condena en concreto porque el dictamen partió de premisas erradas para el cálculo de los perjuicios en tanto los sobreestimó al incluir un periodo de permanencia en obra mucho mayor al que se consideró que era atribuible al Municipio y, además, porque no se aportaron los libros de contabilidad del Consorcio en soporte de los cálculos y valoraciones realizados por el perito. 66.

La Sala coincide con el Tribunal en cuanto a que el dictamen no puede ser tenido en cuenta como prueba de los sobrecostos que se reclaman en la demanda, no porque no se hubieren adjuntado los libros de contabilidad del Consorcio –tema que será retomado más adelante–, sino porque al analizar su contenido no se encuentra que el perito hubiere realizado un Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio exhaustivo y detallado que explique sus conclusiones, ni da cuenta de los fundamentos fácticos o científicos que lo condujeron a ellas, como lo exige la ley (art. 226, CGP). 67.

En efecto, en lo que concierne a los valores de reajuste de precios que se calcularon, el perito se limitó a actualizar el valor de todas las actas de obra suscritas durante el contrato según el ICCP, como si el solo paso del tiempo y las variaciones de dicho índice económico fuera suficiente para tener por establecido que, efectivamente, el contratista incurrió en esos mayores costos que calculó. No discriminó ni explicó por qué actualizó todas las actas de obra, aspecto determinante si se tiene en cuenta que bien pudo haber ocurrido que algunas se suscribieran y ejecutaran durante el plazo inicialmente previsto del contrato o que, habiéndose entregado un anticipo, los insumos, o algunos de ellos, se hubieren adquirido antes de la variación del índice de precios que utilizó. El perito tampoco se refirió, siendo determinante hacerlo, a la forma en que se calcularon los precios del contrato, y las variantes que tuvo en cuenta el contratista para formular los de su propuesta, aun cuando era esta comparación la que podía llevar con certeza a establecer si el contratista, en efecto, incurrió en costos mayores a los que inicialmente proyectó. 68.

En lo que concierne a los valores que calculó por costos de administración, el perito se limitó a señalar que se sumaron los costos y gastos que el contratista hizo ‘mientras estuvo vigente el vínculo contractual’, para lo cual tuvo en cuenta ‘los comprobantes de egreso, cuentas de cobro, contratos de arrendamiento, facturas, papelería, fotocopias etc, elementos que siempre estuvieron al servicio de la obra durante el plazo del contrato’.

Sin embargo, no se halla en el dictamen una explicación que permita deducir con claridad cuáles habrían sido los fundamentos técnicos o científicos que lo llevaron a tomar como sobrecostos todos y cada uno de los egresos que se reportaron en los documentos anexos a la experticia y tampoco los que lo condujeron a afirmar que todos aquellos correspondieran a elementos que hubieran estado disponibles por todo el tiempo que se extendió el plazo del contrato. 69.

Adicionalmente, como señaló el a quo –y no fue refutado en la apelación– el ejercicio que hizo el perito se limitó a sumar de manera general los gastos en que se habría incurrido durante las 4 suspensiones y las 2 prórrogas, sin discriminar el valor que se habría generado en cada uno de esos periodos ni identificar los soportes pertinentes para cada caso, aun cuando, bien pudo ocurrir, que los costos en los que incurrió el Consorcio hubieren podido ser mayores o menores en cada periodo de suspensión y/o prórroga, aspecto relevante teniendo en cuenta que, como concluyó el Tribunal, el Municipio sólo debe responder por los perjuicios que se hubieren causado durante las suspensiones Nos. 2 a 4, si es que se encontraran probados.

(…) 71. Por todo lo anterior, la Sala concluye, en línea con lo resuelto por el a quo, que no es posible, con base en el dictamen, dar por sentado que los daños que alega la parte actora le fueron causados estén demostrados y asciendan a la suma indicada por el perito, en la medida que, por las razones antedichas, el dictamen no es sólido, claro y exhaustivo, pues no da cuenta, con esas características, del fundamento de sus conclusiones.

Se agrega que, incluso, si se pasara por alto este aspecto, en todo caso la sumatoria de los soportes que se trajeron al proceso no sería suficiente para establecer el valor por el que debe responder el Municipio, esto, por las razones que se expresarán cuando se haga alusión a tales documentos. 72. Ahora bien, el hecho de que, por las antedichas razones no sea posible otorgar mérito probatorio a las conclusiones del perito, no supone, per se, que se deban negar las pretensiones de la demanda, por cuanto en el proceso obran otros medios de prueba destinados a acreditar los sobrecostos por los cuales se reclama indemnización, los cuales, por tanto, deben ser analizados.

Tales medios de prueba consisten en distintos soportes de contabilidad, como comprobantes de egreso, facturas, nóminas, cuentas Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cobro, recibos, entre otros” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Conforme con lo anterior, la Sala vislumbra que en la sentencia objeto de reproche constitucional la autoridad judicial accionada explicó las razones por las que no tendría en cuenta el dictamen pericial aportado, esto es, porque consideró que el perito no realizó un ejercicio exhaustivo y detallado que explicara sus conclusiones, ni dio cuenta de los fundamentos fácticos o científicos que lo condujeron a ello, lo que para la Sala descarta la configuración del defecto fáctico alegado, en tanto la prueba supuestamente omitida sí fue valorada, al punto que se descartó su valor probatorio.

Es decir, contrario a lo afirmado por el demandante, se observa que en el caso se valoró el dictamen pericial aportado, del que se concluyó que no explicaba cuáles eran los fundamentos técnicos o científicos que lo llevaron a tomar como sobrecostos todos y cada uno de los egresos que se reportaron en los documentos anexos a la experticia y tampoco los que lo condujeron a afirmar que todos aquellos correspondieran a elementos que hubieran estado disponibles por todo el tiempo que se extendió el plazo del contrato, lo que para la Sala constituye un análisis suficiente para justificar la decisión que se objeta.

Así las cosas, la Sala observa que la autoridad judicial accionada edificó la condena decretada con base en la falta de los fundamentos fácticos y científicos del dictamen pericial aportado, lo que desatendía los requisitos contenidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, lo que no puede considerarse vulnerador de los derechos fundamentales invocados, y que no fue óbice para acceder a la condena de los perjuicios reclamados con sustento en otros elementos de prueba que obraban en el expediente, en un monto que ciertamente no satisfizo lo pretendido por la parte actora en el proceso ordinario, cuestión que escapa del ámbito del análisis que debe realizar el juez constitucional.

En definitiva, el defecto fáctico en su dimensión negativa por la falta de valoración del dictamen pericial allegado al proceso de controversias contractuales no se configura, en tanto como quedó evidenciado la autoridad judicial accionada no omitió la valoración de ese medio de prueba, por el contrario le dio un lugar protagónico en la valoración probatoria que realizó en el marco de su autonomía judicial, lo que se enmarca en el principio de persuasión probatoria y en las reglas de la sana crítica y la experiencia, que en modo alguno se opone a la garantía del derecho fundamental al debido proceso.

Por las razones expuestas, la Sala denegará las pretensiones de la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Edinson Rafael Cabas Díaz, por conducto de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, por las razones aquí expuestas. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02756-00 Demandante: EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN