Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01022-00 Demandante: GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial.
Defectos fáctico y de desconocimiento de precedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la solicitud de amparo formulada por el señor Germán Darío Rodríguez López de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Germán Darío Rodríguez López, por intermedio de apoderado judicial, mediante escrito enviado por correo electrónico el 9 de febrero de 2022, al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al “debido proceso, acceso a la administración de justicia, violación al principio de justicia material, prevalencia del derecho sustancial y exceso de ritual manifiesto”.
Las referidas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de las sentencias de 18 de enero de 2016, del Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, que negó las súplicas del contencioso y de 12 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se confirmó la decisión de primera instancia, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, el cual se identificó con el radicado número 19001-33-33-005-2013-00027-00/01. 1.2.
Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones son las siguientes: “Primera: Amparar los derechos fundamentales al señor Germán Darío Rodríguez López consagrados en la Constitución Política, entre otros el derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia, violación al principio de justicia Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co material, prevalencia del derecho sustancial y exceso de ritual manifiesto en actuación judicial dando lugar al defecto fáctico por vía de hecho.
Segunda: Dejar sin efectos la sentencia de primera instancia N° 002 del 18 de enero de 2016 del Juzgado 5° administrativo del circuito de Popayán, y sentencia de segunda instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca N° 101-2021, proferida el 12 de agosto de 2021 en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado contra La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, notificada en agosto 20 de 2021, ejecutoriada en agosto 27 de 2021, radicación N° 19001- 33-33-005-2013-00027-00 Tercera: En su lugar, dictar sentencia de reemplazo u ordenar lo pertinente a los accionados, ya fuese dictando nueva sentencia acorde a la decisión que se adopte en la acción de tutela (Sic para toda la cita) 1.3.
Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1.3.1. El señor Germán Darío Rodríguez López, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de controvertir la legalidad los actos administrativo mediante los cuales se dispuso su retiro del servicio como soldado profesional, por facultad discrecional.
Al respecto, las pretensiones en concreto, fueron las siguientes: “2.1. Declárese nulo el acto administrativo complejo contenido en la orden administrativa de personal –OAP- # 1187 emanada del Comando del Ejército Nacional con novedad fiscal para el 30 de Marzo de 2012, por la cual retira del servicio activo de las Fuerzas Militares al soldado profesional GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ mediante facultad discrecional, suscrita por el Brigadier General Fernando Cabrero Artunduaga, Jefe desarrollo humano Ejército y el Coronel Carlos Iván Moreno Ojeda, Director personal Ejército Nacional y otros (folio 3). 2.2.
Se declare nula la notificación personal fechada Marzo 22 de 2012 del Comandante del Batallón de alta montaña # 4 “BG. Benjamín Herrera Cortés”, suscrita por el Sargento Viceprimero Marco Fresneda Castillo, Jefe recursos humanos Batallón de alta montaña # 4, y Teniente Coronel Oscar Mier Granda, comandante Batallón alta montaña # 4 “BG.
Benjamín Herrera Cortés en la que se manifiesta que “…mediante la orden administrativa de personal –OAP- # 1187 de Marzo 30 de 2012 se retira del servicio activo Fuerzas Militares al mencionado soldado profesional por la causal determinación del Comandante de la Fuerza, novedad fiscal 30 de Marzo de 2012” (folio 4). 2.3. Se declare nulo el oficio # 01454-21022012 del Comandante del Batallón de alta montaña # 4 del 21 de Febrero de 2012, según consta en la orden administrativa de personal –OAP- # 1187, acta en la que se expresa que “…de acuerdo a la orden administrativa de personal # 1187 de Marzo 30 de 2012, por medio de la cual retira del servicio activo Fuerzas Militares a mencionado soldado profesional por la causal determinación del comandante de la fuerza…”, acta de notificación suscrita por el Sargento Viceprimero Marco Fresneda Castillo, Jefe de recursos humanos Batallón de alta montaña # 4 “Gral.
Benjamín Herrera Cortés”, y por el Teniente Coronel Oscar Mier Granda, comandante Batallón alta montaña # 4 “Gral. Benjamín Herrera Cortés” y quien es notificado, el soldado profesional GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ, Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oficio que jamás le fue dado a conocer al actor y tampoco fue entregado a pesar de ser solicitado por medio de diversos derechos de peticiones (folio 3).
(…)” 1.3.2. El Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, autoridad judicial a la que le correspondió por reparto el proceso, después de agotadas las etapas previstas en la Ley 1437 de 2011, en sentencia de 18 de enero de 2016, negó las pretensiones elevadas por el demandante, para lo cual señaló que el retiro del servicio del demandante se sustentó en la facultad discrecional prevista en el Decreto 1793 de 2000 y, en ese orden, advirtió que si bien contaba con anotaciones positivas, lo cierto es que este no acreditó calidades excepcionales para permanecer en el cargo, lo cual no permitió inferir que la decisión de la administración tuviera razones diferentes al mejoramiento del servicio. 1.3.3.
Contra la anterior decisión la parte demandante presentó recurso de apelación, en el cual alegó, entre otras cosas, que la falta de entrega por parte de la entidad demandada del oficio N.° 1454 de 21 de febrero de 2012, por una presunta reserva legal, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual, en su sentir, no podía tenerse por motivada la orden de retiro. 1.3.4.
El Tribunal Administrativo del Cauca, autoridad judicial que conoció de la alzada, previo a su resolución, mediante auto de 26 de febrero de 2020, dispuso la apertura de un periodo probatorio en virtud de los dispuesto en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2001, con el fin de recaudar el Oficio N.° 1454 de 21 de febrero de 2012, acto también acusado en el contencioso, decisión reiterada en proveído de 12 de marzo de 2021.
Finalmente, en atención a que el referido documento fue aportado, en providencia de 8 de abril de 2021, citó a las partes para el 22 del mismo mes y año, a la audiencia de pruebas. 1.3.5. La mencionada Colegiatura en fallo de 12 de agosto de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, al encontrar que, conforme a las normas que regulan el retiro por la faculta discrecional, según las cuales, esta es procedente previa recomendación del Comité de Evaluación o de Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en el proceso, contrario lo alegado por el recurrente, en el trámite procesal se allegó el oficio N.° 1454 de 21 de febrero de 2012, que contenía la documentación anexa que sirvió de sustento para disponer la separación del servicio, luego, sí había la motivación que se echaba de menos. 1.4.
Fundamentos de la solicitud La parte tutelante manifestó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto en las decisiones cuestionadas, se presentó un defecto fáctico, comoquiera que se le dio valor probatorio a los informes de inteligencia sobre presuntas conductas punibles, sin que fuera notificado de alguna investigación en su contra, lo cual es violatorio del debido proceso.
Asimismo, alegó que se presentó también este defecto en atención a la manifestación del a quo ordinario al señalar que el acto de retiro contenía una “motivación expresa”, cuando en la demanda se le indicó de la inexistencia de motivación alguna en la orden administrativa de retiro, lo cual desconoce lo Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en la sentencias SU-053 de 2015, T-638 de 2012, T-723 de 2010, C-758 de 2013 y T-569 de 2008.
De igual forma, advirtió que se configura este yerro, comoquiera que la notificación de los motivos de su retiro fue “extremadamente tardía”, pues, no fue concomitante con el acto que así lo dispuso, sino que estos se dieron a conocer el 29 de septiembre de 2014, mediante Oficio N.° 02974 de 24 del mismo mes y año, en atención al requerimiento realizado por el operador judicial de primer grado, esto es, los presuntos actos delictivos, sumado a que no fue vinculado a ningún proceso disciplinario, de lo cual daba cuenta su folio de vida.
En ese orden, aseveró que se desconoció tanto por las autoridades judiciales accionadas como por la entidad demandada el derecho fundamental al debido proceso administrativo y, de contera, el de defensa y contradicción, al igual que el principio de publicidad. También, indicó que el referido informe de inteligencia nunca le fue puesto en su conocimiento por parte del Ejército Nacional, así como tampoco los supuestos hechos anómalos en que incurrió, lo cual no fue observado por los despachos demandados, quienes además sostuvieron que constituían la motivación del acto administrativo de desvinculación. Finalmente arguyó que se presentó este yerro por cuanto para el sustento de las decisiones enjuiciadas se hizo alusión a anotaciones negativas en los folios de vida pero sin que obraran en el expediente entregado por el a quo.
Al respecto se hace referencia a los folios 102 a 105 del cuaderno de segunda instancia, sin embargo, “se profiere decisión argumentando elementos materiales probatorios inexistentes en la foliatura”. De otra parte, alegó que se incurrió en el defecto de desconocimiento de precedente, para lo cual citó las providencias que puso de presente en las diferentes etapas del proceso ordinario.
Asimismo, hizo alusión y transcribió en lo pertinente las sentencias SU-1172 de 2005, SU-053 de 2015 y C-758 de 2013 sobre el debido proceso; C-540 de 2012 y T-928 de 2004 referidas al valor probatorio de los informes de inteligencia; T-638 de 2012 sobre la necesidad de motivación de los actos de retiro; y T-218 de 2016 en relación con el deber de notificación. De igual forma trajo a colación la SU-053 de 2015, para el concepto de precedente. 1.5.
Trámite de la acción Mediante auto de 15 de febrero de 2022, el consejero ponente de esta decisión admitió la acción de tutela, ordenó notificar al demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca y al titular del Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, en calidad de accionados, y les otorgó el término de dos (2) días para que rindieran el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
Como tercero con interés, vinculó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional [parte demandada en el proceso ordinario 19001-33-33-005-2013-00027-00/01], para Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, si lo consideraba del caso, interviniera en la presente acción, dentro de la misma oportunidad concedida a la parte demandada.
De igual forma, ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela, con el fin de ponerla en conocimiento de los terceros interesados. Finalmente, se reconoció al abogado Jorge Danilo Guarín Obando como apoderado del demandante. 1.6.
Intervenciones Efectuadas las notificaciones correspondientes a través de mensajes enviados por correo electrónico, se presentaron los siguientes pronunciamientos: 1.6.1. Ministerio de Defensa Nacional Por conducto de la coordinadora Grupo Contencioso Constitucional, solicitó que se niegue la tutela, toda vez que el demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos tanto formales como sustanciales para la procedencia de la solicitud de amparo, así como tampoco la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados.
Manifestó que no se configuran los defectos endilgados, pues las autoridades judiciales enjuiciadas resolvieron con fundamento en el material probatorio allegado al proceso y la normatividad aplicable al caso, sin que el demandante hubiera cumplido con la carga de acreditar que los actos acusados estuvieran incursos en alguna causal de nulidad. 1.6.2.
Tribunal Administrativo del Cauca Mediante correo electrónico de 18 de febrero de 2022, se limitó a señalar que el expediente del proceso ordinario había sido remitido al juez de primera instancia. 1.6.3. Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán La titular del despacho judicial, con escrito enviado por correo electrónico el 21 de febrero de 2022, después de referirse a lo decidido en las sentencias censuradas, señaló que las decisiones se tomaron con fundamento en las pruebas allegadas al proceso y con respeto a los derechos de defensa y debido proceso de las partes intervinientes, y en ese orden advirtió que lo pretendido por el actor con la tutela es que se estudie por tercera vez un asunto que ya fue resuelto por el juez ordinario.
Asimismo, indicó que no se cumplía con el requisito de inmediatez comoquiera que la tutela se presentó 5 meses después de la notificación de la sentencia de segunda instancia, razón por la cual solicitó se declare la improcedencia del mecanismo constitucional. Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por el señor Germán Darío Rodríguez López contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales de la parte accionante, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias de 18 de enero de 2016, del Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, que negó las pretensiones del contencioso y de 12 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por incurrir, en los defectos fáctico y de desconocimiento de precedente.
Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad; (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el examen del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema2.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 1 Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 3 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20144, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al “debido proceso, acceso a la administración de justicia, violación al principio de justicia material, prevalencia del derecho sustancial y exceso de ritual manifiesto”.
De acuerdo con lo anterior, en el asunto concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, comoquiera que se alega que se incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento de precedente, por lo que, se advierte que trasciende de un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.
Por otro lado, se establece que, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, las providencias judiciales que censura la parte accionante, fueron proferidas en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la parte actora contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, identificado con el radicado número 19001-33-33-005-2013-00027-00/01. 2.4.3.
Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia censurada de segunda instancia fue proferida el 12 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo del Cauca, notificada el 20 del mismo mes y año, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 9 de febrero de 2022, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.
Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056, para 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.
M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.
Frente al agotamiento de los medios de defensa judicial, se advierte que se encuentra superado el referido requisito, por cuanto una de las providencias atacadas corresponde a la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo del Cauca, frente a la cual no es admisible ningún recurso ordinario. Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que los cargos no se enmarcan en alguna de las causales de procedencia de estos mecanismos de defensa.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Generalidades de los defectos alegados 2.5.1. Defecto fáctico Esta Colegiatura, en decisión del 12 de noviembre del 20157 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.
De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 20168, estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.
Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, 7 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. 8 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.
Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, estos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.
Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón por la que, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.
El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.
Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional.
Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.
Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.”9. 2.5.2.
Desconocimiento de precedente Respecto a este defecto, resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sintetiza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.10 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos11 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho para que aquella sea considerada como precedente.
También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la 9 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 11 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01.
Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”12 Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.
Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.6.
Caso concreto En el sub examine la parte tutelante adujo la trasgresión de sus garantías constitucionales con ocasión de las sentencias de 18 de enero de 2016, del Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, que negó las pretensiones del contencioso y de 12 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se confirmó la decisión de primera instancia, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por incurrir, en su sentir, en los defectos fáctico y de desconocimiento de precedente.
Respecto del primer yerro la Sala encuentra que, en la medida que los argumentos de este se asocian a la conclusión a la que arribaron las autoridades judiciales accionadas respecto a que el acto administrativo acusado, esto es, la orden de retiro OPA-1187 de 30 de marzo de 2012, estaba motivado y, en ese orden, se indican los elementos indebidamente valorados, se procederá a su análisis en conjunto.
Frente al segundo defecto, señaló que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que fueron expuestas en las diferentes etapas del proceso como son “C-069/2005, SU-250/1998, SU-429/1998, T-723/2010, T-441/199, T-723/2010, C- 578/2013, T-569/2008, T-720/2010, T-824/2009, T-655/2009, T-456/2009, T-296/2009, T- 111/2009, T-1173/2008, T-1168/2008, T-432/2008, T-816/2002, T-723/2010, C-758/2013, T-569/2008, -456/2009, C-1173/2005”.
En el escrito tutelar citó y transcribió lo pertinente, sobre el debido proceso en las providencias SU-1172 de 2005, SU-053 de 2015 y C-758 de 2013; en relación con los informes de inteligencia las decisiones C-540 de 2012 y T-928 de 2004; frente al deber de motivación la T-638 de 2012; respecto de la obligación de notificación la T-218 de 2016; y sobre el precedente la SU-053 de 2015.
Ahora, revisada la providencia del tribunal, se encuentra que la judicatura inició refiriéndose al marco legal y jurisprudencial sobre el retiro discrecional en las Fuerzas Militares, de donde concluyó que “De las normas antes transcritas se observa 12 Consejo de Estado, Sentencia del 19.02.2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 11001-03- 15-000-2013-02690-01 Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, el Gobierno tiene la facultad discrecional de retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, previa recomendación del Comité de Evaluación, o concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, amparándose siempre en razones del servicio”.
Al descender al caso en concreto la magistratura, se refirió a las pruebas allegadas al expediente, así: “Oficio OAP No.1187 del 30 de marzo de 2012, haciendo uso de las facultades legales conferidas por el Decreto 1013 de 22 de junio de 2007 se retira de servicio al soldado profesional GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ al encontrar “ausencia de los requisitos para el buen desempeño de la función” (Folio 14 Cuaderno de pruebas) Oficio No. 000180 de 16 de enero de 2012 correspondiente a un informe de contrainteligencia, dentro del cual se deja constancia de actitudes de indisciplina y consumo de sustancia alucinógena dentro del Batallón de Alta Montaña No. 4 por parte del soldado GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ LÓPEZ (Folio 60-63 Cuaderno de pruebas) Informe de 16 de enero de 2012 por medio del cual se deja constancia de la puesta en disposición del director del CTI “una bolsa con polvo blanco” que fue decomisada al señor RODRÍGUEZ LÓPEZ (Folio 64-65 Cuaderno de pruebas).
Informe del soldado Capitán TORRES SILVERA PABLO ENRIQUE de 10 de enero de 2012 en el cual se señalan las circunstancias dentro de las cuales le fue decomisada al soldado RODRÍGUEZ LÓPEZ “la bolsa de polvo blanco” y su posterior confirmación de que era para consumo personal dentro de la civil (Folio 66-67 Cuaderno de pruebas). Copia del informe del 30 de noviembre de 2011 en el cual se deja constancia de que el soldado RODRÍGUEZ LÓPEZ recibió por parte de los señores AURELIO MUÑOZ Y JESÚS ANDRÉS FLOREZ, la suma de 100.000- 150.000 mil pesos, para poder continuar con su trabajo de erradicación (Folio 68-71 Cuaderno de pruebas) Folio de vida correspondiente al año 01-12-2011 a 30-11-12 donde se registra anotación negativa por los hechos acaecidos el 10 de enero del 2012 (Folio 102 Cuaderno Segunda instancia.).
Folio de vida correspondiente al año 2010-2011 en el cual se registró comportamientos negativos por parte del soldado en el cumplimiento de sus funciones y obedecimiento de sus superiores (Folio 103-105 Cuaderno Segunda Instancia). Oficio 01454 del 21 de febrero de 2012 el cual contiene la documentación anexada para realizar el retiro del soldado RODRÍGUEZ LÓPEZ (Folio 75-85 Cuaderno de Segunda instancia).”.
A continuación precisó que, como la parte demandante alegaba en su recurso de alzada la falta de motivación del acto de retiro ante la ausencia o inexistencia del oficio 01454 de 2012, el cual sustentaba la decisión de desvinculación, tal afirmación no tenía prosperidad, pues la referida documental fue recaudada en la audiencia de pruebas celebrada en sede de apelación13, y, en ese orden, señaló: “Ahora bien, para proceder al retiro del soldado profesional RODRÍGUEZ LÓPEZ, se tuvo en cuenta el apoyo del comandante del batallón, el apoyo del Comandante de la Brigada, la constancia del juez; la constancia S-1, hoja de datos, el informe oficial 13 Abril 22 de 2021 Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrainteligencia, en los que se da cuenta de la posible participación del solado (sic) profesional en actos impropios de un integrante del Ejército Nacional, contrariando las virtudes militares.”.
En seguida, para resolver el argumento del apelante según el cual los presuntos comportamientos irregulares no fueron objeto de investigaciones penales y/o disciplinarias, citó la sentencia de 27 de marzo de 2003 del Consejo de Estado, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, para concluir que: “Así entonces, se tiene que las normas no exigen que para el ejercicio de la facultad discrecional deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, pues la potestad discrecional comprende razones de índole general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional no es la penalización de unas faltas, por lo cual no es requisito el que se haya probado una conducta irregular.
Con base en lo anterior, ante la ocurrencia de algunas irregularidades en el servicio prestado por parte del soldado Germán Darío Rodríguez López, la facultad de retiro discrecional resulta viable sólo en la medida en que el hecho evidentemente condujera a una afectación en el servicio, situación que se configura en el presente asunto.
Efectivamente, al analizar el material probatorio obrante en el expediente, encuentra la Sala que a partir del año 2010 se empezaron a registrar en la hoja de vida del actor observaciones tendientes a acreditar el mal servicio del mismo, su ineficiencia en la gestión encomendada, así como la falta de virtudes militares. Los diferentes oficios suscritos por personal del Batallón de Alta Montaña No. 4 narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los diferentes hechos irregulares imputables al soldado Rodríguez López, materia de estudio por parte de las autoridades militares.” Como puede verse de los apartes transcritos, el ad quem enjuiciado consideró que no hubo vicio alguno en relación con el acto de retiro del señor Rodríguez López, ya que se cumplieron las exigencias formales y materiales para ello, pues, para dicha decisión se contó con el debido sustento.
En ese orden, para esta Colegiatura, el cargo no está llamado a prosperar, comoquiera que el tribunal, en primer lugar, no solo advirtió la necesidad de contar con el oficio 01454 de 2012, sino que también dispuso su recaudo en sede de apelación, en tanto constituía el soporte del retiro del servicio, y con base en análisis en conjunto de las pruebas allegadas al proceso, concluyó que la orden de retiro estaba debidamente motivada, lo cual resulta razonable y consecuente con los hechos que conllevaron al retiro del accionante del Ejército Nacional.
Asimismo, no se comparte el argumento del tutelante en cuanto a que la notificación de los motivos de su desvinculación fue “extremadamente tardía”, pues, aun cuando el Tribunal Administrativo del Cauca, no se refirió expresamente a tal circunstancia, finalmente encontró que la decisión de retiro del demandante se produjo con acatamiento de los requisitos formales, aunado a que contrario a lo alegado por el señor Rodríguez López, el conocimiento de este oficio puede tenerse desde el 7 de mayo de 2012, fecha en la cual elevó un derecho de petición al Ejercito Nacional en el cual hizo alusión a este14. 14 El documento reposa en el expediente digital que se encuentra en el aplicativo SAMAI.
Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, si bien en efecto la autoridad judicial le dio valor probatorio a los informes de inteligencia, lo cual, en principio contrariaría lo dispuesto en la Ley 1621 de 201315, lo cierto es que el tribunal no basó su decisión exclusivamente en dicha documental, sino también en las demás pruebas allegadas al proceso, sumado a que tal como lo concluyó la judicatura, el ejercicio de la facultad discrecional no exige el agotamiento de las etapas propias de un proceso, como sería el disciplinario, luego, el hecho de que no se le hubieren puesto en conocimiento los referidos informes no enervaban dicha potestad.
Al respeto, esta Sala de Decisión en fallo de 30 de enero de 2020, dictado dentro del radicado 11001-03-15-000-2019-04179-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en un caso análogo, señaló: “No se puede perder de vista que el retiro por voluntad del Gobierno o la Dirección General para los miembros de la Policía Nacional constituye el ejercicio de una facultad discrecional amparada en el mejoramiento del servicio.
Por tal razón, su uso no constituye un castigo, sino una medida pensada en beneficio del interés general, y demarcada por los cánones de la proporcionalidad y la razonabilidad16. Desde esa perspectiva, es claro que la misma no se encuentra condicionada por la concurrencia de tres sanciones en un período determinado, a la manera en que lo estipula el artículo 38.2 de la Ley 734 de 2002.
De hecho, el Consejo de Estado, de vieja data, ha establecido la diferencia entre el retiro por facultad discrecionalidad y la potestad disciplinaria, en tanto una se motiva en la conveniencia institucional y la otra en la comisión de una falta, razón por la que nada obsta para emplearlas, incluso, de manera concomitante, sin que por esa causa se entienda afectado el non bis in ídem.” De otra parte, en cuanto al argumento de que el Tribunal ad quem se refirió a anotaciones negativas en los folios de vida sin que existiera coincidencia con los folios referidos del expediente ordinario allegado por el juez de primera instancia, la Sala encuentra que, no obstante en la foliatura señalada en la sentencia cuestionada no reposa el folio de vida del señor Rodríguez López, tal situación por sí sola no configura el yerro alegado, por cuanto, se reitera, la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en el análisis integral de todo el acervo probatorio, dentro de la cual había documental que permitía inferir una afectación en el servicio.
En este punto, resulta pertinente señalar que aun cuando el actor señaló que en su hoja vida no figura ninguna referencia a proceso disciplinario alguno, tal hecho, como se ha indicado no resultaba relevante, comoquiera que la prerrogativa del retiro del personal de las Fuerzas Militares por la facultad discrecional no se encuentra supeditada o limitada a que se adelante dicha actuación, y así lo puso de presente el Tribunal Administrativo del Cauca.
Finalmente, respecto del cargo de desconocimiento de precedente, la Sala, con fundamento en el marco conceptual señalado en párrafos anteriores, precisa que frente a las siguientes proveídos citados no es admisible su estudio, pues la parte 15 “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones” 16 SU-172 de 2015.
Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora alegó como desconocidas las dictadas en acciones constitucionales de amparo, esto es, las T-928 de 2004 (sobre informes de inteligencia), T-638 de 2012 (sobre el deber de motivación) y T-218 de 2016 (sobre el deber de notificación), las cuales fueron proferidas por las salas de revisión de la Corte Constitucional.
Al respecto, esta Sección ha indicado que en relación con las providencias de la Corte Constitucional, sólo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU), las cuales contienen una regla o subregla de derecho y que son proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, habida cuenta que éste es el órgano de cierre en la materia y no las que son dictadas por sus salas de revisión; razón por la cual, las providencias (T) de esa Corporación, no son precedente en los términos expuestos en precedencia. En ese sentido, las sentencias identificadas como (T) son un criterio auxiliar de interpretación, pero no son vinculantes17.
En ese orden, el análisis de este yerro se enmarca en el precedente contenido en la SU-1172 de 200518 y C-758 de 201319, que alego el actor sobre el debido proceso, SU-053 de 201520 en relación con el deber de motivación y la C-540 de 2012, sobre los informes de inteligencia. Así entonces, se advierte que el tribunal accionado no desconoció el precedente sobre el debido proceso, pues para la decisión del retiro del servicio encontró que se contó con “…el apoyo del comandante del batallón, el apoyo del Comandante de la Brigada, la constancia del juez; la constancia S-1, hoja de datos, el informe oficial contrainteligencia, en los que se da cuenta de la posible participación del solado profesional en actos impropios de un integrante del Ejército Nacional, contrariando las virtudes militares.”. 17 Al respecto consultar: sentencia del 24.09.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03- 15-000-03234-00. 18 “Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta.
Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que, llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada”. 19 “DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Derechos que comprende. Hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i)ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.(…)” 20 “No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad; v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado… vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro” Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior se acompasa, especialmente para el caso, con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-758 de 2013, que declaró exequible el artículo 1321 de la Ley 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en la que considero “En cuanto al cargo por violación del debido proceso y especialmente del derecho a la defensa, al autorizar el retiro discrecional de los soldados profesionales con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, la Corte consideró que es una medida que tiene justificación constitucional en razón de los importantes fines establecidos en la Constitución a cargo de la institución militar, como lo son la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.
A su juicio, se justifica la concesión de una herramienta jurídica que permita excluir del servicio a quien no tenga las calidades profesionales para el desempeño de tan delicada labor”. De lo expuesto ut supra, resulta claro que la autoridad judicial accionada, contrario a lo manifestado por la parte actora, acató el precedente sobre el retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional y, de contera, el referido a la necesidad de motivación, los cuales aplicó de manera razonable al caso de la desvinculación del señor Rodríguez López, aunado a que tuvo en cuenta las normas y la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación para solucionar el caso puesto a su consideración. Ahora, en lo referente con la sentencia C-540 de 2012, que declaró exequible el artículo 3522 de la Ley 1621 de 2013 “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, si bien en principio se podría advertir su desconocimiento, comoquiera que la autoridad judicial accionada relacionó como prueba el informe de contrainteligencia “Oficio No. 000180 de 16 de enero de 2012”, lo cierto es que tal circunstancia no tiene la entidad suficiente para tenerse como vulneradora de los derechos del accionante.
Lo anterior, por cuanto para decidir sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo que retiró del servicio al tutelante, el tribunal no basó su decisión exclusivamente en dicho informe, sino también en las demás pruebas allegadas al proceso, así como las particularidades legales y jurisprudencias que gobiernan la desvinculación de los soldados profesionales del Ejercito Nacional por la facultad discrecional.
En ese orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad razón por la cual será negado y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. 21 ARTÍCULO
13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva. 22 ARTÍCULO
35. VALOR PROBATORIO DE LOS INFORMES DE INTELIGENCIA. En ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia. Demandante: Germán Darío Rodríguez López Demandados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01022-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.
Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión negará la solicitud de amparo comoquiera que se evidenció que en la providencia censurada de segunda instancia no se incurrió en los defectos fácticos y de desconocimiento de precedente, alegados. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Germán Darío Rodríguez López contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Popayán.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”