CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: REINALDO OLIVERO VEGA SANTOS Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS A LA PROPIEDAD, POSESIÓN O TENENCIA POR LA CONSTRUCCIÓN DE UNA OBRA PÚBLICA / NEXO CAUSAL – no se demostró que el daño alegado en la demanda sea imputable a la entidad demandada / CARGA DE LA PRUEBA - la parte demandante no cumplió con la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 28 de enero de 2011, ISAGEN S.A. E.S.P. desvió el río Sogamoso a través de dos túneles, con el fin de realizar la construcción de la presa del proyecto hidroeléctrico Hidrosogamoso.

Según el demandante, con la maniobra realizada por la demandada, se causaron inundaciones en el área de influencia de la obra que afectaron el predio que tiene en calidad de poseedor, al perder su vivienda, los cultivos y los árboles maderables. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 2 II.

A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 26 de febrero de 2013 (folios. 1-95), el señor Reinaldo Olivero Vega Santos interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra ISAGEN S.A. E.S.P., con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados por inundaciones a su predio ubicado en las islas del río Sogamoso, en el municipio de Betulia, como consecuencia de la construcción de la central hidroeléctrica Hidrosogamoso, a partir del 28 de enero de 2011.

En concreto, el demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1. Se declare que ISAGEN S.A. E.S.P., representada legalmente por LUIS FERNANDO RICO PINZÓN o quien haga sus veces es administrativamente responsable de la totalidad de los perjuicios causados al señor REINALDO OLIVERO VEGA SANTOS, mayor de edad, identificado con la C.C. 91.425.587 de Barrancabermeja en su calidad de poseedor de un predio en las islas del SOGAMOSO, Municipio de BETULIA, DEPARTAMENTO DE SANTANDER, el cual tiene dedicado a la explotación agrícola, el cual fue inundado por el río Sogamoso, como consecuencia directa de la construcción de la HIDROELÉCTRICA HIDROSOGAMOSO sobre el río Sogamoso a partir del día 28 de enero de 2011. 2.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a ISAGEN S.A. E.S.P., representada legalmente por LUIS FERNANDO RICO PINZÓN o quien haga sus veces, al pago de las siguientes sumas de dinero, a favor de mi poderdante:

2.1. PERJUICIOS MATERIALES REINALDO OLIVERO VEGA SANTOS 2.1.1. En la modalidad de DAÑO EMERGENTE 2.2.1.1. La suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/CTE ($15.000.000), a título de daño emergente por los perjuicios ocasionados a su patrimonio, consistentes en la pérdida de la VIVIENDA en la cual residía y la cual se encontraba ubicada al interior de la finca que hace varios años posee mi poderdante, en inmediaciones de una de las islas del río Sogamoso; esta afectación se produjo como consecuencia de la inundación del pasado 28 de enero de 2011, ocasionada a raíz de las obras adelantadas por la empresa ISAGEN en el marco del proyecto HIDROSOGAMOSO. 2.2.1.2.

La suma de CATORCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($14.500.000), a título de daño emergente por los perjuicios ocasionados a su patrimonio, consistentes en la destrucción y pérdida de (590) metros de cerca en madera y con alambre de púas, que se encontraban en la finca que hace varios años posee mi poderdante, en inmediaciones de una de las islas del río Sogamoso; esta afectación se produjo como consecuencia de la inundación del pasado 28 de enero de 2011, ocasionada a raíz de las obras adelantadas por la empresa ISAGEN en el marco del proyecto de HIDROSOGAMOSO. 2.2.1.3.

La suma de VEINTISIETE MILLONES DE PESOS M/CTE ($27.000.000), a título de daño emergente por los perjuicios ocasionados a su patrimonio, consistentes en la pérdida y destrucción de ciento ochenta (180) árboles de MONCORO, que se encontraban en la finca que hace varios años Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 3 posee mi poderdante, y que se encuentra ubicada en una de las islas del río Sogamoso, árboles que se destruyeron y perdieron con ocasión de la inundación padecida el día 28 de enero de 2011, a raíz de las obras adelantadas en el marco del proyecto HIDROSOGAMOSO. 2.2.1.4.

La suma de VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($28.000.000), a título de daño emergente por los perjuicios ocasionados a su patrimonio, consistentes en la pérdida y destrucción de setenta (70) árboles de NAUNO, que se encontraban en la finca que hace varios años posee mi poderdante, y que se encuentra ubicada en una de las islas del río Sogamoso, árboles que se destruyeron y perdieron con ocasión de la inundación padecida el día 28 de enero de 2011, a raíz de las obras adelantadas en el marco del proyecto HIDROSOGAMOSO. 2.2.1.5.

La suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($8.500.000), a título de daño emergente por los perjuicios ocasionados a su patrimonio, consistentes en la pérdida y destrucción de cincuenta y siete (57) árboles de CEDRO, que se encontraban en la finca que hace varios años posee mi poderdante, y que se encuentra ubicada en una de las islas del río Sogamoso, árboles que se destruyeron y perdieron con ocasión de la inundación padecida el día 28 de enero de 2011, a raíz de las obras adelantadas en el marco del proyecto HIDROSOGAMOSO. 2.1.2.

A favor del señor REINALDO OLIVERO VEGA SANTOS, las siguientes sumas que detallaremos por concepto de indemnización a título de lucro cesante consolidado y futuro, con ocasión de los perjuicios económicos causados al no percibir los dineros esperados con los cultivos que se tenían sembrados y que fueron afectados, como consecuencia directa de las inundaciones de que ha sido objeto su predio que posee, por parte del río Sogamoso, en especial la padecida el día 28 de enero de 2011, a causa de las obras adelantadas en el marco del proyecto HIDROSOGAMOSO.

(…) La suma de ochocientos treinta y tres millones quinientos cincuenta mil seiscientos ochenta y un pesos ($833.550.681) por concepto de lucro cesante consolidado. La suma de dos mil seiscientos sesenta y tres millones quinientos cincuenta y dos mil trescientos cinco pesos ($2.663.552.305) por concepto de lucro cesante futuro. 4.

Que al momento de la sentencia se actualicen los valores solicitados, aplicando el incremento anual del índice de precios al consumidor (IPC), así como las fórmulas matemáticas aceptadas por el Consejo de Estado. 5. Se reconozca y ordene el pago de intereses moratorios sobre las cifras anteriores, desde la ejecutoria del fallo y hasta el cumplimiento total de la obligación. 6.

Se ordene a la demandada a dar estricto cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 28 de enero de 2011, ISAGEN S.A. E.S.P. desvió el río Sogamoso a través de dos túneles que construyó con el fin de desocupar el cauce original del río y, de esa manera, poder construir el muro de contención de las aguas del río Sogamoso.

Esa actuación «probablemente represó las aguas en el nuevo túnel y esto generó una inundación a gran escala aguas abajo» que arrasó con todo a su paso. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 4 La entidad demandada no tuvo el cuidado requerido con el fin de no perjudicar a los habitantes ribereños del río Sogamoso.

No obstante, precisó que sus predios han sido inundados en forma definitiva, como consecuencia del cambio en el curso del río, todo esto, según afirmó, «por las obras adelantadas por ISAGEN en la construcción de Hidrosogamoso», perdiendo tierras que utilizaban para la explotación agrícola y ganadera. Sostuvo que ISAGEN se comprometió a resarcir todos los perjuicios que se llegaren a ocasionar con las obras; sin embargo, a pesar de las reiteradas solicitudes verbales y de múltiples reuniones no se llegó a ningún acuerdo.

Expuso que, aguas abajo del río Sogamoso se encuentran unas islas formadas por los brazos del río «que desde siempre se han utilizado para la explotación agrícola y que no habían sufrido afectación alguna por inundaciones del río». Señaló que, como consecuencia de esas inundaciones, perdió su labranza y cultivos, en un predio que ostenta en calidad de poseedor.

Finalmente, manifestó que las inundaciones fueron repetitivas a partir del 28 de enero de 2011 «y los perjuicios no se causaron en un solo hecho» sino que, según expuso, los túneles de conducción del río Sogamoso fueron «incapaces con el caudal del río en los meses siguientes, cuando llegaron los inviernos». 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 7 de junio de 2013, que se notificó en debida forma a la entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.

ISAGEN S.A. contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Al respecto, manifestó que la supuesta afectación por las inundaciones del río fue causada por la ola invernal que se presentó en todo el territorio nacional en el año 2011, especialmente en los ríos Suárez, Chicamocha y Sogamoso. Señaló que en imágenes aéreas tomadas de Google Earth y de fotos aéreas tomadas por ISAGEN S.A. previo al inicio de la construcción de la hidroeléctrica, se puede evidenciar la manera en que el río cambia su cauce con el tiempo formando y desapareciendo islas constantemente, por lo que, en su criterio, la afectación en la explotación agrícola en las islas formadas por los brazos del río Sogamoso solo puede ser asumida por quien tomó el riesgo de adelantar dicha labor.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 5 Propuso la excepción de ineptitud de la demanda por indeterminación del predio objeto de inundación, pues consideró que en el escrito de la demanda no se especificó el predio que sufrió la afectación, ni se aportó siquiera «prueba sumaria sobre la existencia de la vivienda y la cantidad de cultivos que supuestamente perdió».

Asimismo, solicitó que se declarara la excepción de «fuerza mayor por hechos de la naturaleza», porque la maniobra realizada el 28 de enero de 2011 no generó represamiento de las aguas ni originó inundaciones aguas abajo. Expresó que, en el evento de que el predio del demandante hubiera sufrido afectaciones en el 2011, solo pueden ser atribuibles a la ola invernal que se presentó en Colombia a finales de 2010 y que se reactivó en el mes de abril de 2011.

Finalmente, pidió que se declarara la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que los supuestos hechos que causaron daño al demandante fueron como consecuencia del fenómeno de «La Niña», cuyos daños no es posible evitar aún aplicando la mayor diligencia, por lo que no resultan imputables a ISAGEN S.A. El 22 de octubre de 2013, se celebró la audiencia inicial y se negó la excepción previa de ineptitud de la demanda por indeterminación del predio objeto de inundación. Contra esa decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto negativamente por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 10 de marzo de 2014, al considerar que en el poder otorgado al apoderado del demandante se expresó con claridad que el predio del que era poseedor el señor Vega Santos se denominaba «La Ñapa y Los Mangos».

El 18 de julio de 2014, se celebró la audiencia de pruebas, la cual fue suspendida con el fin de que se realizara un dictamen pericial para que se determinara la ubicación exacta del predio objeto de la litis. La audiencia se reanudó el 19 de agosto siguiente. Mediante auto del 8 de octubre de 2014, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.

La parte demandante indicó que la declaración técnica del señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua que obra en el expediente, trasladada del proceso 2013-00046-00, da cuenta de las alteraciones que ha sufrido el río Sogamoso, inundando varios terrenos. Al respecto, citó varios apartes de la declaración rendida por ese experto. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 6 De otra parte, señaló que desde el estudio de impacto ambiental del proyecto hidroeléctrico era posible prever que aguas abajo se podrían presentar inundaciones como consecuencia de la construcción de la obra.

Expresó que el Concepto técnico 577 del 7 de octubre de 2011 de la Corporación Autónoma de Santander concluyó que la construcción de un Jarillón de 2.1. kilómetros aguas abajo de la obra, aumentó la velocidad y fuerza de las aguas, lo cual «aumenta la erosión y las inundaciones en el sector». En relación con la excepción de fuerza mayor adujo que el invierno de los años 2010 y 2011 fue excepcional, pero que, no obstante, la construcción de la obra fue la causa determinante del daño que sufrió. La parte demandada manifestó que en el proceso se encontraba probada la excepción de fuerza mayor.

Para tal efecto, indicó que en el expediente obra certificación del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Betulia y de la Alcaldía del mismo municipio, en el que consta que para el 28 de enero de 2011 no existen reportes de inundación. Asimismo, se certificó que desde noviembre de 2010 hasta junio de 2011 se produjo la ola invernal conocida como el fenómeno de «La Niña» que ocasionó múltiples inundaciones del río Sogamoso en distintos sectores dentro de los cuales se encuentran La Playa, las islas de la vereda la Putana y el sector el Tablazo en la vereda San Mateo.

Asimismo, que resultaron damnificadas 427 familias. Expuso que la Alcaldía del municipio de Betulia señaló que el señor Reinaldo Olivero Vega no se encontraba dentro de las personas registradas como afectadas por el fenómeno de la Niña en 2011, ni tampoco se encontró registro a su nombre por la afectación por pérdida total o parcial de bienes inmuebles y agropecuarios.

Señaló que los testimonios trasladados de los señores Jorge Alberto Romero y Gustavo González Cossio del proceso con radicado 2013-00046-00, fueron consistentes en señalar que el 28 de enero de 2011 no hubo alteraciones al caudal del río Sogamoso porque estaban en época de verano con caudales bajos. De igual modo, que en el momento del desvío los túneles en el portal no presentaron remanso o inundación y que las crecientes posteriores se presentaron por efecto de la ola invernal.

Precisaron, además, que las obras de desviación del río inciden favorablemente en los predios que están aguas abajo porque regulan el caudal de las crecientes deteniéndolas y evitando inundaciones. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 7 En cuanto al testimonio técnico trasladado del señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua, manifestó que en el proceso en el que se practicó, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la tacha de sospecha propuesta por la demandada porque el testigo aceptó ser hijo de la demandante, por lo que le restó credibilidad al testimonio.

Expresó que en la audiencia de pruebas, el perito Benjamín Medina no pudo determinar y afirmar con certeza la existencia y cantidad de los supuestos cultivos que perdió el demandante en el año 2011, ni que los mismos hubieran sido arrasados por una inundación en ese año. En relación con el concepto técnico de la Corporación Autónoma Regional de Santander trasladado al proceso por petición de la demandante, precisó que la prueba es inconducente e impertinente porque no está claro cómo contribuye a probar los hechos de la demanda.

De igual modo, indicó que este fue suscrito por personal interno de la CAR sin que hubiera sido «recogido» en un acto administrativo en el que se diera traslado al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Territorial para el inicio de una investigación. De ahí que, a su juicio, debía ser desestimado en la valoración que se realizara.

Finalmente, precisó que el supuesto infractor, en todo caso, sería la sociedad Asfaltamos y no ISAGEN. Por último, indicó que en procesos con identidad de hechos y pretensiones, el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga han negado las pretensiones de los demandantes, para lo cual aportó las sentencias de primera instancia que se profirieron en ambos procesos.

El Ministerio Público manifestó que en el proceso se pudo identificar el predio del demandante que resultó afectado por las inundaciones del río Sogamoso, sin que se hubiera podido establecer con el perito Wilson Ernesto Guiza Gómez la identificación del área cultivable antes de la inundación. Asimismo, señaló que la posesión del demandante sobre el predio quedó probada con los testimonios de las personas que lo conocían o residían y trabajaban en lugares cercanos al predio.

Agregó que quedó demostrado que en el año 2011 tuvo lugar el fenómeno del niño y la afectación que causó en diferentes predios del país. Señaló que como resultado de la ola invernal, 427 familias fueron registradas como damnificadas y que el demandante no aparece relacionado entre los perjudicados, de conformidad con lo afirmado por el municipio de Betulia.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 8 De igual modo, precisó que se encuentra demostrado con los testimonios que el demandante explotaba económicamente el predio con la siembra de cultivos, pero que, no obstante, no logró acreditar la existencia de los árboles maderables porque «de ellos solo se evidenció uno que otro en la inspección que realizó el perito».

Finalmente, concluyó que no se pudo probar que los daños sufridos por el demandante hubieran sido producto del manejo de las aguas de la represa, pues el proyecto cumplió con todos los estudios y requerimientos de las autoridades respectivas. Asimismo, indicó que quedó acreditado que el fenómeno de la Niña como un hecho extraordinario e imprevisible que pudo ser la causa de las inundaciones en el predio del actor.

Por todo lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, precisó que la existencia e identificación del predio quedó plenamente probada con el dictamen pericial rendido por el señor Wilson Ernesto Guiza Gómez.

Asimismo, que se demostró la calidad de poseedor del señor Reinaldo Olivero Vega Santos con los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas por los señores Eladio Uribe, Walintong Gutiérrez Martínez y Evaristo Orozco Gutiérrez al considerar que fueron coincidentes en indicar que el demandante vivió en una isla del río Sogamoso con su familia y que tenía cultivos y árboles maderables.

Encontró acreditadas las inundaciones en el predio del señor Vega Santos, en virtud de la declaración rendida por el señor Eladio Uribe en la que manifestó que el 28 de enero de 2011, el río creció y se llevó la casa, los cultivos y los árboles del demandante; asimismo, que el señor Gutiérrez Martínez indicó que ese mismo día estaban «arrancando unas yucas, cuando personal de ISAGEN dieron la noticia de que el río se iba a desbordar, porque habían represado y que iba a presentarse una inundación».

De igual modo, consideró probadas las inundaciones con los extractos de las noticias de los periódicos allegados con la demanda y con el memorial suscrito por la Coordinadora Municipal de Gestión del Riesgo del municipio de Betulia. Consideró que según el certificado de la Alcaldía de Betulia, el demandante no figuraba entre las personas registradas como afectadas por el fenómeno de la Niña Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 9 en 2011, y que obraba en el expediente dictamen pericial rendido por el señor Benjamín Medina Bernal, el cual señaló que «con los datos suministrados por el señor Reinaldo Olivero, estableció el número de bienes perdidos en la Finca La Ñapa y Los Mangos (…) donde se precisa que lo solicitado era establecer el valor de los cultivos, no pudiendo comprobar si existieron o no los mismos, pero que sin embargo se pidió que se avaluaran».

Por lo anterior, concluyó que se encontraba plenamente demostrado el daño que sufrió el demandante. En cuanto a la declaración trasladada del señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua argumentó que si bien en el proceso en el que fue practicada esa prueba la declaración fue tachada de sospechosa y así fue declarado en la sentencia de primera instancia, a pesar de que el señor Bayona Fetecua no tenía ningún vínculo con los demandantes en el presente proceso, sí le asistía un interés directo en lo manifestado, pues su madre era la demandante en aquel proceso, de manera que concluyó que no podía valorar esa declaración. De otra parte, valoró los testimonios de los señores Jorge Alberto Romero Contreras y Gustavo González Cossío, que fueron trasladados de ese mismo proceso por solicitud de la entidad demandada.

El a quo sostuvo que del material obrante en el expediente no obra prueba alguna que permitiera inferir que con la desviación del río Sogamoso el 28 de enero de 2011 no se hubieran tomado las medidas necesarias para el manejo de los caudales, pues quedó acreditado que no se presentó alteración del caudal dentro de ese proceso de desviación. Además, quedó corroborado que ISAGEN S.A. E.S.P. cumplió con todos los requerimientos que realizó el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Asimismo, consideró que de conformidad con el Concepto Técnico 577 del 7 de octubre de 2011, quedó en evidencia que las fuertes precipitaciones desde el año 2010 y que se mantuvieron en el año 2011, fueron la causa de las inundaciones presentadas en el río Sogamoso y que causaron los daños alegados por el demandante, lo cual fue corroborado con la motivación expuesta en el Decreto Legislativo 1580 de 2010 por medio del cual el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica como consecuencia del fenómeno de la Niña. En los anteriores términos, el Tribunal Administrativo de Santander declaró que en el presente proceso se configuraba la causal excluyente de responsabilidad de Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 10 fuerza mayor, toda vez que el fenómeno de la niña se enmarcaba en una situación imprevisible e irresistible para la demandada, que impedía atribuirle jurídicamente responsabilidad a la entidad. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta la declaración del señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua, por el solo hecho de que su madre tenía un interés directo en un proceso con circunstancias fácticas y jurídicas similares. Expuso que, contrario a lo que sucedió con el señor Bayona Fetecua, el Tribunal sí valoró las declaraciones de los señores Jorge Alberto Romero y Gustavo González quienes eran «empleados de ISAGEN».

Reiteró que del contenido del estudio de impacto ambiental, era posible advertir que se presentaran inundaciones, lo que lo convierte en una situación previsible y resistible. En el mismo sentido, insistió en que se valorara la declaración del señor Bayona Fetecua, quien indicó que la construcción de la represa era la responsable de haber alterado el curso normal del río Sogamoso y de haber debilitado las riberas del río por la reducción de la sedimentación que servía de barrera protectora.

Expresó que el Concepto Técnico 577 del 7 de octubre de 2011, realizado por la Corporación Autónoma Regional de Santander fue clara en indicar que la construcción por parte de ASFALTAMOS del Jarillón aguas debajo de la obra, redujo el cauce del río y aumentó la velocidad y fuerza de las aguas, lo cual aumentó la erosión y las inundaciones en el sector, por lo que, a su juicio, las inundaciones no se produjeron por hechos de la naturaleza.

Finalmente, concluyó lo siguiente: Tenemos que ISAGEN impactó de dos maneras la hidrología del río Sogamoso, de un lado la construcción de la Represa alteró el transporte de sedimentos aguas abajo del río, lo que debilitó las riberas y llevó a que el río se convirtiera en un factor erosivo, que permitió que estas mismas riberas no pudieran contener las fuerzas de las aguas y se inundaran los predios que nunca lo habían hecho y que las aguas penetraran con una fuerza tal, que arrasaran con todo y otro elemento con el cual ISAGEN alteró la hidrología del río, fue con la construcción de un Jarillón dentro del río Sogamoso, que no tiene otro objeto que permitir que la maquinaria pesada ingrese al río en un dique seco que les permite operar, para extraer el material de construcción que requieren, pero este Jarillón redujo la avenida por la cual circulan las aguas del río, dándoles mayor velocidad y propiciando así mayores inundaciones.

Si sumamos los dos factores que hemos analizado, encontramos, que la causa de las inundaciones no fue un fuerte e inusual invierno, sino la intervención del hombre llámese en este caso ISAGEN, que alteró por completo la hidrología del río Sogamoso llevándolo a causar los estragos que causó en los predios de mi poderdante. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 11 5.

El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 19 de febrero de 2015 y admitido el 18 de junio siguiente. Posteriormente, el 23 de julio del mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

El 8 de septiembre de 2015, el expediente ingresó al despacho para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía1, según lo dispuesto en el artículo 152, numeral 62 y 1573 del CPACA, en razón a que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes4 a la fecha de la presentación de la demanda (26 de febrero de 2013)5, para que un proceso de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación. 2.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u 1 Por concepto de lucro cesante solicitaron la suma de $3.497’102.986, los cuales corresponden a 5.932 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de presentación de la demanda. 2 «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6.

De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes». 3 «Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor». 4 El salario mínimo para el año 2013 equivalía a 589.500 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2738 de 2012 «por el cual se fija el salario mínimo legal». 5 De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la competencia se fija al momento de la presentación de la demanda.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 12 omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte demandante con ocasión de la pérdida de su vivienda y de los cultivos que tenía en un predio, ubicado en el municipio de Betulia, del cual es poseedor, por las inundaciones que se generaron por la maniobra de desviación del cauce del río Sogamoso, el 28 de enero de 2011, como parte de la construcción del proyecto hidroeléctrico HIDROSOGAMOSO.

Así las cosas, el plazo para demandar a través del medio de control de reparación directa vencía el 29 de enero de 2013; no obstante, el 24 de enero de la misma anualidad, la parte demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 159 Judicial II para asuntos administrativos, la cual fue declarada fallida mediante acta del 25 de febrero siguiente, por lo que durante ese período estuvo suspendido el término de caducidad, en virtud de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y como la demanda se presentó el 26 de febrero de 2013, se concluye que fue oportuna, en los términos del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 3.

La legitimación en la causa El señor Reinaldo Olivero Vega Santos alegó en los hechos de la demanda la calidad de poseedor del predio denominado «La Ñapa y Los Mangos»6 ubicado en el municipio de Betulia, Santander. ISAGEN S.A. argumentó que el predio que supuestamente sufrió los daños no había sido identificado en la demanda. La Sala, luego de analizar el material probatorio que obra en el expediente, concluye que el señor Reinaldo Olivero Vega Santos actúa en calidad de poseedor del predio denominado «Los Colorados», hecho que demostró con los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas celebrada el 18 de julio de 2014, por los señores Wallington Gutiérrez Martínez, Evaristo Orozco Gutiérrez y Eladio Uribe, quienes manifestaron que el señor Vega Santos asumía los gastos del predio, daba las órdenes y disponía del mismo, en el que, además, tenía diferentes cultivos y árboles maderables. 6 Si bien en la demanda no se identificó el predio afectado objeto de la litis, en el poder otorgado al abogado David Fernando Oyuela Gómez se precisó que se confería el mandato en calidad de «poseedor de los predios denominados LA ÑAPA Y LOS MANGOS ubicados en las islas del RÍO SOGAMOSO».

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 13 Con el propósito de profundizar en lo anterior, la Sala destaca lo siguiente de las declaraciones presentadas, así: - Declaración del señor Eladio Uribe: manifestó que vive por «La Cascadera» y que conoce al demandante 18 años atrás, y que hacía más o menos 12 años el señor Vega Santos compró la isla que está en el proceso.

Indicó que es vecino del demandante, pues vive a 500 metros del predio de él y que aquel vive «con una tal Deisy. Con ella y la familia de ellos» y el predio que sufrió la inundación tenía construida una casa. Expresó que a él le constaba que trabajaban personas que le ayudaban al demandante. Finalmente, le preguntaron ¿cómo se llama el predio que Reinaldo tiene en el río Sogamoso? Respondió: «El Colorado». - Declaración del señor Wallington Gutiérrez Martínez: indicó que vive en la vereda «la Cascadera» a 2 kilómetros de la isla del demandante.

Expuso que el predio no tiene nombre, porque es una isla y que «hace bastante está en esa isla». Manifestó que trabajó con el demandante y que antes de la inundación había «una casa de teja de zinc y madera de 1 solo piso, y vivía con la familia, la esposa y los hijos». Expuso que la isla queda al frente del sector que se llama «El Colorado». - Declaración del señor Evaristo Orozco Gutiérrez, en la cual manifestó que conocía al demandante toda vez que trabajó con él en la isla que tiene en «El Colorado».

Asimismo, precisó que le constaba que el predio tenía una vivienda la cual «se la llevó el río». En estas condiciones, conviene realizar la siguiente precisión. Si bien en el poder otorgado al abogado de la parte demandante se expresó que el predio que sufrió los daños se denominaba «La Ñapa y Los Mangos», posteriormente, en el dictamen pericial aportado por el señor Guiza Gómez se precisó que «esta propiedad, identificado por el demandante como el predio de la litis, el cual según el señor REINALDO OLIVERO VEGA SANTOS, se denomina “LOS COLORADOS” y no “LA ÑAPA Y LOS MANGOS”» lo cual resulta coherente con lo manifestado por los tres testimonios referenciados.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 14 Lo anterior da cuenta de que la parte actora ostentaba la tenencia del bien7, con ánimo de señor y dueño8, por lo que, en esos términos, se concluye que tiene interés jurídico para solicitar la indemnización por los perjuicios causados y, por tanto, cuenta con legitimación en la causa por activa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23429 del Código Civil, el cual establece que se encuentra legitimado para solicitar la indemnización «el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño».

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de las acciones atribuidas a ISAGEN S.A. E.S.P., a la que se acusa de ser la causante de los perjuicios que reclama la parte actora, al ser la entidad que construyó la Central Hidroeléctrica de Sogamoso en el departamento de Santander; por tanto, la citada entidad tiene interés en controvertir las pretensiones, dado que sobre esta podrían recaer las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de las súplicas indemnizatorias impetradas, por lo que cuenta con legitimación en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto. 4.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 11 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Para tal efecto, se deberá establecer si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar a ISAGEN S.A. E.S.P. patrimonialmente responsable por los daños sufridos por el demandante con ocasión de la maniobra de desvío del río Sogamoso el 28 de enero de 2011. 7 En el informe (folios 472-479) aportado por el señor Wilson Ernesto Guiza Gómez se identificó el predio objeto de la litis, así: «Los linderos del lote cultivable se encuentran delimitados de la siguiente manera: Por el Norte con el cauce actual del RÍO SOGAMOSO, en longitud de 231 metros; por el ORIENTE con propiedades de GILBERTO CELIS, en longitud de 61 metros; por el SUR, con propiedades de la FINCA COROZAL de FERNANDO CAMARGO, en longitud de 159 metros; por el OCCIDENTE, con propiedades de ALFONSO SUÁREZ, en longitud de 151 metros.

Los linderos del lote que formó el platón se encuentran delimitados de la siguiente manera así: por el NORTE con propiedades de CLARA PETECUA Y SOCIEDAD DE PAPAYEROS, en longitud de 254 metros; por el ORIENTE con playón formado por el río en propiedades GILBERTO CELIS, en longitud de 64 metros; por el SUR con el cauce actual del río Sogamoso; por el OCCIDENTE, con playón formado por el río, en propiedades de ALFONSO SUÁREZ, en longitud de 79 metros». 8 Artículo 762 del Código Civil: «La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo». 9 «Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso.

Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño». Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 15 5.

Hechos probados El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad y solo ante su acreditación hay lugar a analizar la posibilidad de imputación de este al Estado10. El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado11 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, «se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos»12; ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, debe ser personal.

El señor Reinaldo Olivero Vega Santos alegó que el daño que sufrió consistió en la pérdida de: (i) la vivienda; (ii) 590 metros de cerca en madera con alambre de púas; (iii) 180 árboles de moncoro; (iv) 70 árboles de nauno, 57 árboles de cedro, y de los dineros esperados con la venta de los cultivos13 que tenía sembrados, como consecuencia de las inundaciones que, según manifestó, ocurrieron el 28 de enero de 2011, con ocasión de las obras del desvío del río Sogamoso en la construcción del proyecto hidroeléctrico Hidrosogamoso.

En el presente caso, de conformidad con los medios de convicción decretados y practicados en el proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto.

Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) expediente 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) expediente 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) expediente 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) expediente 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) expediente 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) expediente 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516 M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14837 y, 23 de abril de 2008, expediente 16271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 «11 árboles de aguacate; 88 árboles de naranja; 2700 árboles de papaya; 1000 matas de plátano hartón; 2880 árboles de cacao; 120 árboles de guanábana; 10000 matas de yuca; 1 hectárea de maíz».

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 16 (i) La existencia del predio del cual es poseedor el señor Reinaldo Olivero Vega Santos. Lo anterior, de conformidad con el dictamen rendido por el señor Wilson Ernesto Guiza Gómez14 (folios 472-479), en el que se identificó el lugar de ubicación del bien inmueble, los linderos, las coordenadas y los planos. (ii) Que el demandante era poseedor del predio Los Colorados, en virtud de lo expuesto por los señores Eladio Uribe, Walintong Gutiérrez Martínez y Evaristo Orozco Gutiérrez, en la declaración que rindieron el 18 de julio de 2014, en el desarrollo de la audiencia de pruebas.

(iii) El 28 de enero de 2011, ISAGEN S.A. E.S.P. desvió el río Sogamoso, a través de 2 túneles, con el fin de realizar la construcción de la presa del proyecto hidroeléctrico. Así consta en la certificación del director del Consorcio Integral-VQ. En el referido documento se informa que no se interrumpió el flujo normal del río Sogamoso y que «no se generó, por efecto de esta maniobra, disminución o aumento de caudales».

Asimismo, se certificó que durante el desvío «se monitorearon las condiciones de la zona y el comportamiento del río mediante observación visual aguas arriba y aguas debajo de los túneles». (iv) Documento suscrito por el señor Gabriel Bayona Fetecua denominado «Evolución de la afectación en la geomorfología fluvial en inmediaciones del proyecto Hidrosogamoso» (folios 55-58), en el que concluyó que el proyecto hidroeléctrico ha provocado y continuará causando una pérdida significativa de terreno económicamente productivo en las riberas y barras longitudinales aguas abajo del proyecto, debido al cambio del régimen hídrico en el río Sogamoso de depositacional a erosivo.

(v) Certificación del director del Consorcio Integral-VQ en el que informó que el montaje y las pruebas de las compuertas de los túneles de desviación del río Sogamoso se llevó a cabo entre el 13 de enero y el 11 de marzo de 2013. (vi) Dictamen pericial realizado por el señor Benjamín Medina Bernal en el que evaluó el predio «La Ñapa y Los Mangos» (folios 297-303).

En el referido informe se indica lo siguiente: Realicé la correspondiente visita al lugar, donde fui atendido por el señor Reinaldo Olivero Vega Santos (…) quien me facilitó el acceso al predio, donde pude confirmar que en el año 2011, estaban establecidos los siguientes cultivos, los cuales se perdieron en su totalidad, supuestamente por la avalancha del rìo Sogamoso al ser abiertas las compuertas de la represa; los bienes perdidos fueron: 14 Tecnólogo en topografía. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 17 11 árboles de aguacate de 5 años de edad, 2.700 plantas de papaya de 9 meses de edad empezando a producir, 1.100 plantas de plátano hartón de 1 año de edad en producción, 2.880 plantas de cacao clonado de dos años edad, 120 plantas de guanábano de tres años de edad comenzando a producir, 88 naranjos de 4.5 años en producción, 37 árboles de mandarino de 4 años en producción, 20 árboles de guayabo de 3 años de edad, 700 plantas de ahuyama de 5 meses de edad en producción, 800 plantas de patilla de 3 meses de edad, 57 árboles de cedro de 2.5 años de edad, 70 naunos de 21 meses de edad, 180 moncoros de 21 meses de edad, 10.000 plantas de yuca de 10 meses de edad, 1 hectárea de maíz de 6 meses de edad, 10 gallinas de 4 libras, 8 pollos grandes de 3.5 libras, 590 metros de cercas de alambre de púas.

Todos los datos fueron suministrados por el señor Reinaldo Olivero Vega Santos. 3.-A) LOCALIZACIÓN GENERAL PREDIO: LA ÑAPA Y LOS MANGOS VEREDA: LA PUTANA MUNICIPIO: BETULIA DEPARTAMENTO: SANTANDER (…) Considerando el mercado actual de los productos agrícolas, las características anteriores, su ubicación, de acuerdo a las transacciones realizadas recientemente y los precios de mercado, el tipo de vías de acceso, el estado de conservación y presentación se determina que el valor comercial de las mejoras para el año 2011 es de SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS $645’092.425.

El señor Medina Bernal presentó la aclaración del dictamen en la audiencia de pruebas del 18 de julio de 2014. La Sala destaca el siguiente contenido relevante de la declaración brindada: PREGUNTADO: En el informe en reiteradas oportunidades manifiesta que pudo confirmar que en el año 2011 estaban establecidos los cultivos que se perdieron en su totalidad, al ser abiertas las compuertas de la represa ¿cómo fue posible confirmar la existencia de esos cultivos si se perdieron en su totalidad? RESPUESTA: Se basó en la información obtenida del expediente para establecer el valor de esos cultivos.

No pude comprobar si existieron o no existieron. No es posible constatarlo. (…) PREGUNTADO: En su informe cuando hace alusión en el numeral 3, literal C, descripción, después de describir cada uno de los supuestos cultivos, concluyó que el número de plantas varía por la especie. ¿Es un ejemplo o corresponde a una situación evidenciada en el predio? RESPUESTA: Es la forma técnica en la que se deben sembrar.

Supongo que estaban sembrados a esas distancias, a menos de que el cultivador los haya sembrado a otras. No lo pude verificar. PREGUNTADO: ¿Se trasladó al lugar de los hechos? RESPUESTA: sí. Existían rastros de que hubieran existido cultivos. Encontré matas de plátano, cacao, yuca, papayos, árboles maderables como naunos. PREGUNTADO: ¿Le consta o no le consta que los cultivos existieron? RESPUESTA: Se encontraron varios cultivos.

Sí hubo cultivos. (…) PREGUNTADO: ¿Las plantas que usted encontró allá estaban antes del 2011? RESPUESTA: Por la edad y el tamaño se puede deducir que estaban sembradas en ese entonces. (…) PREGUNTADO: El cultivo de yuca no era el que estaba en esa época porque es transitorio. RESPUESTA: Si fue arrasado no tiene por qué aparecer. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 18 (vii) Petición del 21 de febrero de 2012 a la sociedad ASFALTAMOS & CIA S.A. y a ISAGEN S.A. E.S.P. en la que solicitan asumir la responsabilidad de los daños por las afectaciones a los propietarios de las islas y terrenos en el caño la Metralla y la Colorada.

(viii) Petición del 21 de febrero de 2012 a los alcaldes municipales de Betulia y Barrancabermeja en la que solicitan pronunciamiento sobre la responsabilidad de las concesiones mineras y del proyecto Hidrosogamoso. (ix) Oficio 2400-2-5029 del 4 de marzo de 2011, suscrito por la directora de licencias, permisos y trámites ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en la que se da respuesta a la petición presentada por el señor Juan José Landinez Landinez sobre aspectos relacionados con la construcción del proyecto hidroeléctrico Hidrosogamoso.

(x) Mediante Oficio SS2014-140-048 del 11 de julio de 2014 (folio 424), la señora Lady Johana Plata Plata, directora Local de Salud y coordinadora Municipal de Gestión del Riesgo de Betulia, informó lo siguiente: Teniendo en cuenta la información solicitada con relación a si el 28 de enero de 2011 se reportó inundación en las riberas del Río Sogamoso, me permito informar que de acuerdo a las actas del Comité Local de Atención y Prevención de Desastres hoy Consejo Municipal de Gestión del Riesgo, no existen reportes de inundación en esta fecha específica.

Según las Actas del CLOPAD desde noviembre de 2010 hasta junio de 2011, la ola invernal por el fenómeno de la niña ocasionó múltiples inundaciones del Río Sogamoso a los sectores de la Playa, las islas de la Vereda, la Putana y el sector el Tablazo en la Vereda San Mateo, siendo afectados por este fenómeno predominante y recurrentemente durante los meses de marzo y abril.

Durante la época invernal 2010-2011 se registraron un total de 427 familias damnificadas por el fenómeno, sin embargo, en los registros no aparecen las fechas de la afectación razón por la cual adjunto el listado de todas las personas registradas tanto en el censo DANE como ante el Comité Local de Atención y Prevención de Desastres en medio magnético con corte a 30 de junio de 2011.

(xi) En Oficio SS2014-140-047 del 11 de julio de 2014 (folio 426), la alcaldesa del municipio de Betulia, Flor Smith González Franco, manifestó que «revisados los registros de afectados por el Fenómeno de la Niña de la vigencia 2011 que se diligenciaron en el Municipio de Betulia Santander, no se encontró registro de afectación por pérdida parcial o total de bienes inmuebles, ni afectación agropecuaria del señor Reinaldo Olivero Vega Santos».

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 19 (x) Memorando 4120 2-34895 del 11 de julio de 2014, expedido por la coordinadora técnica del Grupo de Energía de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en el que se informó que la licencia ambiental fue otorgada mediante Resolución 0476 del 2000.

Asimismo, expuso que en el marco de sus competencias realiza seguimiento y control a las actividades constructivas del proyecto, incluyendo el desvío del río Sogamoso y que «durante tales actividades no se ha evidenciado situaciones que permitan concluir la ocurrencia de procesos erosivos, directamente relacionados con el desvío del Río».

(xi) Oficio 018-FPP-D del 28 de mayo de 2014, expedido por el señor Ariel Hurtado Rodríguez, representante legal de la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria -CORPOICA- en el que señaló que no contaba con las competencias ni facultades legales para certificar información técnica sobre cultivos, ni lo relacionado con datos asociados directamente al comportamiento de los precios de insumos y cosechas en el mercado, tales como valores de siembra, mantenimiento y venta de productos.

(xii) Copia de: (i) Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, y (ii) Estudio de Impacto Ambiental del río Sogamoso como consecuencia de la construcción de la represa Hidrosogamoso. (xiii) En cuanto a los documentos fotográficos aportados15 al proceso se concluye que, carecen de valor persuasivo para acreditar un posible daño al predio que posee el señor Reinaldo Olivero Vega Santos, y solo dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las que no es posible determinar origen y época en la que fueron tomadas o documentadas y, menos aún, brindan certeza de los lugares que aparecen en ellas.

Lo anterior impide cotejarlas con otros medios de prueba16. (xiv) El señor Eladio Uribe, en la audiencia de pruebas, indicó que él vive a 500 metros del predio que se inundó. Manifestó que el demandante vivía con «Deisy y la familia de ellos». Expresó que sabía que el señor Vega Santos cultivaba porque él bajaba por el río y como eran vecinos a veces entraba a su predio. 15 La parte demandada aportó varias fotografías de: (i) la recolección y disposición del material vegetal en las zonas de depósito, así como el acumulado en el portal de entrada de los túneles de desviación;

(ii) discurso de inauguración, así como fotografías del día del desvío en el portal de entrada y de salida. (iii) video en el que se muestra el proceso que se realizó el 28 de enero de 2011; (iv) imágenes aéreas de Google Earth aguas abajo del embalse de los años 2001, 2004, 2008, 2009 y 2011; (v) compuertas sin instalar e instaladas, así como de la prueba de campo. 16 La posición de negar mérito probatorio a las fotografías, salvo que exista ratificación por parte de su autor, se encuentra contenida en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 20 Aseguró que el río creció bastante, «por culpa de ISAGEN. Se llevó las islas y los cultivos y las labranzas las secó». Relató que el día de la inundación estaba en la isla cuando ocurrieron las crecientes y que le «mojó la casa que es más o menos alta» de manera que le tocó salirse pues todos los cultivos se los llevó el río «por culpa de ISAGEN».

Agregó que, con anterioridad a la inundación, no se había presentado ninguna situación similar, pues el río crecía y mojaba las plantas como si fueran abonadas, mientras que, posterior a la inundación «se secan todas». Expuso que los funcionarios de ISAGEN estuvieron 2 o 3 veces pero no le ayudaron en nada. Adicionalmente, en cuanto a la existencia de los cultivos que tenía el demandante en el predio precisó que tenía 2.800 matas de cacao y 1.500 matas de plátano «mejor dicho, no recuerdo porque tenía muchas», luego expuso que sabía del número de plantas porque Reinaldo le dijo que tenía esa cantidad «cuando tenía la labranza ahí, antes de llevarse eso el río».

(xv) El señor Walintong Gutiérrez Martínez en la declaración rendida como testigo en la audiencia de pruebas del 18 de julio de 2014, indicó que vivía a 2 kilómetros de la isla del demandante. Expuso que en enero de 2011 el predio del señor Vega Santos se dañó «con ocasión al agua, por mucha contaminación por los químicos de la represa», pues la inundación «tapó casi todas las islas de la Cascadera».

Agregó, además, que trabajó con el demandante en el predio antes de la inundación desde el 2003 hasta el 2011, y que el trabajo era por temporadas, pues «cuando el río estaba crecido trabajábamos en las islas». Expuso que, el día de la creciente se encontraban 8 personas más y que el horario de trabajo era de 7 a 4 pm. Explicó que el día de la inundación «nos encontrábamos arrancando unas yucas cuando dieron la noticia de que el río se iba a desbordar», por lo que les tocó salir en canoa ya que el agua subió 1 metro.

En respuesta a la pregunta del estado del predio después de la inundación manifestó que «todo quedó tapado en lodo. No pudimos volver a trabajar. Se acabó por completo». De igual modo, el señor Gutiérrez Martínez indicó que sabía el número exacto de cultivos que tenía el señor Reinaldo Olivero en el predio porque «los ayudó a sembrar y trabajó mucho tiempo en ellos», además, porque se llevaba estadística de los cultivos dado que «eso se compra por mayorías, para saber qué es lo que se va a sembrar».

Finalmente, expresó que con anterioridad al 2011, no se habían presentado inundaciones de tal magnitud. (xvi) El señor Evaristo Orozco Gutiérrez rindió declaración en la que manifestó que vivía en La Cascadera y que conocía al demandante desde hacía 15 años, pues trabajó con él en su isla en El Colorado. Inicialmente, indicó que trabajó con él por el período de 3 años de «2011 para adelante», pero luego señaló que fue desde Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 21 «2008-2009 para adelante».

Expuso que tuvo conocimiento de una inundación en el año 2011 porque el río «duró un poco de tiempo crecido» y que en esa época se desempeñaba como pescador, pues «me la pasaba era pescando». Expresó que estaba trabajando en el predio del señor Reinaldo cuando ocurrió la inundación la cual «duró días. Nos tocó salir. Qué más se iba a hacer con esa inundación. Pasó por encima de toda la isla, acabó con todas las matas y cultivos.

El químico de la represa acabó con todo el cultivo que había». Finalmente, explicó que antes de esa inundación, el río crecía durante 1 o 2 días, mientras que esa duró «como 15 días y acabó con los cultivos». Asimismo, en respuesta a la pregunta consistente en que indicara si algún funcionario de ISAGEN S.A. E.S.P. los había prevenido sobre la posible inundación contestó que «nunca vino nadie (…) vino la Cruz Roja».

(xvii) Copia del Concepto Técnico 577 del 7 de octubre de 2011, rendido por la señora Adriana Lucía Gómez Mejía, contratista de la Corporación Autónoma Regional de Santander, decretado en el proceso que se adelantó ante el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga, radicado 2013-00073-00, el cual fue trasladado a este proceso y cumple con los requisitos del artículo 174 del Código General del Proceso, porque la prueba fue practicada contra quien se aduce en el presente proceso, esto es, ISAGEN S.A. E.S.P. En el referido concepto se indicó que en la visita del 24 de agosto de 2011 se concluyó que las magnitudes y los efectos de las inundaciones dependen de las características de las crecientes que son generadas por lluvias intensas, y de otros eventos como los deslizamientos de taludes, la formación y el rompimiento de presas naturales y las obstrucciones del flujo por destrucción de obras civiles.

Asimismo, se indicó que en los lechos aluviales el transporte de sedimentos juega un papel importante en las variaciones que sufre el canal principal a lo largo del tiempo y en su capacidad para transportar las crecientes. De manera que durante los estiajes y los periodos de aguas medias predominan los fenómenos de depósito porque las velocidades son relativamente bajas y la capacidad de transporte de sedimentos es reducida, mientras que, cuando llegan las crecientes se aumentan las velocidades del flujo y por tanto, se incrementan los procesos erosivos y los ataques contra las márgenes.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 22 Finalmente, se concluyó que por la construcción del Jarillón de aproximadamente 2.1 kilómetros de longitud, se está generando la reducción del cauce del río Sogamoso y por ende el aumento de velocidad y fuerza de las aguas «lo que puede ocasionar un aumento de la erosión e inundaciones del sector».

(xviii) Obran en el expediente las declaraciones trasladadas del expediente 2013- 00290-00, en el que actuó como demandante la señora Clara Inés Fetecua Peña. Al respecto, el artículo 174 del Código General del Proceso dispone que «las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella».

En el presente asunto, la parte demandante solicitó que se trasladara la declaración del señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua, mientras que, la parte demandada pidió que se trasladaran los testimonios de los señores Jorge Alberto Romero Contreras y Gustavo González Cossio rendidos en el proceso 2013-00290- 00. El señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua, el 4 de diciembre de 2013, manifestó que tenía parentesco con la señora Clara Inés Fetecua Peña, demandante en el proceso 2013-00290-00.

Indicó que es geólogo y tiene una maestría en ciencias de la tierra. La entidad demandada formuló la tacha del testimonio por imparcialidad, con ocasión del parentesco que este tenía con la parte actora. Indicó que en el estudio que realizó logró determinar que hay una afectación directa por la influencia de la construcción del proyecto hidroeléctrico, pues implica un proceso de cambio en el régimen fluvial de los ríos lo que conlleva a que «se pase de un proceso de depositación de sedimentos, a un proceso erosivo de los ríos».

Indicó que aguas debajo de la presa hay un cambio en el perfil del río porque se deja de tener una carga de sedimentación. Señaló que los efectos completos del impacto no se han visto en su totalidad, pues «lo que hay es un cambio en los pulsos de aporte de sedimentos», pero que «la afectación ya es evidente». Explicó que era una situación totalmente previsible, pues al momento de realizar una obra de ingeniería «es claramente demostrable por cualquier geólogo e ingeniero especialista en construcción y debe estar previsto dentro de los estudios de la construcción de la represa».

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 23 Agregó que «no ha hecho un estudio exhaustivo al detalle de la transformación de los predios. Tengo un análisis espacial obtenido a partir de fotografías de Google Earth desde 2010 hasta principios de 2013» de las que pudo concluir que la presencia de barras longitudinales es mucho mayor, en la que se puede observar gráficamente la transformación de los terrenos desde el momento del desvío del río hasta la realización del estudio».

Expresó que es posible que en determinadas circunstancias hubieran ocurrido períodos de lluvia mayores o menores, pero que la verdadera afectación es por los cambios en el régimen del río Sogamoso y no por los cambios climáticos. Finalmente, manifestó que las inundaciones no son un proceso recurrente en las islas de ese sector, pero que no era posible «determinar si ha habido inundaciones».

El señor Jorge Alberto Romero Contreras manifestó que es ingeniero civil y trabajaba en el proyecto Hidrosogamoso para la sociedad Integral V.Q. interventora de la obra. Explicó que la maniobra de desvío del río Sogamoso se realizó el 28 de enero de 2011 a través de 2 túneles de 11 metros de diámetro «previendo los caudales más bajos del río».

Asimismo, señaló que cuando se cambia el curso del río por un trayecto, se hace en épocas de verano y que esa era la principal medida de precaución, con el fin de determinar el comportamiento hidrológico del río. Agregó que el día del desvío no se presentaron alteraciones en el caudal del río porque estaban en época de verano con caudales bajos, y que, inclusive, las cotas en la entrada de los túneles fueron constantes en los días posteriores a la maniobra de desvío. Indicó que la cota promedio del río en ese momento era de 159 y 160 metros sobre el nivel del mar, la cual, insistió, es una cota en épocas de verano. Argumentó que los sedimentos pasan por los túneles igual que estuvieran pasando por su cauce, pues solo cuando se cierren las compuertas se podría evidenciar una alteración en los sedimentos del río. Expuso que en enero de 2011 la época invernal había pasado y el río estaba en niveles bajos, por lo que la maniobra de desviación no implicó ninguna alteración al caudal del río. Finalmente, explicó que el río Sogamoso ha estado en cotas entre 175 y 180 metros sobre el nivel del mar en épocas de invierno. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 24 El señor Gustavo González Cossio indicó que era el director de la interventoría del proyecto hidroeléctrico Hidrosogamoso.

Expuso que estuvo presente el día de la desviación, el 28 de enero de 2011. Sostuvo que la maniobra de desvío del río beneficia a los predios que se encuentran aguas abajo del proyecto desde el punto de vista de las inundaciones, porque se retienen los caudales grandes y «se sueltan controladamente al río». En relación con los requerimientos técnicos del caudal del río para llevar a cabo la maniobra del desvío, precisó que se busca que el río tenga niveles bajos, pues mientras menos caudal haya que obligar a que deje el cauce natural del río, es mucho mejor.

Agregó que nunca habría desviación en época invernal. Señaló que no se produjeron inundaciones por el bajo nivel del río Sogamoso. Además que ISAGEN S.A. E.S.P. tomó las precauciones que son normales cuando se realiza el desvío del río, pues realizó la recogida de peces en la zona que se va secando del cauce aguas abajo y hubo un chequeo de los niveles del río aguas arriba y aguas abajo, de ahí que no se reportó ninguna anormalidad el día del desvío. Agregó que hay unas fotografías que muestran gráficamente los niveles del río en la entrada y salida de los túneles por lo que «no había ninguna posibilidad de inundación en ese momento».

Finalmente, explicó que cuando se presenta una creciente los troncos se acumulan en la parte superior del agua, hasta que disminuye la creciente y los árboles y troncos logran pasar por los túneles por lo que «en el momento en que logran pasar el nivel del agua ya está bajo» y, en esas condiciones, no causan daños aguas abajo. Pues bien, de conformidad con los requisitos establecidos por el Código General del Proceso, la Sala considera que la declaración del señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua puede ser valorada y la Sala le otorgará el mérito probatorio correspondiente, toda vez que en el expediente 2013-00290-00 obró como entidad demandada ISAGEN S.A. E.S.P., lo que da cuenta que fue practicada garantizando el derecho de contradicción de la entidad demandada en este proceso.

No obstante, la Sala no puede pasar por alto la tacha por imparcialidad que formuló en la oportunidad procesal respectiva la apoderada de la parte demandada en el proceso 2013-00290-00 en contra del señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua, y lo considerado por el a quo al concluir que no era posible darle valor probatorio al testimonio «en razón a que la señora Clara Inés Fetecua Peña, madre de este, tenía Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 25 y tiene aún, pretensiones similares a las que son objeto de estudio en esta oportunidad, careciendo así de objetividad en el mismo».

Así pues, si bien el Tribunal Administrativo de Santander no valoró el testimonio del referido testigo, la Sala sí lo valorará pero tendrá en cuenta que su declaración pudo estar afectada por la imparcialidad, pues tiene un interés indirecto en el resultado del proceso al ser el hijo de la señora Bayona Fetecua, lo que afecta su credibilidad.

No ocurre lo mismo con los testimonios de los señores Jorge Alberto Romero Contreras y Gustavo González Cossio, puesto que dichas declaraciones fueron practicadas por solicitud de ISAGEN S.A. E.S.P. sin presencia de la parte demandante en este proceso, esto es, el señor Reinaldo Olivero Vega Santos, y, contrario a lo considerado por el Tribunal Administrativo de Santander, que concluyó que se podía valorar toda vez que «quien actúa como apoderado de la parte demandante (…) en uno y otro proceso es el mismo», la Sala llega a una conclusión diferente, pues no se advierte que se haya dado cumplimiento a lo dispuesto por la normatividad procesal la cual establece que la prueba trasladada deberá ser apreciada siempre que se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, y en caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.

De manera que, en esos términos, en el presente proceso no es posible acreditar que se le hubiera brindado la oportunidad a la parte demandante de controvertir las declaraciones de los referidos testigos, pues los testimonios no se practicaron con la presencia del señor Reinaldo Olivero Vega Santos. Adicionalmente, así el apoderado de la parte demandante sea el mismo en ambos procesos, no implica que el señor Reinaldo Olivero Vega Santos hubiera podido ejercer su derecho de contradicción contra ambos testimonios.

Lo anterior cobra relevancia en el entendido que en el recurso de apelación, la parte demandante reprochó que el a quo se abstuvo de valorar el testimonio del señor Bayona Fetecua, mientras que les otorgó mérito probatorio a las declaraciones de los empleados de la sociedad interventora del proyecto hidroeléctrico, así «en el caso de las declaraciones presentadas por ISAGEN, si fue válido presentar testigos de su propia comunidad laboral, los cuales no fueron sospechosos».

Por lo anterior, la Sala no tendrá en cuenta las manifestaciones hechas por los señores Romero Contreras y González Cossio. Ahora bien, se considera necesario señalar que, si bien en el expediente reposan copias de unas noticias de prensa sobre las inundaciones ocurridas en inmediaciones del río Sogamoso en el año 2011 aportadas por la parte Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 26 demandante17, de conformidad con la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación del 29 de mayo de 201218, la información que aparece en los artículos de prensa únicamente tiene la capacidad de demostrar el registro mediático de unos hechos, sin que, por sí sola, constituya un medio idóneo que acredite la veracidad y autenticidad de su contenido, por lo que su eficacia probatoria descansa en la conexidad que se acredite con otros elementos probatorios que reposen en el proceso. 6.

El caso concreto Así las cosas, luego de valorar conjuntamente el material probatorio que obra en el expediente, la Sala considera que si bien la parte demandante demostró que el 28 de enero de 2011 ocurrió una inundación en el predio denominado Los Colorados, del cual ostenta su tenencia y que, con ocasión a ello, perdió los cultivos que tenía, no demostró la magnitud de esa pérdida y la causa de la misma, atribuida a la entidad demandada.

En efecto, los tres testimonios practicados en la audiencia de pruebas del 18 de julio de 2014 fueron coincidentes en indicar que en enero de 2011 ocurrió una inundación en el predio del señor Reinaldo Olivero Vega Santos. El señor Eladio Uribe, vecino del demandante, afirmó que el día de la inundación estaba en la isla La Cascadera y que todos los cultivos se los llevó el río, sustentó su dicho en que vivía a 500 metros del predio del demandante, y que de vez en cuando pasaba por este y sabía de la existencia de esos cultivos.

Por su parte, el señor Walintong Gutiérrez Martínez señaló que en enero de 2011 se encontraba en 17 Se aportaron cinco noticias tituladas así: (i) «evacuadas 300 personas por creciente del Río Sogamoso»; (ii) «la vía a Bucaramanga se cerraría por alto nivel del Sogamoso»; (iii) «Río Sogamoso inundó los túneles de la Hidroeléctrica»;

(iv)«Hidrosogamoso empezó con la Tora», y (v) «la fuerza del Sogamoso inunda túneles de Isagen». En la demanda se indicó que las noticias correspondían a los días 28 y 29 de enero, y 20 y 24 de abril. No obstante, no fue posible determinar la fecha en que fueron publicados los referidos hechos noticiosos. 18 “Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental.

Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.

Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. “En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas ‘(…) son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia’, y que si bien ‘(…) son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen” (se resalta).

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 29 de mayo de 2012, exp. 11001031500020110-1378-00, M.P. Susana Buitrago Valencia. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 27 el predio del señor Vega Santos, porque era su trabajador desde el año 2003, el día la inundación se encontraba allí desarrollando actividades agrícolas y el agua subió un metro y debieron salir de allí en canoa, por lo que a partir de ese momento no fue posible volver a trabajar en esos predios.

En el mismo sentido declaró el señor Evaristo Orozco Gutiérrez, que conocía al demandante desde hacía 15 años y trabajó con él desde el año 2008 en adelante, manifestó que conoció de la inundación del año 2011 porque la creciente del río duró 15 días y acabó con los cultivos. En la demanda se afirma que ese daño fue causado en varios eventos ocurridos entre enero y diciembre del año 2011, por la construcción por ISAGEN de unos túneles de conducción, lo cierto es que los tres testigos son coincidentes en que el hecho de la inundación ocurrió en enero de 2011.

Lo anterior, se ve respaldado por los oficios expedidos por la alcaldesa municipal y la coordinadora Municipal de Gestión del Riesgo de Betulia, quienes certificaron las inundaciones del año 2011 en el municipio de Betulia. Además fueron aportados al proceso los listados de las 447 familias que resultaron afectadas por la época invernal en el mismo año, en las que si bien no figura el demandante, respaldan el hecho de las inundaciones ocurridas en ese año. Lo anterior permite concluir que el hecho de la inundación en enero de 2011, en el predio del demandante durante esa ola invernal y que afectó los cultivos que se encontraban allí, se encuentra acreditado.

Sin embargo, no es posible determinar de qué tipo de cultivos se trataba y cuál fue la magnitud de la pérdida, dado que resulta insuficiente la afirmación del señor Gutiérrez Martínez, en el sentido que conocía el número exacto de los cultivos, porque había trabajado mucho tiempo en ellos. Sin embargo, no pasa lo mismo respecto de la causa de la inundación, los tres declarantes señalaron que ese daño fue causado «por culpa de ISAGEN» como lo manifestó el señor Eladio Uribe, quien aseguró y que esa situación no se había presentado con anterioridad, tanto por su duración como por el efecto que tuvo en los cultivos.

El cual, según el señor Walintong Gutiérrez Martínez se ocasionó «por mucha contaminación por los químicos de la represa». Lo mismo expresó el señor Evaristo Orozco Gutiérrez: «El químico de la represa acabó con todo el cultivo que había» y que esas inundaciones nunca se presentaron en esa magnitud. Esas afirmaciones no tienen ningún tipo de respaldo en otros medios de prueba, las certificaciones de la alcaldesa municipal y la coordinadora Municipal de Gestión del Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 28 Riesgo de Betulia, no dan cuenta de algún suceso catastrófico por la desviación del río Sogamoso el 28 de enero de 2011.

Adicionalmente, obra en el expediente el memorando 4120 2-34895 del 11 de julio de 2014, expedido por la coordinadora técnica del Grupo de Energía de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en el que se expuso que en ejercicio del control cuando se realizó el desvío del río Sogamoso «no se ha evidenciado situaciones que permitan concluir la ocurrencia de procesos erosivos, directamente relacionados con el desvío del Río».

Debe agregarse que la causa afirmada por los testigos, en el sentido que fueron los químicos en el agua de la represa los que dieron lugar a la pérdida de los cultivos, es una afirmación que requería de una experticia que era ajena al objeto de sus declaraciones, por lo que debió respaldarse por otros medios de prueba, esto es un dictamen pericial, dado que tendría que explicarse que la obra realizada por la demandada dio lugar a un procesos erosivo que produjo las inundaciones y que, por lo mismo, la corriente del río se vio contaminada por químicos provenientes de la represa.

Sin duda se trataba de un asunto que requería especiales conocimientos científicos y técnicos en los términos del artículo 226 del Código General del Proceso. Ahora bien, como se expuso con anterioridad, en el expediente obra la declaración trasladada del señor Gabriel Alberto Bayona Fetecua, así como el estudio denominado «evolución de la afectación en la geomorfología fluvial en inmediaciones del proyecto Hidrosogamoso» realizado por él. Al respecto, la Sala considera que las afirmaciones realizadas por señor Bayona Fetecua no tienen la suficiente fuerza para acreditar que por la maniobra de desvío del río Sogamoso del 28 de enero de 2011, se hubiera ocasionado un cambio significativo del régimen hídrico del río, es decir, que se hubiera pasado a un proceso de depositación de sedimentos a un proceso erosivo y que, en esas condiciones, el desvío hubiera sido la causa determinante en la inundación del predio del demandante ese mismo día. En efecto, del documento aportado al expediente la Sala extrae la siguiente información relevante: Conclusión La construcción del proyecto Hidro-Sogamoso ha provocado y continuará causando una pérdida significativa de terreno económicamente productivo en las riberas y barras longitudinales aguas abajo, debido a un cambio del régimen hídrico en el río Sogamoso de depositacional a erosivo.

DESCRIPCIÓN (…) Tras el comienzo de la construcción de la represa, el régimen hídrico ha cambiado significativamente, debido a que la naturaleza depositacional del Sogamoso en este tramo se ha tornado en incisiva al reducirse su carga fluvial, conduciendo a una erosión progresiva de los márgenes del río y las barras longitudinales o islas fluviales.

La magnitud de estos eventos erosivos se ve Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 29 incrementada con la ocurrencia de cambios bruscos en el nivel del río por medio de la apertura y cierre de las compuertas de la represa.

(…) Etapa 2: apertura de compuertas en enero y septiembre de 2011 En enero y septiembre de 2011, las compuertas de la represa fueron abiertas provocando una subida torrencial de material que arrastró con varias hectáreas de territorio tanto en las islas fluviales como en las riberas del río. De acuerdo con el levantamiento del topógrafo Andrés Rueda en febrero de 2011, el estado inicial de las islas comprendía un área aproximada de 290 ha, pasando a ser reducidas en un 40%, correspondiente a 116 ha.

La siguiente superposición de los mapas adjuntos muestra en líneas rojas la reducción de los límites de la propiedad. Como se puede observar, el señor Bayona Fetecua señaló que el cambio en el régimen hídrico del río Sogamoso se debió en parte a la apertura de «compuertas en enero y septiembre de 2011», lo cual resulta contradictorio con lo certificado por la sociedad interventora de la obra Integral – VQ que indicó que el montaje de las compuertas se realizó «entre los días 13 de enero de 2013 y 11 de marzo de 2013»19.

Sumado al hecho de que según el topógrafo Andrés Rueda el estado de las islas se redujo con posterioridad al mes de febrero de 2011, es decir, por situaciones posteriores a la maniobra de desvío y a la inundación ocurrida el 28 de enero de 2011. De otra parte, en la declaración trasladada rendida por el geólogo con maestría en ciencias de la tierra expuso que «los efectos completos del impacto no se han visto en su totalidad, pues lo que hay es un cambio en los pulsos de aporte de sedimento (…)».

Asimismo, la entidad demandada le preguntó: «“usted en su declaración dice que el río ha sufrido un cambio y que ese cambio es el que está causando las inundaciones. Indique si ese cambio al que usted alude, en qué momento se produce desde que se inicia la construcción del proyecto”» RESPUESTA: «“De acuerdo al conocimiento que tengo del tema y dejo claridad que no he hecho un estudio exhaustivo al detalle de transformación de los predios.

Lo que sí tengo es un análisis espacial obtenido a partir de fotografías de Google Earth. Con una línea de tiempo a finales de 2010 y principios de 2013. De acuerdo a ese análisis espacial, claramente se ve que en ese período ocurre la transformación de la presencia de las barras longitudinales en una magnitud mucho mayor. Durante el período de inicio de construcción de las obras, incluyendo el desvío del río, hasta el momento del estudio, es claramente vista gráficamente la transformación de los terrenos».

Visto lo anterior, la Sala concluye que no resulta posible acreditar que la desviación del río Sogamoso el 28 de enero de 2011 sea la causa determinante de la inundación en el predio del señor Vega Santos ocurrida ese mismo día. 19 Certificado del 23 de julio de 2013. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 30 Adicionalmente, en el Concepto Técnico SGA 577711 del 7 de octubre de 2011, realizado por la Corporación Autónoma Regional de Santander, con ocasión de la queja según la cual la construcción del Jarillón para la extracción de material reducía el cauce del río y aumentaba la velocidad de las aguas, lo que podía ocasionar un aumento de la erosión e inundaciones del sector.

En el referido concepto se consideró que «las magnitudes y los efectos de las inundaciones dependen de las características que son generadas por lluvias intensas, y de otros eventos relacionadas con ellas, como son los deslizamientos de taludes, la formación y el rompimiento de presas naturales y las obstrucciones al flujo por destrucción de obras civiles», por lo que se recomendaba a la Subdirección de Gestión Ambiental que solicitara al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que tomara las acciones legales pertinentes con relación a la explotación indebida de material de arrastre sobre el río Sogamoso, con el fin de corregir y mitigar el impacto que se estaba generando por la construcción del Jarillón. El anterior Concepto, en criterio de la Sala, no resulta conducente para probar la causalidad existente entre el daño sufrido por el demandante, esto es, la inundación en el predio El Colorado, y la conducta de la entidad demandada, es decir, la desviación del río Sogamoso que acaeció el 28 de enero de 2011, toda vez que en el mismo se hace referencia a la construcción de un Jarillón por parte de la sociedad Asfaltamos y Cia Ltda., quien no obra como sujeto procesal en el presente proceso y, además, porque no se determinaron responsabilidades sino que se recomendó a la Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de Santander que iniciara las investigaciones pertinentes con el fin de establecer, corregir y mitigar los posibles impactos que se generaron por la construcción del Jarillón. Así pues, no se advierte de qué manera esta prueba conduzca a probar que los hechos que ocurrieron el 28 de enero de 2011 son imputables a ISAGEN S.A. E.S.P. Lo anterior, lleva a concluir la afectación en el predio del demandante, acreditada en todo caso de manera precaria por los tres testimonios citados, sin embargo, no obra prueba alguna que indique que esta fue causada por el desvío del río Sogamoso, que la parte demandante atribuyó a ISAGEN.

De manera que, en esos términos, no se acreditó la conducta de la entidad demandada con los actos o hechos que concretaron el daño, como fueron las inundaciones ocurridas en enero de 2011, por lo que no se probó la causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 31 Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

De manera que, la causa del daño alegado no fue demostrada por la parte demandante y su sola alegación no es suficiente para acreditar su ocurrencia. Por tanto, las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia desestimatoria de las pretensiones. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 14 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander a través de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 6.

Condena en costas Como se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación debe dársele aplicación a lo prescrito en el artículo 188 del CPACA, que establece que en la sentencia debe disponerse sobre la imposición de costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil, con la salvedad de que, como esa condena obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino los supuestos consagrados por la norma.

Así, el artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso; sin embargo, el artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 de esa misma norma.

Así las cosas, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso20. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en 20 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 32 cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

En ese sentido se observa que se trata de un proceso de reparación directa, cuyas pretensiones equivalía a la suma de $3.590’102.98621 -por concepto de daño emergente y lucro cesante futuro y consolidado-, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia porque no se accedió a lo pretendido con el recurso de apelación. A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP.

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda22, en materia de tarifas de agencias en derecho se debe observar lo prescrito en el Acuerdo 1887 de 2003. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 0.1% de $3.590’102.986, es decir, $3’590.102 para la entidad demandada; la suma de dinero acá establecida deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida en el recurso, en este caso la parte demandante.

El anterior porcentaje se encuentra dentro de los límites fijados por el Consejo Superior de la Judicatura, el cual es coherente con la naturaleza del asunto y la 21 De acuerdo con la sumatoria efectuada por los propios accionantes en el libelo introductorio (folio 26) 22 La demanda se presentó el 26 de febrero de 2013. El Acuerdo 1887 de 2003 se encontraba vigente para ese momento.

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00480-02 (53726) Actor: Reinaldo Olivero Vega Santos Demandado: ISAGEN S.A. E.S.P. Referencia: apelación Sentencia – medio de control de reparación directa 33 actuación desplegada en esta instancia por la apoderada de la entidad demandada, toda vez que intervino en la etapa de alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 11 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones aquí anotadas.

SEGUNDO. Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija la suma de $3’590.102 a favor de la entidad demandada.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devolver el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF