25000234200020150333401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: MARIA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Tema: Disciplinario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora MARIA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS contra la sentencia de 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los fallos de primera instancia del 20 de noviembre de 2012 proferido por el Despacho de la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública y el de segunda instancia del 27 de noviembre de 2014 expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en los que se encontró disciplinariamente responsable a la demandante y se le impuso una sanción de 6 meses de suspensión en el ejercicio del cargo sin inhabilidad especial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2.1.2. A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) Se condene a la Nación- Procuraduría General de la Nación a reembolsar las sumas que por concepto de sanción conmutable a multa por la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($44.344.026) según Resolución 3424 del 27 de abril de 2015 proferida por la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, haya pagado la demandante.

(ii) Que dichas sumas sean devueltas con la debida indexación monetaria según el Índice de Precios al Consumidor, IPC. (iii) Se ordene a la Nación- Procuraduría General de la Nación eliminar del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, la sanción de suspensión de 6 meses en el ejercicio del cargo sin inhabilidad especial impuesta a la actora. 2.2.

Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor OSCAR FRANCO CHARRY en su condición de Director General de la DIAN mediante Resolución 4305 del 8 de mayo de 2006 ordenó la apertura de la licitación pública No. 010 de ese año, cuyo objeto era contratar las obras de construcción, adecuación, mantenimiento y dotación de inmuebles en donde funcionan las dependencias de la entidad a nivel nacional. 2.2.2 De conformidad con la Resolución 6239 del 14 de junio de 2006, el Director General de la "DIAN" delegó en la entonces 1 Folios 376 al 410 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Secretaria General de esa entidad, cargo que hoy se denomina Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica, las facultades de adjudicar o declarar desierto el proceso licitatorio aludido y la de suscribir los contratos resultantes de esa licitación. 2.2.3 El 30 de junio de 2006, la demandante en su calidad de Secretaria General suscribió el contrato de obra pública No. 025- 002-2006 con el señor LUIS RAFAEL MONTERROSA RICARDO, representante legal de la Unión Temporal DIAN 2006, cuyo objeto consistió en realizar la construcción, reparación, mantenimiento y dotación de inmuebles en ciertas dependencias de la "DIAN" a nivel nacional.

Contrato que inició el 18 de septiembre de 2016 por valor de CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($51.264.342.000) 2.2.4 Mediante Resolución 321 del 14 de noviembre de 2008, expedida por el señor NESTOR DÍAS SAAVEDRA en su condición de Director Gestión de Ingresos encargado de las funciones de Director General de la DIAN, se delegó en la señora BENAVIDES BEQUIS la facultad de decidir sobre la imposición o no de una multa al contratista Unión Temporal DIAN 2006. 2.2.5 En virtud de dicha delegación, la señora BENAVIDES BEQUIS expidió el 21 de noviembre de 2008, la Resolución No. 516 de ese año, en la cual declaró que "el contratista no ha incurrido en incumplimiento parcial de sus obligaciones, por lo que no hay lugar a la imposición de una multa". 2.2.6.

El señor JORGE VERGARA C, presidente de la ONG «CÍVICOS EN ACCIÓN", el día 22 de octubre de 2010, presentó queja que originó la actuación disciplinaria en contra de la demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2.7 El 21 de enero de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió investigación disciplinaria en contra de varios funcionarios, entre los que se encontraba la señora MARÍA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS. 2.2.8 Mediante Auto del 7 de marzo de 2011, ese Despacho ordenó incorporar al proceso disciplinario, el expediente No. IUS 2011- 34587 que se originó en una queja elevada por el señor PEDRO JULIO MÁRQUEZ GALÁN, en donde se informó que las sociedades que conforman la firma interventora, hacen parte de las empresas que integran la Unión Temporal DIAN 2006.

Adicionalmente, denuncia que los funcionarios de la DIAN no ejercieron control y supervisión permanente con miras asegurar el cumplimiento del objeto contractual. Con fundamento en esta queja se incorporó a la investigación esta denuncia. 2.2.9 El 23 de diciembre de 2011 se profirió pliego de cargos contra la señora BENAVIDES BEQUIS por ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por haber expedido la Resolución 516 de 2008 que declaró que el contratista no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones y calificó la falta como gravísima a título de dolo. 2.2.10.

El 16 de enero de 2012 la demandante presentó descargos, posteriormente el 21 de septiembre del mismo año radicó escrito de alegatos de conclusión y el día 20 de noviembre de 2012 se profirió fallo en el que se declaró disciplinariamente responsable a la demandante por la comisión de falta disciplinaria en la modalidad de culpa grave y se le impuso sanción de suspensión de 6 meses del ejercicio del cargo. 2.2.11 El 27 de noviembre de 2014, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en decisión de segunda instancia confirmó la sanción. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2.2.12 El 27 de abril de 2015, el Director General de la DIAN profirió Resolución 3424 mediante la cual se hizo efectiva la sanción y se determinó que sería convertida en salarios y ascendería a la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL VEINTISEIS PESOS.( $44.344.026) 2.3.

Concepto de la violación Señaló que se violaron los artículos 171 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación se expidió fuera de los términos establecidos por estas disposiciones; el fallo de primera instancia se profirió el 20 de noviembre de 2012 y el recurso se resolvió el 27 de noviembre de 2014.

Sostuvo que la consecuencia no es solamente la pérdida de la competencia del funcionario sino que se materializa el silencio administrativo positivo en favor de la demandante. Así mismo, afirmó que las decisiones de la PROCURADURÍA están viciadas de falsa motivación por calificación errónea de los hechos, debido a que, no es cierto como se afirma por esa entidad que con la expedición de la Resolución 0516 de 2008 se hubiera desconocido por parte de la actora los principios de economía, responsabilidad y eficacia en lo que respecta al contrato 025 -002- 2006.

Frente al principio de economía adujo que al abstenerse de declarar el incumplimiento la señora BENAVIDES y realizar la conciliación con la Unión Temporal DIAN 2006 se generó la restitución de $5.166.000.000 solucionando de manera pronta la controversia y con austeridad de gastos. Además, en relación con el principio de eficacia, manifestó que se Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 respetó, por cuanto la demandante tuvo en cuenta el procedimiento de declaratoria de multa independientemente del resultado.

En relación con el principio de responsabilidad aseguró que la señora BENAVIDES actuó con el objetivo de garantizar la adecuada ejecución del contrato prorrogando el plazo y obteniendo el pago por parte del contratista de cuantiosas sumas, en vez de sancionar con multa lo que retrasaría el desarrollo del mismo. Además, el contrato todavía se encontraba en ejecución y por lo tanto, el contratista no había incurrido en incumplimientos que comprometieran la realización de las obras.

Por otra parte, sostuvo que los actos acusados adolecen también de falsa motivación por errónea interpretación de las reglas de derecho al interpretar equivocadamente el inciso 2º del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 al considerar que la imposición de la multa era obligatoria. Dicha imposición consideró es facultativa del funcionario y éste debe evaluar las diferentes opciones y la conveniencia de declarar el incumplimiento o no, buscando la decisión más favorable para las partes.

De otro lado, manifestó que se violó el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto se cambió la calificación de la conducta disciplinaria realizada en el pliego de cargos de la modalidad de dolo a culpa grave en ambos fallos, desconociéndose el principio de congruencia. Finalmente, agregó que la decisión de la PROCURADURÍA de absolver a los interventores y sancionar a la demandante es un contrasentido, toda vez que, se sancionó al contratante quien no recibió un reporte y por el contrario, se exoneró a quien debía poner en conocimiento del superior los hechos que perjudicasen a Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 la administración. 2.4. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2,con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con el desconocimiento de los términos por parte de la segunda instancia indicó que la norma que regula el trámite no es el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, pues el derecho disciplinario tiene sus propias directrices para fallar, contempladas en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

Además, agregó que el no observar los términos no lleva a que no se respeten las garantías fundamentales como el debido proceso. Manifestó que en materia disciplinaria no esta configurado el silencio administrativo positivo y para que proceda requiere de estipulación expresa. En relación con la falsa motivación por errónea calificación de los hechos expresó que el a quo encontró que existían incumplimientos graves y reiterados por parte del contratista consistentes en retrasos, suspensiones, falta de personal, flujo de fondos, no atención oportuna a los requerimientos, mantenimiento preventivo y correctivos de los equipos y de las instalaciones y mora injustificada en los plazos de ejecución de las obras.

Bajo ese entendido indicó que la disciplinada tuvo un actuar omisivo y desconoció los principios de economía, eficacia y responsabilidad en la contratación estatal, toda vez que, estaban acreditados los requisitos para la procedencia de la multa. 2 Folios 453 al 461 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Así mismo, encontró probado que la accionante se apartó de sus deberes funcionales que le eran exigibles en virtud de la delegación que se le hiciera y en ese sentido debió velar por la correcta ejecución del contrato.

Las sumas conciliadas son demostrativas del incumplimiento del contratista. Se refirió a que el fallo disciplinario de segunda instancia señala que la imposición de la multa es una potestad que se le otorga a la administración y que se acreditó que la no imposición de la multa no se ajustó a la finalidad, por lo que se afectó los deberes funcionales y los fines de la contratación. Sostuvo que el cambio en el grado de culpabilidad corresponde a situaciones propias del proceso disciplinario y que responde a la valoración del material probatorio.

Por otra parte, manifestó que la decisión de absolver a los interventores y sancionar a la accionante fue el resultado de lo acreditado en la actuación disciplinaria que, entre otros elementos, demostró que el contratista no atendió varios requerimientos realizados, no se le solicitó al contratista y a la interventoría informara el estado real de la ejecución del contrato, y la decisión que tomó la señora BENAVIDES se basó en lo reportado por la interventoría y supervisión del contrato en las audiencias celebradas, situación de la cual, a juicio del operador disciplinario, se derivan las conclusiones para establecer la responsabilidad, siendo una de ellas la del deber que tenía la accionante de asignar tareas de verificación y solicitar el reporte de ejecución del estado del contrato.

Propuso la excepción genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 3 Folios 479 al 482 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la parte demandada solo propuso la excepción innominada, sin embargo no encuentra probada ninguna excepción previa o de las enlistadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado así “En este proceso se debe determinar si los actos demandados, esto es (i) fallo de primera instancia de 30 de noviembre de 2012 proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, dentro del proceso con radicación No. IUS 2010 -353388 y (ii) fallo de segunda instancia, del 27 de noviembre de 2014, proferido por la Procuraduría General de la Nación- Sala Disciplinaria, están o no viciados de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados.

En caso de prosperar las pretensiones de nulidad, se deberá establecer si la demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad.” 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 30 de enero de 2019 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: En relación con la falta de competencia en el fallo de segunda instancia por haber proferido la decisión fuera del término legal de un año contado a partir de la interposición del recurso, a la luz de los previsto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 20 11, sostuvo que esta norma hace alusión a la caducidad de la facultad sancionatoria 4 Folios 530 al 544 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 diferente al proceso disciplinario regido por leyes especiales. Agregó que expresamente la norma se refiere a que se aplica a situaciones no reguladas por el Código Disciplinario Único, CDU, por lo que es el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 la norma que se debe observar, sin que se consagre la pérdida de competencia. Por otra parte, en cuanto a la falta disciplinaria endilgada a la actora manifestó que conforme a las pruebas que obran en el expediente se observa que el reproche endilgado a la demandante consistió en la pasividad o permisividad al momento de valorar el incumplimiento del contratista, pues el contrato de obra presentaba graves fallas y demoras y por lo tanto ameritaba la multa.

Argumentó que la demandante como guardiana y administradora del contrato, tenía la obligación legal y constitucional de propender por el cumplimiento eficaz del contrato de obra y de utilizar los mecanismos necesarios para proteger al Estado. Razón por la cual, resulta proporcionado el reproche que se hizo en su contra y sustentada la sanción. Ahora bien, en cuanto a la errónea valoración normativa del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, afirmó que la imposición de multa está prevista para conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones y solo procede mientras se halle pendiente la ejecución, y que aunque no se prevé su obligatoriedad, la norma si es clara en señalar que su procedencia radica precisamente en el incumplimiento, por lo que no bastaba el solo compromiso del contratista.

Concluyó que del caudal probatorio recaudado se demostró que se conservaron las formas propias del proceso, que no hubo violación del debido proceso ni del derecho a la defensa, debido a que la disciplinada pudo controvertir la decisión, y que la misma no se Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 fundamentó en una valoración errada, por el contrario, se basó en el análisis de los distintos medios de prueba. 2.7.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Manifestó que el término previsto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 no se cumplió y consideró que la actuación disciplinaria, por tratarse de la manifestación de la administración está sujeta a lo previsto en la Ley 1437 de 2011, toda vez que, en los artículos 34 y 47 se regula que en lo no previsto en normas especiales se aplica el procedimiento sancionatorio.

Agregó que se debe diferenciar la caducidad de la competencia sancionatoria de la prevista para resolver recursos, y que como el Código Disciplinario Único no contempla disposición al respecto, se aplica el CPACA. Además, es la norma más favorable a la disciplinada. Sostuvo que el Tribunal se limitó a establecer que hubo una variación en la imputación, sin embargo esta modificación es trascendental para el respeto de las formas procedimentales, el derecho de defensa y el respeto del principio de congruencia violándose el artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

En relación con el cargo de falsa motivación adujó que no es cierto que la demandante hubiera desconocido los principios de economía, eficacia y responsabilidad y para fundamentar su afirmación expuso los mismos argumentos esgrimidos en la demanda. 5 Folios 555 al 576 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Finalmente, en cuanto a la violación por errónea interpretación del inciso 2º del articulo 17 de la Ley 1150 de 2007 reiteró las mismas razones expuestas en la demanda. 2.8.

Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 y la entidad demandada7 reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y contestación de la demanda, respectivamente. El Ministerio Público 8 consideró que la responsabilidad disciplinaria y la sanción impuesta a la demandante se ajusta al ordenamiento jurídico con base en los argumentos que a continuación se resumen: Consideró que la accionante pierde de vista que la norma especial que denomina caducidad para resolver los recursos es precisamente el artículo 171 del CDU.

Por otra parte, sostuvo que no se aportó prueba contundente de la afectación del debido proceso y que precisamente la aplicación del principio de favorabilidad con base en las actuaciones diligentes preliminares de la disciplinada fueron tenidas en consideración haciendo menos gravosa la calificación jurídica, mutando de modalidad dolosa a culposa.

Advirtió además que dicho cambio no vulnera el debido proceso, por cuanto no afecta la columna vertebral del pliego de cargos. Frente a la falsa motivación adujo que lo que la autoridad disciplinaria puso en duda fue el cabal cumplimiento de los principios de economía, eficacia y responsabilidad en relación con 6 Índice 24 SAMAI. Expediente digital. 7 Índice 25 SAMAI.

Expediente digital. 8 Índice 26 SAMAI. Expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 los deberes funcionales taxativos de la disciplinada, al establecer que pese las considerables pruebas del incumplimiento contractual no se adoptaron los mecanismos suficientes para el cumplimiento.

Finalmente, en cuanto a la obligatoriedad de la multa expuso que la Procuraduría no pretende señalar que ella deba imponerse a como haya lugar sino que lo que se consideró es que se cumplen todos los presupuestos de hecho, incluidos los del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 para el cobro de la multa. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se con cedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adopt ar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con falta de competencia y falsa motivación. Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, (iii) la causal de nulidad de falsa motivación y (vi) análisis sustancial del caso concreto. 3.4. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 11 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplina ria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 12. 12 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 13 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA 14, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 15.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. 13 Artículo 170 del CCA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 14 Artículo 187 inciso 3 del CPACA. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 15 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa d e sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”».

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 16 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 17, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Por lo anterior, al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 18. 3.4.2 Los elementos del debido proceso en materia disciplinaria. De manera reiterada ha señalado esta Corporación 19 que son 16 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 17 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 18 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que deb e inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 19 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200-10), Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»20.

Así mismo, y como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala ilustra de manera sucinta sobre los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación -Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, de mandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 20 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 21.

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público 22.

En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no le corresponde a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado 23. 21 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 22 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 23 Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Por ello, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 200224.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador ad optó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria, el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibici ón25. 24 Sentencia de 24 de enero de 2019.

Sección Segunda. Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). 25 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Así, en la sentencia T-561 de 2005, la Corte Constitucional precisó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que “es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento” 26». 3.4.3.

Falsa motivación. El articulo 137 del CPACA establece como causal de nulidad de los actos administrativos la “ falsa motivación “ del mismo. La motivación de los actos administrativos se ha entendido como la exposición de las razones de hecho y derecho que fundamentan la decisión tomada por la administración. La falsa motivación hace alusión al yerro en la escogencia o determinación de los motivos.

Dicho en otras palabras, al analizar la realidad fáctica y/o jurídica ésta difiere de la contenida en el acto administrativo. Así las cosas, esta Subsección ha entendido que los elementos para que se configure el vicio de la falsa motivación son:27 “Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto 26 Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 27 C.E. Sec.

Segunda. Subsección A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]” 3.5 Análisis sustancial del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados.

La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: a). Actuaciones del proceso disciplinario. (i) Auto de apertura de indagación preliminar. El 22 de abril de 201028, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Administrativa ordenó la apertura de indagación preliminar y ordenó practicar pruebas.

La apertura se basa en las presuntas irregularidades relacionadas con el incumplimiento del contrato entre la DIAN y la Unión Temporal DIAN 2006 cuyo objeto fue:” contratar las obras de construcción, adecuación, reparación, mantenimiento y dotación de inmuebles donde funcionan dependencias de la entidad a nivel nacional.” (ii) Auto de apertura de investigación disciplinaria.

El 21 de enero de 201129 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Administrativa abrió investigación disciplinaria a la demandante en calidad de Secretaria General de la DIAN. 28 Folios 26 al 33 CD Orig1( Folio 462) 29 Folios 34 al 42 CD Orig2( Folio 462) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 (iii) Diligencia de versión libre de la señora MARIA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS.

El día 12 de julio de 201130 la señora Benavides Bequis rindió versión libre. (iv) Pliego de cargos. Mediante Auto del 23 de diciembre de 201131 con radicado IUS 2010-355588, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Administrativa formuló cargos contra la señora BENAVIDES BEQUIS. (v) Descargos. El 16 de enero de 2012 el apoderado del demandante32 presentó descargos.

(vi) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 30 de noviembre de 2012 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Administrativa profirió fallo de primera instancia 33, mediante el cual sancionó disciplinariamente con suspensión del cargo sin inhabilidad especial por el término de 6 meses convertibles en el equivalente al salario por ella devengado para la vigencia fiscal de 2008.

(vii) Recurso de apelación. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación 34 contra la decisión de primera instancia. (viii) Decisión disciplinaria de segunda instancia. La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación mediante Acta de Sala No. 37 35 del 27 de noviembre de 2014, resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando el fallo de primera instancia en relación con la declaratoria de responsabilidad disciplinaria de la accionante y la sanción impuesta.

(ix) Acto administrativo que da cumplimiento a la decisión disciplinaria. El Director de la DIAN mediante Resolución 30 Folios 14 al 17 CD ORIG2( Folio 462) 31 Folios 3-302 CD ORIG4( Folio 462) 32 Folios 69-95 CD ORIG6( Folio 462) 33 Folios 1 al 295 del expediente. 34 Folios 201 al 229 CD ORIG11( Folio 462) 35 Folios 296 al 366 expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 003424 del 27 de abril de 201536 ejecutó la sanción disciplinaria impuesta a la señora MARIA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS.

Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados. A u to I U S 2 0 1 0 - 3 5 5 5 8 8 2 3 D i c i e m br e d e 2 0 1 2 P l i e g o d e c a r g o s D e c i s i ón di s c i p l i n a r i a de pr i m e r a i ns t a n c i a pr o f e r i da 3 0 d e n ov i e m br e de 2 0 1 2 D e c i s i ón di s c i p l i n a r i a de s e g u nd a i ns ta n c i a pr of er i d a e l 2 7 de no v i e m br e d e 2 0 1 4 C ar go: “ L a d i s c i p l i n a d a p u e d e v e r c om p r om e t i d a s u r e s p o n s a b i l i d a d di s c i pl i n a ri a a l e x p e d i r e n e j e r c i c i o d e l a at ri b uc i ó n d e l e g a d a m e d i a n t e R e s o l u c i ó n 32 1 d el 1 4 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 8, c o nf eri d a e n e l m a rc o d e l c o n t r a t o d e o b ra 02 5 - 0 02 -2 0 0 6, l a R e s o l u c i ó n 5 1 6 d e l 2 1 de n ov i e m b re d e 2 0 0 8, e n l a q u e d e c l a ró pe s e a l a e x i s t e n c i a d e c o n s i d e ra bl e s pr ue b as e n s e n t i d o c o n t r a r i o q u e “ e l c o nt ra t i s t a n o h a i n c u rri d o e n i nc um pl i m i e n t o p a r c i a l d e s u s obl i g ac i o n e s, p o r l o q u e n o h a y l u g a r a l a i m pos i c i ó n d e u n a m u l t a ” p o r l o q u e p u d o i nc ur ri r e n l a f a l t a g r a v í s i m a d e s c ri t a p o r el n um e ra l 3 1 d e l a r t i c u l o 4 8 C D U p o r de s c on o c i m i e n t o d e l o s p ri n c i p i o s d e ec on om í a y r e s p o n s a b i l i d a d d e l a c o nt ra t a c i ó n e s t a t a l, c o n s a g ra d o s e n l a Le y 80 d e 1 9 9 3. ” C a r go: e l m i s m o q u e s e f o rm u l ó e n e l p l i e g o d e c a rg o s. C a r go: e l m i s m o q u e s e f o rm u l ó e n p l i e g o d e c a r g o s. N or m as v i o l a d a s c o n l a c o n d uc ta N um e ra l 3 1 d e l a r t í c u l o 4 8 d e l a L e y 7 3 4 de 2 00 2, a r t í c u l o 2 5 d e l a L e y 8 0 d e 1 9 9 3, ar t í c ul o 1 7 d e l a L e y 1 1 5 0 d e 2 0 0 7.

N or m a s v i o l a d a s c o n l a c o n d uc t a: N u m e r a l 3 1 d e l a r t í c u l o 4 8 d e l a L e y 7 3 4 d e 2 0 0 2, a rt í c u l o 1 7 d e l a L e y 1 1 5 0 d e 2 0 0 7. N or m a s v i o l a d a s c on l a c o n d uc t a: N u m e ra l 3 1 d e l a rt í c u l o 4 8 d e l a L e y 7 3 4 d e 2 0 0 2, a rt í c u l o 2 5 d e l a L e y 8 0 d e 1 9 9 3, a r t í c u l o 1 7 d e l a L e y 1 1 5 0 d e 2 0 0 7 C al i f i c a c i ón de l a f a l ta y f or m a d e cu l pa bi l i d a d: G r a v í s i m a p o r c o n d u c t a dol os a. C a l i f i c a c i ón d e l a fa l t a y for m a d e c u l pa bi l i d a d: l a f a l t a f u e c a l i f i c a d a c o m o g r a v í s i m a a t í t u l o d e c u l p a g r a v e. C a l i f i c a c i ón de l a f a l ta y for m a d e c ul p a bi l i da d: l a f a l t a f u e c a l i f i c a d a c o m o g r a v í s i m a a t í t u l o d e c u l p a g r a v e. 36 Folios 370 al 375 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 D ec i s i o n e s s a n c i o n a t o ri a s S us p e ns i ón d e l c a r go s i n i n h a b i l i d a d e s pe c i a l p or e l té r m i n o de 6 m e s e s. c o n v e r ti bl e s e n e l e q u i v a l e nt e a l s a l a r i o p or e l l a d e v e n ga d o S us p e ns i ón de l c a r g o s i n i n h a b i l i d a d e s pe c i a l p or e l té r m i n o d e 6 m e s e s. c o n v e r ti bl e s e n e l e q u i v a l e nt e a l s a l a r i o p o r e l l a d e v e n ga d o A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados. 3.5.2.

Falta de competencia por no observar el término para resolver el recurso. La apelante considera que el fallador de segunda instancia perdió competencia por no haber resuelto el recurso de apelación en los términos del artículo 52 del CPACA y por lo tanto, opera el silencio administrativo positivo. Ahora bien, el artículo 52 de la Ley 1437 de 2001 dispone: “ARTÍCULO

52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” Por su parte, el artículo 47 del CPACA establece: Nulidad y restablecimiento del derecho.

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.(…)” Como se observa de las disposiciones transcritas, el término de un año contemplado en el CPACA para resolver los recursos de la vía gubernativa, solo se aplica si no existe norma prevista en el Código Disciplinario Único, CDU, esto es la Ley 734 de 2002, norma aplicable para la fecha de ocurrencia de los hechos.

El artículo 171 de la Ley 734 de 2002, CDU, vigente para la época de los hechos, establece un término de 45 días para resolver el recurso de apelación, pero no consagra la pérdida de competencia del funcionario, ni prevé el silencio administrativo positivo. “ARTÍCULO 171. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso.

Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto.

PARÁGRAFO. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. ” Así las cosas, al existir norma especial en el CDU no se aplican las disposiciones del CPACA. Debe recordarse que la regla general es que si la administración no se pronuncia dentro del término legal establecido se entiende que la solicitud es negada, y que solo excepcionalmente si el legislador lo contempla de manera Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 expresa, la petición se estima resuelta a favor de quien la presentó. En el caso sub examine, no puede afirmarse entonces que el funcionario de segunda instancia perdió la competencia, ni que se dio el silencio administrativo positivo en favor de la disciplinada, por cuanto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación profirió su acto el 27 de noviembre de 2014, casi 2 años después de que se interpuso el recurso de apelación por la demandante ( 26 de diciembre de 2012) y fuera de los términos establecidos en el artículo 171 del CDU, hecho que no apareja como consecuencia la configuración del silencio positivo ni la pérdida de competencia para pronunciarse, habida cuenta que esas consecuencias no las prevé expresamente la norma y por ende no vicia de nulidad el acto. 3.5.3.

Desconocimiento del Principio de Congruencia. En el caso sub lite la demandante manifestó que los actos acusados desconocieron el numeral 6 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002 al cambiarse la calificación de la conducta de dolosa a título de culpa grave vulnerando el principio de congruencia. Frente a este punto es importante mencionar que el principio de congruencia se ha entendido como la correspondencia que debe existir entre el pliego de cargos y los fallos sancionatorios en los aspectos sustanciales con el fin de garantizar al disciplinado el debido proceso y el derecho de defensa.

Para esta Sección, “«la formulación de cargos impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues ésta deberá concentrarse únicamente en la conducta constitutiva de falta, cuyas circunstancias de tiempo, Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 modo y lugar se describen en dicha decisión, y que, de conformidad con las pruebas recaudadas hasta esa etapa del procedimiento administrativo, sea atribuible al investigado.

Se destaca, que el acto de formulación de cargos no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del procedimiento disciplinario, toda vez que esta es apenas una adecuación típica provisional, pues en dicha instancia de la actuación administrativa sancionatoria, no necesariamente se ha escuchado al disciplinado y seguramente no se habrá recaudado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador disciplinario de la comisión de la falta investigada, dado que el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretizar el ámbito de la actuación y permite al investigado ejercer su derecho de contradicción y defensa»37.

Dicho esto, es relevante examinar en el caso concreto si existió incongruencia entre el pliego de cargos y los fallos sancionatorios al cambiarse la culpabilidad de la falta disciplinaria. Como se aprecia en el pliego de cargos, la falta disciplinaria fue calificada como gravísima a título de dolo fundamentado en que: “ por cuanto la situación de incumplimiento del contrato de obra era conocida por ella al momento en que adoptó la decisión, y a pesar de ello, expidió un acto administrativo, motivando su decisión en razones precarias, insuficientes y no ajustadas a la realidad del contrato.

La disciplinada al ostentar la profesión de abogada, contaba con preparación suficiente para saber y conocer sobre los aspectos a analizar en la toma de una decisión de tal naturaleza, la cual debía ajustar a los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa. Atendiendo a su preparación, cargo y experiencia para el despacho es claro que la disciplinada sabía o debía 37 C.E., Sec.

Segunda. Subsec. B, Sent. 25000-23-42-000-2014-03148-01 (0985-2017), may. 18/2018. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 saber que proceder en la forma en que lo hizo, profiriendo un acto administrativo contrario a la evidencia probatoria, implicaba el incumplimiento de sus responsabilidades funcionales.

No obstante ello, en forma consciente, voluntaria y libre, pudiendo proceder en forma diferente, quiso la realización de la conducta por la que se le llama a rendir explicaciones ante este ente de control.” Por otra parte, en la decisión sancionatoria de primera instancia se consideró “ justo” cambiar la imputación de dolosa a un reproche a título de culpa grave, una vez analizados los argumentos de defensa expuestos por la disciplinada, por cuanto reconoció que “ procedió inicialmente en forma diligente pero posteriormente mostró un comportamiento inconsistente con el rigor y la prudencia …” “ (i) que por razón de su formación profesional, la disciplinada no tenía la capacidad técnica requerida para establecer el nivel de cumplimiento o incumplimiento real del contrato;

(ii) para contar con el insumo técnico requerido, la disciplinada adoptó medidas de prudencia tendientes a ilustrar suficientemente su criterio en los aspectos que escapaban a su experticia y formación.” “ los elementos de demostración y el contexto de realización de la conducta no conducen a pensar que la conducta fue producto de ignorancia supina, de desatención elemental de sus deberes o de violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento.” Así las cosas, aunque es cierto como lo afirma el recurrente, se cambio la culpabilidad de dolosa a culpa grave, no se afectó el núcleo sustancial del pliego de cargos, toda vez que, la conducta reprochada, la falta disciplinaria, las normas violadas no fueron modificadas, respetándose el derecho de defensa de la demandante; tanto es cierto, que debido a los argumentos presentados en los descargos el fallador de primera instancia decidió hacer menos gravosa la calificación de la falta, siendo más favorable para la disciplinada.

Mal haría el funcionario fallador en insistir en una culpabilidad dolosa cuando analizados los Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 argumentos de defensa se demuestra que se atenúa la responsabilidad.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado 38: “la congruencia no puede entenderse 'como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicio de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no cono atadura irreductible', por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia¨ (Subraya fuera de texto).

En materia disciplinaria esta Sección ha sostenido: “…es válido aceptarse cambios entre la imputación y la decisión sancionatoria. Por ejemplo, en el pliego de cargos, se puede atribuir una falta grave y terminar sancionándose por una falta leve; o endilgarse una falta a título de dolo y reprocharse dicho comportamiento a título de culpa 39; o, aunque con falta de técnica, atribuirse varios preceptos normativos, pero en la decisión definitiva precisarse cuál es la falta por la cual se sanciona.” 40 En consecuencia, el cargo no prospera. 3.5.4 Falsa motivación por calificación errónea de los hechos.

La accionada manifestó que no es cierto que con la expedición de la Resolución 0516 de 2008, la disciplinada desconoció los principios de economía, responsabilidad y eficacia en lo que respecta al desarrollo del contrato de obra; y que a la Procuraduría y al a quo les cuesta concebir la idea de que se pueda garantizar 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 10 de noviembre de 2005, proceso 22333 39 Para tal efecto, véase la sentencia SU 901 de 2005 de la Corte Constitucional. 40 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativ o, Sección Segunda, Sentencia 30 de enero de 2020, Rad. 11001-03-25-000-2012-00728-00(2442- 12) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 la ejecución del contrato recurriendo a mecanismos de arreglo directo sin tener que acudir a la imposición de la multa.

En relación con la tipificación de la conducta en el pliego de cargos se encuadró la conducta de la disciplinada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que establecía: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” ( Subraya fuera de texto) Así mismo, en el pliego de cargos se citaron los principios y deberes consagrados en la Ley 80 de 1993 que se consideraron vulnerados: “ARTÍCULO

25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.”

ARTÍCULO

26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

(…) 8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.”

ARTÍCULO 3. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

( Negrilla del pliego de cargos) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 “ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.

Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.(…) 2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.” Igualmente, el pliego de cargos sostuvo que se desconoció el principio de eficacia administrativa desarrollado en los artículos 209 de la Constitución Política y 3 del CPACA.

La Corte Constitucional al examinar la disposición sostuvo: “Ahora bien, los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o en términos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria.

( Subraya fuera de texto) (..) “para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley.

(…) (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo d esarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993[87]. (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único.

Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento ”.

( Subraya fuera de texto) Como se observa en el pliego de cargos se hizo alusión a los principios vulnerados, citando la norma que los describe y se determinaron las normas legales que las complementan tanto las de la Ley 80 de 1993 como el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que dispone: “ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.(…)” Ahora bien, la demandante en virtud de la delegación que se le hiciera mediante Resolución 321 de 2008 para decidir sobre la imposición o no de una multa al contratista Unión Temporal DIAN 2006, adelantó un procedimiento para determinar la procedencia de la sanción, que se desarrolló a través de la realización de dos audiencias41 y culminó con la expedición de la Resolución 0516 de 200842 en la que declaró que el contratista no había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto no hay lugar a la imposición de la multa. 41 Parte considerativa Resolución 0516 de 2008 42 Folios 82 al 85 CD ORIG3 ( Folio 416) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 Para la Procuraduría General de la Nación, existen numerosas pruebas sobre el incumplimiento grave y reiterado del contratista que daban lugar a la imposición de la multa, pruebas que no fueron desvirtuadas por la parte demandante dentro del proceso disciplinario ni en el judicial.

Dentro de las pruebas aportadas a la actuación disciplinaria se encuentran, por ejemplo: -Informe técnico rendido el 14 de diciembre de 2010 43 por la Dirección Nacional de investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que se basó en 42 visitas a las sedes para constatar las obras civiles y 27 visitas para verificar las obras eléctricas.

En el informe se encontró 10 sedes no construidas, 3 parcialmente construidas e implementadas y 2 totalmente desocupadas. -Informes de interventoría a varias de las sedes, en las que se encuentran: Sendas Bogotá. Informe de interventoría 22 agosto 1 a septiembre 30 de 2008 “Continúa suspendida la instalación de ventanería en aluminio en el piso No. 3 hasta el momento se encuentra en un 35% del total…”44 Sendas Bogotá. Informe de interventoría 23 del 1 al 31 de octubre de 2008: “ No hay inyección de recursos pese a los continuos anuncios por parte de la Dirección de la Interventoría de que a este ritmo no se van a terminar para el 30 de noviembre de 2008” -Correos electrónicos (i) enviados entre funcionarios de la DIAN y (ii) dirigidos la interventoría, tales como: 43 Anexo 11 CD Folio 464 del expediente. 44 Anexo 53 Folio 111 CD ( folio 464 del expediente) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 Sede Bucaramanga “Es preocupante la demora en estos trabajos.” 45 Sendas Bogotá “la interventoría hace más de dos meses o cuenta con el especialista eléctrico” Administración de Aduanas Bogotá 46 “ En acta de entrega final, firmada el 29 de abril de 2008, se estableció como fecha límite para la resolución de los pendientes el 16 de mayo de 2008, sin que a la fecha de hoy hayamos recibido los planos. Con base en el material probatorio obrante en la actuación disciplinaria la Procuraduría sostuvo que, se afectó el deber funcional de la disciplinada, toda vez que, impactó el buen funcionamiento y los fines del Estado La apelante sostiene que no se vulneraron los principios (i) de economía, porque al abstenerse de declarar el incumplimiento y realizar la conciliación con la Unión Temporal DIAN 2006 se causó la restitución de recursos, lo que generó un manejo austero de los gastos.

Debe advertirse que la Procuraduría consideró vulnerado el principio de economía desde el pliego de cargos en el sentido de que se impedirán dilaciones y retardos en la ejecución del contrato. En el expediente disciplinario se encontró probado que existían “retrasos significativos” que hacían imposible que “ el contratista terminara las obras en los nueve (9) días que le hacían falta para terminar el plazo de ejecución” 47. tales fueron los retrasos que “la mayoría de las sedes intervenidas por el contratista fueron entregadas no a los pocos días… sino en el segundo semestre de 2009 e incluso la sede SENDAS en Bogotá … fue entregada en 45 Anexo 79 Folio 154 CD ( Folio 464 del expediente ) 46 Anexo 67 Folio 83 CD ( Folio 464 del expediente) 47 Fallo Decisión sancionatoria de primera instancia pág. 46 Folio 46 del expediente.

Ahora bien, frente a los principios de (ii) responsabilidad, el apoderado de la demandante sostuvo que no se desconoció, toda vez que, se prorrogó el plazo y obtuvo el pago por parte del contratista de cuantiosas sumas, garantizando la ejecución del contrato, y el de (iii) eficacia se respetó, en cuanto se tuvo en cuenta el procedimiento de declaratoria de multa, independientemente del resultado.

En efecto, ambos principios se orientan a lograr la adecuada ejecución contractual. La Procuraduría consideró que en la medida que la disciplinada no adoptó el mecanismo de la imposición de multa con el que contaba para que cumpliera los fines de la contratación, atentó contra el buen funcionamiento y los fines del Estado; y desconoció los principios citados.

Esta Sala considera que el objetivo de imponer la multa al contratista prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es la de conminarlo a cumplir con sus obligaciones, como lo establece la misma disposición y que la disciplinada en virtud de la delegación que se le hizo mediante Resolución 321 de 2008 para “ evaluar las explicaciones dadas por la Unión Temporal DIAN 2006 y las circunstancias concurridas durante la ejecución del contrato de 48 Decisión sancionatoria de primera instancia pág. 49 Folio 49 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 obra 025-002-2006”49 a fin de decidir sobre la imposición de la multa, debió como parte de su deber funcional advertir los incumplimientos graves y reiterados del contratista y proceder a sancionar; sin embargo, la demandante se excusó en que el término de ejecución del contrato no había terminado y por lo tanto, no había aún incumplido.

Circunstancia que fue desestimada por la Procuraduría y que comparte esta Sala, por cuanto al solo faltar 9 días de ejecución era posible determinar el avance del contrato y la posibilidad de cumplimiento, reparando en que dados los incumplimientos reiterados y graves probados; y no controvertidos, ello no era posible. Es importarte recordar que el contrato de obra fue suscrito el día 30 junio de 2006 y el plazo de ejecución era hasta el 30 de noviembre de 2008, ( después de varios modificatorios al contrato inicial) y que en virtud de la Resolución 321 del 14 de noviembre de 2008, se delegó a la disciplinada para evaluar las explicaciones del contratista y decidir sobre la imposición de la multa, quien previa celebración de dos audiencias, expidió la Resolución 0516 del 21 de noviembre de 2008, 9 días antes de finalizar la ejecución del contrato.

Es así como, se encuentra que la disciplinada con su conducta si vulneró los principios de responsabilidad y eficacia, debido a que no veló por la adecuada ejecución contractual y que se cumplieran los fines de la contratación, cuando en virtud de su deber funcional de evaluar la imposición de la multa y dados los incumplimientos presentados, presupuestos contemplados por la norma para sancionar optó por no hacerlo.

Además, la sanción pecuniaria procede cuando existe incumplimientos parciales para lograr 49 Extracto de la decisión de primera instancia folio 48 expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 precisamente que el contratista cumpla, no tendría sentido imponerla cuando ya expiró el término de ejecución pues no mantendría su función de apremio. 3.5.5.

Falsa motivación por errónea interpretación de las reglas de derecho. La parte demandante manifestó que la Procuraduría General de la Nación entendió equivocadamente el inciso 2º del artículo 17 de la Ley 1150 de 2017, toda vez que, la imposición de la multa es facultativa del funcionario y no hace parte del deber funcional. Revisados los actos sancionatorios de primera y segunda instancia, no es cierto como lo afirma la accionante que la Procuraduría haya entendido que la imposición de la multa era obligatoria por parte de la disciplinada así se observa en los apartes de los actos aludidos: “ Para la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, sería aceptable que la administración de la DIAN, representada en el caso que nos ocupa por MARIA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS, se hubiese abstenido de multar al contratista si éste en su momento hubiere acreditado que los incumplimientos reportados no existieron o que, comprobado su acaecimiento, fueren suficientemente justificados.

Ninguna de tales hipótesis se verificó en esta investigación.“ 50 “De manera que no se le esta atribuyendo un cargo por los incumplimientos del contratista, sino por no haber adoptado las mediadas necesarias para conminarlo a cumplir, en este caso, la imposición de la multa. Se trata de un señalamiento edificado en el deficiente ejercicio de una atribución transmitida por virtud de un acto administrativo de delegación.” 51 “Es cierto que las entidades estatales tienen la facultad o potestad de imponer las multas que han sido pactadas en los contratos, con la finalidad de apremiar al contratista para que cumpla sus obligaciones contractuales. 50 Fallo primera instancia folio 35 del expediente. 51 Fallo primera instancia folio 60 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 … es una atribución correlativa al deber de los servidores públicos que intervienen en la actividad contractual de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y de vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato. 52” Bajo este entendido, se aprecia que la conducta reprochada por la Procuraduría no es imponer la sanción pecuniaria per se sino que cumplidos los presupuestos de la norma para aplicar la multa, la disciplinada los dio por no demostrados: no es que haya considerado como se afirma en la demanda que existían otros mecanismos alternativos que cumplían la misma finalidad de mejor manera, por cuanto en la Resolución 0516 de 2008 se resolvió “ Declarar que el Contratista Unión Temporal DIAN 2006 … no ha incurrido en incumplimiento parcial de sus obligaciones.” Cuando se reitera, está demostrado en la actuación disciplinaria los reiterados incumplimientos.

En consideración a lo expuesto, la Sala considera que de la evidencia aportada no se puede colegir que se configuró el vicio de falsa motivación y por lo tanto, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios; por ello, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas.

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho53, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 54 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la 52 Fallo de segunda instancia Folio 319 del expediente. 53 Artículo 361 del Código General del Proceso. 54 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se cumplen los presupuestos de los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso 55, puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó d e conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora MARIA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS contra LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. 55 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).” Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019) Demandante: María de Lourdes Benavides Bequis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente Con impedimento aceptado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente