CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., Siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 19001-23-33-000-2020-00057-01(2293-20251) Demandante: Nancy Johana Ortega Martínez Demandado: Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-Fiduprevisora Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Régimen de liquidación de cesantías parciales docente Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del tres (3) de abril de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones La señora Nancy Johana Ortega Martínez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin, de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 0917-05-2019 del 24 de mayo de 2019, expedida por la secretaria de educación del departamento del Cauca, mediante la cual, se liquidó la cesantía parcial de la demandante con el régimen de anualidad. 1 Expediente electrónico 2 Samai, actuaciones del tribunal de origen, índice 37, archivo 5 2 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio ii) Resolución No. 1363-07-2019 del 17 de julio de 2019, emitida por la misma autoridad, a través de la cual, resolvió el recurso interpuesto confirmando en todas sus partes la decisión impugnada. iii) El acto ficto presunto negativo, derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 1 de octubre de 2019, ante la Fiduprevisora S.A. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la entidad demandada el reconocimiento del régimen prestacional con retroactividad como docente, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945; el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945; el artículo 1 de la Ley 65 de 1946; los artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947; los Decretos 2755 de 1966 y 2277 de 1979; el artículo 5 del Decreto 196 de 1995, y la Ley 91 de 1989;
(ii) modificar el régimen prestacional de anualidad por el de retroactividad; (iii) liquidar las cesantías bajo el régimen prestacional de retroactividad desde el 10 de septiembre de 1989 «fecha del nombramiento de la demandante» hasta el momento en que se haga efectivo el pago de dichas acreencias; (iv) reconocer y pagar la suma de dinero que resulte de la diferencia entre lo liquidado bajo el régimen prestacional de anualidad y lo que corresponda conforme al de retroactividad;
(v) indexar las sumas adeudadas desde el 10 de septiembre de 1989; (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA; y (vii) condenar en costas a la entidad demandada3. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante fue nombrada como docente municipal en el cargo de directora de la Escuela Rural Mixta de Las Cruces, mediante Decreto No. 040 del 8 de septiembre de 1989, expedido por la Alcaldía Municipal de Mercaderes (Cauca), cargo del cual, tomó posesión el 10 de septiembre del mismo año. Posteriormente, y sin solución de continuidad, la Alcaldía Municipal de Mercaderes expidió el Decreto No. 027 del 23 de febrero de 1994, por medio del cual, nombró a la señora Ortega Martínez como docente para laborar en la Escuela Nacionalizada Rural Mixta La Despensa de ese municipio, posesionándose mediante Acta No. 020 del 23 de septiembre de 1994. 3Samai, actuaciones del tribunal de origen, índice 37, archivo 5, Página 2-4. – se cita conforme se relacionan las pretensiones en la demanda. 3 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio El 8 de mayo de 2019, bajo el radicado No. 2019-CES741135, la actora presentó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial.
La secretaria de educación del departamento del Cauca, mediante resolución No. 0917- 05-2019 del 24 de mayo de 2019, reconoció la cesantía parcial bajo el régimen de anualidad, a partir del año de 1994, omitiendo los períodos comprendidos entre 1989 a 1994. En la parte considerativa del acto se indicó que: «[…] según certificado No. 13188 del 08/04/2019, expedida por secretaria de educación del departamento del Cauca se comprobó que prestó sus servicios como docente durante 24 años, 10 meses y 7 días, lapso comprendido desde el 23/02/1994 hasta 30/12/2018 de forma continua».
Contra la citada resolución, la actora interpuso recurso de reposición, radicado bajo No. CAU2019ER031314 del 11 de julio de 2019, por encontrarse en desacuerdo con los períodos liquidados y reconocidos, toda vez que el acto administrativo efectuó la liquidación desde 1994 bajo el régimen de anualidad. Mediante Resolución No. 1363-07-2019 del 17 de julio de 2019, la secretaría de educación del departamento del Cauca resolvió el recurso, confirmando la decisión recurrida.
En dicho acto se precisó que la demandante debía radicar ante la Fiduprevisora S.A. la solicitud de cambio del régimen prestacional, acompañada de los documentos correspondientes. Sin embargo, pese a que la peticionaria presentó tal solicitud el 1 de octubre de 2019, no obtuvo respuesta, configurándose así el silencio administrativo negativo.
Aduce la actora que, desde su incorporación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cesantía ha sido liquidada bajo el régimen de anualidad «esto es, mediante el pago de intereses anuales»., cuando debió aplicarse el régimen retroactivo previsto para los docentes territoriales. Resalta que su nombramiento en propiedad se efectuó en 1989 por el Municipio de Mercaderes, lo que la hace beneficiaria de dicho régimen.
Finalmente, manifiesta que, actualmente continúa prestando sus servicios como docente en la Institución Educativa Cinco Días, del municipio de Timbío, Departamento del Cauca. 4 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio 1.2. Concepto de violación. La parte actora invocó como normas trasgredidas las siguientes: artículos 2, 6, 13, 25, 29,53, 90,121,209 de la Constitución Política; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946, artículo 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947, artículo 1 del Decreto 2755 de 1966, artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978, artículo 2 y 3 del Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 1,2,3,4,15 de la ley 91 de 1989, artículo 6 de la ley 60 de 1993, articulo 2,5,7,9 del Decreto 196 de 1995, artículo 13 de la ley 344 de 1996- régimen de retroactividad-, articulo 5 decreto 1582 del 5 de agosto 1998, decreto 2712 de 1999, Decreto 1919 de 2002.
La parte demandante sostiene que los actos administrativos expedidos por la Secretaría de Educación del Cauca (Resoluciones N.º 0917-05-2019 y 1363-07-2019) adolecen de falsa motivación y vulneran el principio de legalidad, lo que afecta su validez. En primer lugar, argumenta que las resoluciones carecen de una motivación real y veraz, pues las razones expuestas no corresponden a la realidad fáctica ni jurídica.
Según el artículo 42 del CPACA, todo acto debe estar debidamente motivado, pero en este caso la administración negó el reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías con fundamentos dilatorios, al exigir nuevamente documentos que reposaban en el expediente. A pesar que, cumplió con el requerimiento, la Fiduprevisora no emitió respuesta, lo cual, evidencia negligencia y desconocimiento del derecho de petición. En segundo lugar, se alega violación del principio de legalidad, dado que los actos impugnados desconocen las normas constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables.
La administración habría citado disposiciones de manera parcial o interesada para justificar su decisión, ignorando normas que reconocen el derecho a la cesantía retroactiva, como las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996, entre otras. En consecuencia, los actos administrativos se consideran viciados de nulidad por contrariar el ordenamiento jurídico y vulnerar los derechos de la docente. 5 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio 2.
Contestación de la demanda. Las entidades demandadas no contestaron la demanda.4 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del Tres (3) de abril de Dos Mil Veinticinco (2025)5, accedió a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. El A-quo comprobó que la demandante fue vinculada como docente antes del 31 de diciembre de 1989, mediante Decreto Municipal N.º 040 de 1989, y continuó laborando sin interrupción hasta su nombramiento en propiedad en 1994.
Por ello, el régimen aplicable a sus cesantías es el retroactivo conforme al artículo 17 de la Ley 6° de 1945, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. Determinó que no era de recibo los argumentos planteados por la entidad demandada, referidos a que la vinculación anterior a enero de 1990, fue de carácter provisional, y que por ello, para el pago de las cesantías, tenía que tenerse en cuenta la vinculación en propiedad que se hizo a partir del 23 de febrero de 1994, esto porque el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, alude a la vinculación anterior, sin distinguir que la misma bien puede ser en provisionalidad o en propiedad, siendo que, lo relevante, es que se haya dado antes del 31 de diciembre de 1989.
Expuso que, la administración, al reconocerle las cesantías bajo el régimen anual, desconoció su vinculación anterior y aplicó erróneamente el sistema de anualidad. En consecuencia, se ordenó la nulidad de los actos administrativos que efectuaron dicho pago y dispuso la reliquidación de las cesantías conforme al régimen retroactivo, con indexación de los valores.
En atención a lo expuesto, ordenó lo siguiente: «PRIMERO: Declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 0917-05-2019, del 24 de mayo de 2019 y 1363-07-2019 del 17 de julio de 2019, proferidas por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, mediante las cuales ordenó la liquidación parcial de las cesantías y se resolvió el recurso de reposición, a favor de la docente NANCY JOHANA ORTEGA MARTINEZ, en aplicación del régimen de anualidad. 4 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 8.
En auto del 6 de diciembre del 2024 que fija fecha para audiencia inicial, se dejo constancia que las entidades no habían contestado la demanda. 5 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 27 6 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio SEGUNDO: ORDENAR A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RECONOCER el régimen prestacional con retroactividad que legalmente le corresponde a la docente Nancy Johana Ortega Martínez, conforme a lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 6° de 1945, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.
TERCERO. CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RELIQUIDAR la cesantía parcial, aplicando el régimen de retroactividad, desde el 10 de septiembre de 1989 y hasta que se haga el pago de las cesantías parciales. Las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo liquidado en el régimen prestacional con anualidad y lo liquidado en el régimen prestacional con retroactividad, se indexarán, conforme al IPC desde el 10 de septiembre de 1989, aplicando la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia, hasta que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas.
CUARTO: Sin condena en costas, según lo expuesto.» 4. El recurso de apelación La entidad demandada, solicitó la revocatoria de la sentencia, con fundamento en los siguientes argumentos6: Aduce que, de acuerdo con las pruebas aportadas, la docente fue nombrada con vinculación de carácter nacional, no nacionalizada ni territorial.
En tal sentido, el régimen retroactivo de cesantías solo aplica a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 o a los territoriales, no a quienes tengan vinculación nacional. Expone que, como la docente tomó posesión en 1994, y en esa misma fecha fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el régimen aplicable es el de anualidad, pues, a partir de entonces el FOMAG asumió el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales. 5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del quince (15) de agosto de Dos Mil Veinticinco (2025)7, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, el proceso ingresó al despacho para fallo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 6 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 30 7 Samai, índice 4 7 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el Juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer: ¿Si la señora Nancy Johana Ortega Martínez, le asiste razón jurídica para solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen retroactivo por cumplir con los requisitos exigidos en la Ley 6 de 1945 y ley 91 de 1989? Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen de cesantías de los empleados públicos; 2.2. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.1. Régimen de cesantías para los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el literal a) del artículo 17, estableció para los empleados y obreros nacionales el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año de acuerdo con lo señalado por el literal f) del numeral 12 de la misma disposición legal.
Mediante el Decreto 2767 de 1945, se extendió la prestación social a los empleados y obreros al servicio de los departamentos, intendencias, comisarias, o municipios que tiene derecho a la totalidad de prestaciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, para indicar que: 8 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 8 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio «Artículo 1.
Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.
Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.» Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación, así: «Artículo 1º.
El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses».
Luego, el Decreto 1160 de 1947 estableció que los empleados al servicio de la Nación, de cualquiera de las ramas del poder público, tienen derecho a recibir el auxilio de cesantías y señaló que para liquidar las cesantías se tomará como base el último sueldo o jornal a menos que este haya sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de 12 meses [artículo 6 ibidem].
Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el objetivo de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales [artículo 2, literal a] y proteger este auxilio frente a la depreciación monetaria [artículo 2, literal b]. A su vez, el artículo 3 de esta norma, estableció que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían liquidarse y entregarse al Fondo.
Por otro lado, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar la liquidación del auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. 9 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio Por su parte, los artículos 279, 2810 y 3311 del precitado Decreto empezó un plan de «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías”, en el cual se estableció a partir del 1 de enero de 1969 el sistema de liquidación de cesantías anualizadas para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades antes enunciadas.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996, dispuso en su artículo 13 que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán un régimen anualizado de cesantías, cuya liquidación se hará el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de la que debe realizarse cuando finalice la relación laboral. Por su lado, la Ley 432 de 1998, reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, pero preservó la administración eficiente de las cesantías con las funciones de recaudar y pagar a los afiliados y proteger el auxilio de las cesantías de la pérdida del valor adquisitivo [artículo 3 literales a, b y c].
A su vez, el Decreto 1582 de 199812 destacó que la liquidación anual de los empleados de nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías se debe hacer con aplicación de la Ley 50 de 1990; mientras que la liquidación de quienes están vinculados al Fondo Nacional del Ahorro debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 432 de 1998.
Por otro lado, el Decreto 1252 de 2000, estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 venían disfrutando del régimen retroactivo de cesantías, conservarán dicho beneficio hasta la terminación de la relación laboral. Por último, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial y determinó que quienes son beneficiarios 9 ARTÍCULO 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. 10 ARTÍCULO 28.
Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro. 11 ARTÍCULO 33. Intereses en favor de los trabajadores.
El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47. 12 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. 10 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio del régimen retroactivo de cesantías, continuarán disfrutando del mismo. 2.2.
Régimen de liquidación de cesantías de los docentes. La Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, en el artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta […] » para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada disposición legal y los que se vinculen con posterioridad a ella, serán automáticamente afiliados a este Fondo.
El artículo 2 de esta disposición especial estableció que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán las obligaciones prestacionales con los docentes, en ella destacó: «Artículo 2. ° De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975». Respecto a la vigencia y aplicación de la precitada Ley, el artículo 15 hizo la siguiente precisión sobre la vinculación, así: «Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 11 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». […] Especialmente, en lo referente a las cesantías el numeral 3 de este mismo artículo, destacó: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Destaca la Sala] Con fundamento en las disposiciones normativas antes citadas, se advierte una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y aquellos que ingresaron con posterioridad.
A los primeros, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les reconocerá un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio, o proporcionalmente por fracción laborada, con base en el último salario devengado, es decir, bajo el régimen retroactivo de cesantías. En cambio, a los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, dicho Fondo les pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas por anualidades y sin retroactividad.
En consecuencia, las cesantías de estos últimos se reconocerán conforme al régimen anualizado. 12 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio Ahora bien, la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación en sentencia del 30 de noviembre de 201713, estableció sobre el régimen de las cesantías de los docentes, así: «De lo anterior se colige que: i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses».
Siguiendo en esa misma dirección, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 7 de febrero de 201914, precisó que los docentes que ingresen con posterioridad al 1 de enero de 1990, las cesantías serán liquidadas bajo el sistema anualizado, en ese sentido, destacó: « […] se concluye que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 199615 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».
En ese orden de ideas, a partir de la Ley 91 de 1989 se unificó el régimen laboral de los docentes oficiales en el cual los equiparó al de los empleados del orden nacional, es decir, bajo el sistema anualizado de cesantías, con excepción de los educadores que estuvieren vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 a quienes se les respetará los derechos adquiridos, en otras palabras, el régimen de retroactividad de esta prestación social. 2.3 Hechos probados. 13 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”.
Expediente: 70-001-23-33-000-2014- 00290-01 14 Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicación 54001-23-33-000-2016-00298-01 15 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 13 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio A continuación, procede la Sala a analizar las particularidades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que rige la materia.
En ese sentido, y con base en el material probatorio aportado al plenario y conforme con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Por Decreto No. 040 del 8 de septiembre de 1989, el alcalde municipal de Mercaderes, nombró a la demandante como directora de la escuela rural Mixta de las Cruces16. Cargo del cual, tomó posesión mediante acta de fecha 10 de septiembre de 1989, con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 1989.17 b) El Decreto No. 027 del 23 de febrero de 1994, por medio del cual el alcalde municipal de Mercaderes nombró a la demandante en propiedad como docente de básica primaria de la Escuela Nacionalizada Rural Mixta La Despensa, fue posesionada mediante Acta No. 020 del 23 de septiembre de 1994.18 c) Derecho de petición presentado ante la Fiduprevisora S.A. el 1 de octubre de 2019, mediante el cual, la demandante solicitó la modificación del régimen de cesantías del sistema de anualidad al de retroactividad19. d) En la audiencia inicial celebrada el 13 de diciembre del 202420, se decretó prueba de oficio, ordenando a la parte demandada allegar; copia íntegra y auténtica de la hoja de vida o expediente administrativo de la demandante; certificado de tiempo de servicios y salarios devengados; así como el certificado y documentación correspondiente de todo el proceso de afiliación de la señora Ortega Martínez al FOMAG, aportando, de existe, el convenio interadministrativo suscrito con el Ministerio de Educación Nacional.
En cumplimiento de lo anterior, la entidad demandada adjuntó las certificaciones que obran en su poder, respecto de la docente: 16 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 37, archivo 4, pág. 1 17 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 37, archivo 4, pág. 2 18 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 37, archivo 4, pág. 5 19 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 37, archivo 3 20 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 13 14 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio Formato único para la expedición de certificado de historia, consecutivo No. 13188 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio21, destacándose que: -Mediante Decreto 040 del 8 de septiembre de 1989, fue nombrada en la escuela rural mixta de las Cruces, a partir del 1 de septiembre de 1989.
Y las diversas vinculaciones como docente en el municipio de Mercaderes. A su vez, se específica como fecha de inicio el día 1 de septiembre de 1989 y de finalización el 22 de febrero de 1994. -Mediante Decreto 027-A del 23 de febrero de 1994, fue nombrada en propiedad por el alcalde del municipio de Mercaderes, como docente de básica primaria de la Escuela Nacionalizada Rural Mixta La Despensa, ejerciendo el cargo a partir de la citada fecha.
Igualmente, se establece como tiempo total de servicio 11 años, 1 meses y 25 días, como docente en primaria. e) Resolución No. 0917-05-2019 del 24 de mayo de 2019, por medio del cual, la secretaria de educación y cultura del departamento del Cauca, reconoció a la docente cesantías parciales con destino a reparaciones locativas. En el acto administrativo, se relaciona lo siguiente22: «Que según certificación No. 13188 del 08/04/2019, expedida por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, se comprobó que prestó sus servicios durante 24 años 10 meses 7 días, lapso comprendido desde el 23/02/1994 hasta 30/12/2018 en forma continua». f) Resolución No. 1363-07-2019 del 17 de julio de 2019, por medio del cual, la secretaria de educación y cultura del departamento del Cauca, resolvió no reponer el acto administrativo No. 0917-05-2019 del 24 de mayo de 2019.23 21 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 17, pág. 17 y 18 22 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 37, archivo 2, pag 4-7 23 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 37, archivo 2, pag 8-11.
Acto notificado el 14 de agosto del 2019 15 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio 2.3 Caso concreto. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se acreditó que, la señora Nancy Johana Ortega Martínez fue nombrada mediante el Decreto No. 040 del ocho (8) de septiembre de Mil Novecientos Ochenta y nueve (1989), para desempeñar el cargo de directora de la escuela rural Mixta de las Cruces.
Del cual, tomó posesión mediante acta de fecha Diez (10) de septiembre de Mil Novecientos Ochenta y Nueve (1989), con efectos fiscales, a partir del primero (1) de septiembre de Mil Novecientos Ochenta y Nueve (1989). El acto administrativo fue expedido por el alcalde municipal de Mercaderes, Cauca. Mediante Decreto No. 027 del veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), el mandatario del citado municipio nombró en propiedad a la demandante, como docente de básica primaria, adscrita a la escuela nacionalizada Rural Mixta La Despensa, siendo posesionada mediante Acta No. 020 del veintitrés (23) de septiembre del mismo año, con efectos fiscales a partir de dicha fecha.
Por su parte, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del formato único para la expedición de Certificado de Historia Laboral Consecutivo No. 13188, especifica la fecha de ingreso y finalización de la docente:24: La secretaria de educación y cultura del departamento del Cauca, mediante Resolución No. 0917-05-2019 del veinticuatro (24) de mayo de Dos Mil Diecinueve (2019), reconoció a la señora Ortega Martínez cesantías parciales con destino a reparaciones locativas, correspondientes al tiempo comprendido entre 1994 y 2018, cuya liquidación se realizó con el régimen anualizado.
De conformidad con el material probatorio, está demostrado que, la demandante el primero (1) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), fue vinculada como 24 Samai, actuaciones del Tribunal de origen, índice 17, pág. 18 16 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio directora docente, nombramiento que fue de suscrito por el alcalde del municipio de Mercaderes.
Además, no registra interrupciones ni novedades en la prestación de sus servicios entre esa fecha y el veintidós (22) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) de acuerdo con el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral No. 13188, emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), documento que fue aportado por esa entidad y, no fue tachado de falso.
A partir del veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), adquirió la propiedad en el magisterio y continuó laborando de manera continua hasta el treinta (30) de diciembre de Dos Mil Dieciocho (2018), según consta en el acto administrativo No. 0917-05-2019 del veinticuatro (24) de mayo de Dos Mil Diecinueve (2019).
Precisado lo anterior, en lo que respecta al personal docente, la Ley 91 de 1989 estableció que los educadores nacionalizados que se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen territorial anterior, es decir, el sistema de cesantías retroactivas. Por el contrario, los docentes nacionales y aquellos que ingresaron a partir del 1.º de enero de 1990, sin importar si su nombramiento fue nacional o territorial, quedaron sujetos al régimen general del orden nacional, consistente en un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad, pero con el pago de intereses.
En consecuencia, y conforme a los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, no son de recibo los planteamientos expuestos por la entidad demandada, toda vez que, el régimen aplicable para el reconocimiento de las cesantías parciales, no depende del tipo de vinculación o de la afiliación al FOMAG, sino de la fecha de ingreso al servicio, esto es, hasta el 31 de diciembre de 1989.
Además, está demostrado que la señora Nancy Johana Ortega Martínez, ha laborado como docente sin solución de continuidad, cumpliendo así con los presupuestos previstos en la Ley 6 de 1945, la cual, exige la prolongada relación laboral como requisito esencial para acceder al reconocimiento de la prestación reclamada bajo el régimen retroactivo.
Vistas así las cosas, no prosperan los argumentos expuestos por la parte apelante; en consecuencia, se confirmará parcialmente la decisión de primera instancia, modificando el ordinal tercero, en lo que respecta a la fecha a partir de la cual, deberá reliquidarse la cesantía parcial bajo el régimen de retroactividad, es decir, desde el primero (1.º) de 17 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), y no como equivocadamente lo determinó el A quo. 2.4 Condena en costas.
Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia del tres (3) de abril de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en el presente proveído.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia del tres (3) de abril de Dos Mil Veinticinco (2025), el cual quedará así:
TERCERO. CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RELIQUIDAR la cesantía parcial, aplicando el régimen de retroactividad, desde el 1 de septiembre de 1989 y hasta que se haga el pago de las cesantías parciales. Las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo liquidado en el régimen prestacional con anualidad y lo liquidado en el régimen prestacional con retroactividad, se indexarán, conforme al IPC desde el 1 de septiembre de 1989, aplicando la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia, hasta que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 18 Número Interno: 2293-2025 Demandante: Nancy Johana Ortega Martinez Demandado: Fondo Nacional de prestación social del magisterio Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con Aclaración de Voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.