_______________________________________________ Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497).

Demandante: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial –. Referencia: Acción de reparación directa. Tema 1: Privación injusta de la libertad – Decreto Ley 100 de 1980 y Decreto 2700 de 1991. Subtema 1.1. Presupuestos de la responsabilidad del Estado. Subtema 1.2. Falta de acreditación del daño antijurídico.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_________________________________ La Subsección, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 9 de noviembre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La Electrificadora del Meta S.A. – denunció anomalías en el manejo de los recursos del recaudo del servicio de energía, pues, al parecer, en sus dependencias internas se alteraba la información para tener como canceladas facturas de servicios cuyos pagos no ingresaban a sus cuentas.

La Fiscalía Diecinueve Seccional de Villavicencio, tras una indagación preliminar, el 13 de junio de 2000 dispuso la apertura de investigación en contra de, entre otros, el señor Ariel Roberto Rey Baquero, quien se había desempeñado como auxiliar contable y para esa fecha era el Contador de la entidad denunciante. Se dispuso su captura con fines de indagatoria, orden que se ejecutó al día siguiente.

El 6 de julio de 2000 se resolvió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Esta fue revocada el 14 de agosto de 2000. Al proferir Resolución de Acusación el 28 de marzo de 2003 y, sindicarle como coautor, en concurso heterogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir y falsedad en documento público, la fiscalía dispuso aplicar nuevamente la medida de aseguramiento, siendo capturado el 31 de marzo de 2003.

No obstante, el 1 de abril de 2003 se ordenó cancelar temporalmente la orden de captura mientras se surtía un trámite administrativo por parte del empleador; cumplido este, el 7 de abril siguiente se libró nuevamente orden de captura que no se pudo hacer efectiva por cuanto el implicado evadió su ejecución. El 29 de abril de 2005 fue declarado penalmente responsable, sin embargo, en segunda instancia, el 23 de octubre de 2008 se revocó la sentencia condenatoria, decisión que cobró firmeza.

Por estos hechos, el señor Ariel Roberto Rey Baquero y su colectivo familiar cercano acuden ante esta jurisdicción en procura de ser resarcidos de los daños y perjuicios que aseguran les fueron ocasionados con la privación injusta que padeció el primero de los nombrados. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 2 II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda La demanda fue presentada el 24 de noviembre de 20101, por Ariel Roberto Rey Baquero (víctima directa), Ana Dolores Baquero (madre), Jennyfer Adriana Rey Silva (hija) y, Gladis Amanda2, Clara Inés, Nelly, Ana Rubiela, Luz María y, Aura María Rey Baquero (hermanas). Con fundamento en los hechos referidos en la síntesis del caso, los accionantes pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, con ocasión de la privación de la libertad que soportó el señor Ariel Roberto Rey Baquero. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Meta en auto del 17 de mayo de 20113; notificado en debida forma4. El término de traslado de la demanda corrió de conformidad con lo previsto en la ley5; y esta fue contestada, en oportunidad, por la Rama Judicial6 y por la Fiscalía General de la Nación7.

La Nación - Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la sentencia de primera instancia se profirió con fundamento en las pruebas recaudadas y valoradas conforme a la sana crítica, respetando el procedimiento y las normas constitucionales y legales y, aunque la segunda instancia revocó la decisión de condena, debe tenerse en cuenta que la diversidad de criterio entre una y otra instancia es simplemente la expresión de principio de autonomía judicial y la doble instancia, sin que, por ello, implique error en la sentencia condenatoria revocada.

En consecuencia, sostuvo que no existió falla en el servicio y, por ende, tampoco hay responsabilidad de la Rama, máxime, que la vinculación de Rey Baquero al proceso no fue un acto espontáneo de la autoridad judicial, sino que obedeció a las pruebas que permitían inferir razonablemente su compromiso con las conductas investigadas. Además, indicó que la tesis de la responsabilidad objetiva en casos de privación de la libertad ha ido desdibujándose, pues debe demostrarse que la privación haya sido injusta lo que no ocurre en el sublite.

Como excepciones propuso la innominada. La Nación – Fiscalía General de la Nación, en su escrito de contestación opugnó las pretensiones y, como razones de defensa postuló que su responsabilidad no se encontraba comprometida, ya que si Ariel Roberto Rey Baquero estuvo privado de la libertad lo fue porque existían indicios que lo relacionaban con los delitos que le fueron endilgados y, por los cuales, la ley dispone la imposición de medida de aseguramiento, máxime que obraba prueba material del ilícito, pues se demostró que existió un fraude a la Electrificadora y que la posición como auxiliar contable y luego como contador eran indicativas de su participación en tales hechos.

En definitiva, que tanto para imponer la medida de aseguramiento como para dictar resolución de acusación existió suficiente material probatorio que sustentaba tales decisiones y se actuó conforme a la Constitución y la ley, tanto así, que en primera instancia se impuso condena y si bien fue revocada es porque se consideró que no existía plena certeza.

Por vía exceptiva propuso: (i) culpa determinante de un tercero, refiriéndose a los demás implicados en el ilícito penal por “conformar una red compleja que llevó a la vinculación del señor ARIEL 1 De acuerdo con el Acta de reparto visible a folio 237 del cuaderno 2. Se toma esta fecha ya que ni en la demanda ni en sus anexos se observa sello de radicación de la Secretaría del Tribunal. 2 SI bien así fue presentado su nombre en el escrito de demanda, lo cierto es que, en el registro civil sin número serial obrante a folio 220 del cuaderno 2, aparece que fue registrada como “Gladys Amanda Rey Baquero. 3 Folios 238-239 del cuaderno 2. 4 Folios 248, 254 del cuaderno 2. 5 De acuerdo con la constancia de fijación en lista expedida por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Meta, visible a folio 258 del cuaderno 2. 6 Folios 258-265 del cuaderno 2. 7 Folios 269-276 del cuaderno 2.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 3 ROBERTO REY BAQUERO”; (ii) culpa de la víctima”, dado que, en cambio de presentarse para aclarar los hechos, decidió evadir la medida de aseguramiento. Así mismo, protestó la sobrestimación de los perjuicios morales (600 smlmv para cada uno) aunado a que los hermanos no demostraron la afectación sufrida y, tampoco se demostró la afectación a la vida de relación. Mediante proveído del 27 de noviembre de 2012 se abrió el proceso a pruebas8.

Agotada dicha etapa sin reparo alguno de las partes, el Tribunal Administrativo del Meta, en auto del 29 de octubre de 20159, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio10. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia proferida el 9 de noviembre de 201611 y en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad del Estado12 tras descartar las excepciones de culpa de un tercero y culpa de la víctima invocadas por el extremo pasivo, declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación –, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Ariel Roberto Rey Baquero en consideración a que fue este organismo quien ordenó la privación de la libertad para los períodos en que estuvo recluido el mentado señor ─desde el 14 de junio al 14 de agosto de 2000 y, del 31 de marzo al 1 de abril de 2003─, y, como consecuencia de esta declaración, condenó al órgano demandado al pago de los perjuicios morales, a la sazón de 35 smlmv para Ariel Roberto Rey Baquero, su madre y su hija, cada uno y, 17.5 smlmv para cada una de las hermanas.

Así mismo, con fundamento en los testimonios a partir de los cuales encontró probada una alteración trascendental a las condiciones de existencia del señor Rey Baquero, en tanto se vieron truncadas sus aspiraciones políticas y padeció un desintegro familiar por la separación de su esposa, lo que afectó derechos de rango constitucional susceptibles de indemnizar, le otorgó por este concepto al señor Ariel Roberto el equivalente a 35 smlmv.

Adicionalmente, por concepto de daño emergente ─honorarios de abogado─ reconoció $19.788.249 y, por concepto de lucro cesante, correspondiente al tiempo efectivo de privación más 8.75 meses de reincorporación laboral, la suma de $53.237.504. Negó los demás perjuicios. 2.4. Los recursos de apelación 2.4.1. Mediante escrito de alzada, el 29 de noviembre de 201613, la Fiscalía General de la Nación formuló apelación contra la sentencia de primera instancia para solicitar su revocación con fundamento en los siguientes cargos: 2.4.1.1.

Se discrepa de la atribución de responsabilidad bajo un régimen objetivo, ya que lo que procede es, en cada caso, a la luz de los principios y criterios que alumbran la falla del servicio, determinar si hay lugar a imponer responsabilidad, pues el artículo 90 de la Constitución obliga a responder por los daños causados, pero no por cualquier clase de daño, porque se requiere que sean antijurídicos, lo que no ocurre cuando las autoridades actúan ciñéndose al ordenamiento jurídico.

Esto, por cuanto no siempre que 8 Folios 313-315, cuaderno 2. 9 Folio 419 del cuaderno 3. 10 Según informe Secretarial del 24 de noviembre de 2015, visible a folio 420 del cuaderno 3. Es de anotar que el 25 de noviembre de 2015 la Fiscalía presentó alegatos de conclusión (folios 422-432 del cuaderno 3), no obstante, para ese momento ya había fenecido la oportunidad. 11 Folios 439-455 del C. ppal. 12 Al punto, el Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 9 de noviembre de 2016, indicó: “Por tanto, el análisis de esta situación debe hacerse bajo la perspectiva de la responsabilidad objetiva, según se explicó en el acápite anterior, siendo entonces conclusión forzada que el demandante sufrió un daño antijurídico pues el Estado no pudo desvirtuar su presunción de inocencia, ni en este proceso contencioso administrativo se acreditó la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad, imponiéndose así una declaratoria de responsabilidad y su consecuente condena”. 13 Folios 457-470 del C. ppal.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 4 una persona haya sido privada de la libertad y, posteriormente la recupere, significa que se configure una falla del servicio. 2.4.1.2. Debe recordarse que, en atención a la pena prevista para los delitos por los que se investigó al señor Rey Baquero, debía imponerse la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Además, para establecer si la privación fue injusta deben valorarse los medios de prueba de que disponía la Fiscalía y el juzgado de primera instancia en su momento, de los cuales se aprecia que existían serios y suficientes indicios de responsabilidad, de tal manera que su privación no luce injusta ni desproporcionada; es decir, constitucional y legalmente era viable la pérdida de libertad que afrontó el demandante y se ajustó a las exigencias sustanciales y formales que para el momento regían. 2.4.1.3.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia penal de segunda instancia que absolvió al señor Rey Baquero, aquella no se propició por deficiencias probatorias, pues claramente, obedeció a que se dijo que si bien existió un concurso de delitos no se trató de los delitos los imputados. 2.4.1.4. No se está de acuerdo con que se haya determinado que la Rama Judicial no está legitimada por pasiva, pues nótese que el juez penal de primera instancia despachó de manera adversa una solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento que hizo la defensa del señor Rey Baquero el 19 de marzo de 2004, aludiendo a que el investigado había sido renuente a cumplir con la orden de captura y no se había logrado su comparecencia al proceso. 2.4.1.5.

Frente a los perjuicios por afectación a bienes constitucionales relevantes, aquellos no se encuentran acreditados, pues si hubiera daño a la honra y buen nombre, cómo se explica que, tras ser desvinculado de la Empresa Electrificadora del Meta, posteriormente el señor Ariel Roberto Rey Baquero fuera nombrado Subgerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio y, más adelante se hubiera desempeñado como concejal de Villavicencio. 2.4.2.

La parte demandante, en escrito presentado el 5 de diciembre de 201614, formuló apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes cargos: 2.4.2.1. El reconocimiento de perjuicios morales debe elevarse al monto de 100 salarios mínimos, en aplicación a la regla de excepción determinada por la jurisprudencia para casos de mayor intensidad y gravedad como ocurre en el presente asunto, comoquiera que se sometió al señor Ariel Rey a un proceso que duró más de ocho años, con dos privaciones injustas durante el tiempo de investigación y, sin poder desempeñar su vida de manera normal, teniendo en vilo a su grupo familiar, máxime que en el proceso penal no había prueba alguna que llevara a pensar que el señor Rey tuviera que ver con los delitos que se le atribuía y, aunado a que fue internado en un centro de reclusión en condiciones infrahumanas, pues es de público conocimiento las deplorables condiciones del sistema carcelario colombiano, lo que agrava el daño que los demandantes tuvieron que padecer. 2.5.

Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 201015, el Tribunal Administrativo del Meta convocó a las partes a audiencia de conciliación16, la cual 14 Folios 472-477 del C. ppal. 15 “Artículo 70. Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 5 fue evacuada el 25 de mayo de 201717 y hubo de declararse fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Meta concedió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia 2.6. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del del 2 de agosto de 201718, admitió los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte actora contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta.

Así mismo, por auto del 1 de febrero de 201819, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron la Fiscalía General de la Nación20, quien reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada y añadió que dentro del proceso penal se había demostrado el modus operandi utilizado para defraudar a la Empresa de Energía del Meta, verificándose que se registraban contablemente pagos de facturas del servicio de energía que en realidad no se hacían, es decir, se registraban los datos como si se hubiese recaudado el valor integral de la factura, pero se manipularon internamente los registros de los usuarios por parte de empleados de las áreas de recaudo, facturación, tesorería, contabilidad y sistemas, registrándose pagos ficticios que luego reversaban para poder cuadrar la contabilidad, alterándose, de paso los estados financieros y contables y los documentos que conformaban los lotes de cupones, demostrándose que Ariel Roberto era una de las personas que tenía acceso al sistema contable; de ahí que, si se hubiera realizado un estudio de legalidad de la medida de aseguramiento por parte del Tribunal Administrativo del Meta, se hubiera concluido que a dicha entidad no le asiste obligación de responder y que la privación no fue injusta.

La parte demandante21, reiteró el sustento de la apelación y agregó que, en ningún momento se le respetó la presunción de inocencia. Insistió que se afectó gravemente al señor Rey Baquero y a su familia como dieron cuenta los testimonios, al tenor de una privación que no debió soportar porque no existía ninguna prueba que lo comprometía con el ilícito, sumado a que, ante la debilidad probatoria, debió optarse por una medida no privativa de la libertad dado que, además, no representaba peligro para sociedad.

Aludió que se logró demostrar que el señor Ariel no tenía el más mínimo control de las operaciones del sistema de datos de la Electrificadora. Por su parte, el señor Ariel Roberto Rey Baquero, actuando de forma directa, presentó un escrito que denominó “Recurso para dar alcance a los alegatos presentados por el apoderado en el recurso de apelación, en el que, además de allegar sendas pruebas, solicitó incluir a otras víctimas de la privación injusta de su libertad22.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, rindió el concepto No. 60 del 16 de marzo de 201823, a través del cual solicitó la revocación del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, comoquiera que se configura una culpa exclusiva de la víctima, pues en el proceso penal se comprobó la defraudación a la Electrificadora del Meta a través de una conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

PARÁGRAFO: Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso”. 16 Esto, a través de auto del 18 de enero de 2017, que obra a folio 478 del C. ppal. 17 El acta de la audiencia de conciliación obra a folios 487-488 del C. ppal., en la que consta que se debió declarar fallida. 18 Folio 495 del C. ppal. 19 Folio 499 del C. ppal. 20 Folios 501-506 del C. ppal. 21 Folios 520-527 del C. ppal. 22 Folios 528-665, del C. ppal. 23 Folios 667-677 del C. ppal.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 6 red criminal en la que participaron empleados de dicha empresa, por lo que se vinculó y dictó medida en contra de Ariel Roberto Rey Baquero contra quien existían indicios y, pese a ello no compareció al proceso como era su deber. Además, no se probó una falla en el servicio, pues la actuación de la Fiscalía estuvo apegada a la ley, y no se vislumbra ningún tipo de arbitrariedad. 2.7.

Manifestación de impedimento El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 y el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resolvieron declarar fundado el impedimento.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188724-25, el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”26.

Adicionalmente, en aras de delimitar el objeto de la segunda instancia, la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del escrito allegado directamente por el señor Ariel Roberto Rey Baquero que denominó “Recurso para dar alcance a los alegatos presentados por el apoderado en el recurso de apelación” con el que pretende, en realidad, adicionar la apelación y antes que eso la propia demanda, habida cuenta que presenta nuevas víctimas de la privación de su libertad; así mismo, tampoco se tendrá en cuenta las pruebas allegadas con el mencionado escrito, esto, por las siguientes razones: (i) tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corporación, el principio del “ius postulandi” o derecho de postulación, “supone la potestad exclusiva para los abogados, salvo las excepciones contempladas en la ley, de presentar la demanda, solicitar el decreto y práctica de las pruebas, presentar alegatos, recurrir las decisiones desfavorables y en general de realizar todas aquellas actuaciones propias del trámite del proceso.

Es por lo anterior, que en los procesos judiciales se requiere que las 24 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 25 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 7 personas vinculadas al mismo actúen mediante apoderado, quien en su nombre realizará las actuaciones propias de la actuación respectiva”27, lo que implica que el demandante carece del derecho de postulación y, en consecuencia, la forma de acudir al proceso y hacerse parte es a través de su apoderado judicial quien interpuso de manera oportuna el respectivo recurso de alzada;

(ii) las etapas y los términos procesales son preclusivos, razón por la cual, si lo pretendido era incluir otros demandantes debió hacerse hasta el término que se tenía para reformar la demanda y, por quien tenía el derecho de postulación, (iii) conforme al artículo 214 del C.C.A. ─aplicable a este asunto─ el pedimento de pruebas en segunda instancia debe supeditarse a los eventos establecidos en dicha norma28, así como la facultad oficiosa prevista en el artículo 169 ejusdem está concebida para aquellos casos en que sea necesario decretar nuevas pruebas para establecer puntos oscuros de la contienda, lo que no ocurre en el sublite, máxime que lo que pretende el directamente afectado es aportar pruebas para que se incluyan otras víctimas. 3.2.

En este orden de ideas, en asocio a los cargos de los recursos de apelación, se estructuran los siguientes problemas jurídicos: ¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Ariel Roberto Rey Baquero, con ocasión de la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, dentro de una investigación penal por los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir y falsedad en documento público, que concluyó con decisión absolutoria en segunda instancia? Si el daño se revela antijurídico, la Subsección deberá determinar: (i) la atribución o imputabilidad del mismo;

(ii) el mérito de la prueba de los perjuicios que deprecan los actores, y (iii) decidir sobre la condena a que haya lugar en consonancia con los criterios jurisprudenciales de la Corporación. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 199629 y a la naturaleza del asunto30, así como al oportuno ejercicio que de la acción de reparación directa hizo la parte demandante, quien radicó su demanda el 24 de noviembre de 201031, esto es, dentro de los dos años de que trata el artículo 136.8 del C.C.A. ─aplicable al caso─, habida cuenta que la sentencia proferida el 23 de octubre de 2008 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio32, mediante la cual se absolvió de responsabilidad penal a Ariel Roberto Rey Baquero, cobró ejecutoria el 3 de diciembre de 2009 con la decisión 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 28 de enero de 2011, exp. 38844. 28 ARTICULO 214.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. 29 “Artículo 73.

Competencia. De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos”. 30 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. núm. 11001-03-26-000-2008-0009-00(34985). 31 Ver nota al pie No. 1. 32 Folios 194 -217, Cuaderno 1.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 8 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de inadmitir el recurso extraordinario de casación interpuesto por otro de los investigados33, esto, sin que sea necesario tomar en consideración el término de suspensión mientras se adelantó el trámite de conciliación prejudicial34, pues claro está que disponía hasta el 4 de diciembre de 2011 para impetrar la demanda y lo hizo antes de tal calenda. 4.1.2.

Dicha decisión tendrá alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa: Ariel Roberto Rey Baquero, en su condición de víctima directa; Ana Dolores Baquero, quien acreditó su condición de madre de la víctima directa35; Jennyfer Adriana Rey Silva, en condición de hija36, y Gladys Amanda37, Clara Inés38, Nelly39, Ana Rubiela40, Luz María41 y, Aura María Rey Baquero42 quienes demostraron ser hermanas de la víctima directa.

En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra que está legitimada en la causa la Nación y su representación, en este caso, es ejercida a través del Fiscal General de la Nación o su delegado, puesto que fue la Fiscalía General de la Nación quien impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad al señor Ariel Roberto Rey Baquero, como también se encuentra representada por la Rama Judicial, representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial o su delegado, comoquiera que dentro del proceso penal 2003-0131-2 adelantado, entre otros, en contra de Ariel Roberto Rey Baquero, se dispuso, en primera instancia, sentencia condenatoria que luego fue revocada en la alzada. 4.2.

Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 33 A folio 806 del anexo 7, obra la constancia expedida por la Secretaría ad hoc del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Villavicencio, en la que se certifica que las sentencias de primera y segunda instancia y casación de fechas 29 de abril de 2005, 23 de octubre de 2008 y 3 de diciembre de 2009 proferidas, en su orden por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso radicado bajo el número 2003-00131-00 por el delito de concierto para delinquir, peculado y falsedad adelantado contra Ariel Roberto Rey Baquero y otros, quedó debidamente ejecutoriada el 3 de diciembre de 2009. 34 A folios 235-236, obra constancia expedida por la Procuraduría 49 Judicial II Administrativa, expedida el 24 de noviembre de 2010, donde se declara fallida la solicitud de conciliación presentada el 10 de septiembre de 2010. 35 Esto, de conformidad con el registro civil de nacimiento de Ariel Roberto Rey, sin indicativo serial, en el que costa que es hijo de Miguel Roberto Rey, y Ana Dolores Baquero, obrante a folio 329 del cuaderno 2. 36 A folio 219 del cuaderno 2, obra el registro civil de nacimiento con número serial 9601964, correspondiente a Jennyfer Adriana Rey Silva, donde aparece que es hija de Ariel Roberto Rey Baquero. 37 A folio 220 del cuaderno 2, obra el registro civil de nacimiento sin número serial, correspondiente a Gladys Amanda Rey Baquero, donde consta que es hija de Ana Dolores Baquero y, por ende, hermana de Ariel Roberto Rey Baquero. 38 A folio 221 del cuaderno 2, obra el registro civil de nacimiento sin número serial, correspondiente a Clara Inés Rey Baquero, donde consta que es hija de Ana Dolores Baquero y, por ende, hermana de Ariel Roberto Rey Baquero. 39 A folio 222 del cuaderno 2, obra el registro civil de nacimiento sin número serial, correspondiente a Nelly Rey Baquero, donde consta que es hija de Ana Dolores Baquero y, por ende, hermana de Ariel Roberto Rey Baquero. 40 A folio 223 del cuaderno 2, obra el registro civil de nacimiento sin número serial, correspondiente a Ana Rubiela Rey Baquero, donde consta que es hija de Ana Dolores Baquero y, por ende, hermana de Ariel Roberto Rey Baquero. 41 A folio 224 del cuaderno 2, obra el registro civil de nacimiento sin número serial, correspondiente a Luz María Rey Baquero, donde consta que es hija de Ana Dolores Baquero y, por ende, hermana de Ariel Roberto Rey Baquero. 42 A folio 225 del cuaderno 2, obra el registro civil de nacimiento sin número serial, correspondiente a Aura María Rey Baquero, donde consta que es hija de Ana Dolores Baquero y, por ende, hermana de Ariel Roberto Rey Baquero.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 9 Para acreditar tales presupuestos, al proceso se allegó como prueba trasladada proveniente del proceso penal que se adelantó, entre otros, en contra del señor Ariel Roberto Rey Baquero, la actuación penal allí surtida, la cual será valorada dado que, conforme al artículo 185 CPC ─aplicable al caso, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

Como en el presente caso la prueba trasladada (documental y declaraciones) fue practicada a instancias de las partes que conforman el presente contencioso, y fueron debidamente decretadas en el plenario y allegadas al proceso, de manera que ambas partes conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas, serán valoradas sin restricción alguna y sin que se precise de ratificación para el caso de la testimonial trasladada, comoquiera que aquella se recaudó a instancias de las partes.

Conforme a tal acervo, en relación con el primero de los requisitos, esto es, el daño, se encuentra acreditado que el señor Ariel Roberto Rey Baquero estuvo privado de su libertad, en establecimiento carcelario en dos ocasiones, la primera de ellas durante dos meses, comprendidos entre el 14 de junio y el 14 de agosto de 2000, tal como se demuestra con: (i) el informe 9-173 /FGN/CTI/UADCAP/VCIO, del 14 de junio de 2000, mediante el cual el CTI, en cumplimiento de la orden de captura emitida por la Fiscalía43, dejó a disposición de la Fiscalía, entre otros, a Ariel Roberto Rey Baquero44;

(ii) el Acta de derechos del capturado45 suscrita por Ariel Roberto Baquero el mismo día en que fue puesto a órdenes de la Fiscalía; (iii) la decisión del 14 de agosto de 2000, con la que la Fiscalía Diecinueve revocó la medida de aseguramiento impuesta en contra de, entre otros, Ariel Roberto Rey Baquero46 y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata (…)47;

(iv) Oficio F.19.658-00 del 15 de agosto del 2000 con el que la Fiscalía le comunicó al Director de la Cárcel Distrital de Villavicencio que dejara en libertad, entre otros, a Ariel Roberto Rey Baquero48 y, la certificación 131 EPMSCVILL AJUR 2079 expedida por el INPEC, en la que se hace constar que Ariel Roberto Rey Baquero estuvo recluido durante el período comprendido entre el 14 de junio y el 14 de agosto de 200049.

El segundo lapso, se extendió por dos (2) días comprendidos entre el 31 de marzo y el 1 de abril de 2003, tal como se comprueba con: (i) la decisión del 28 de marzo de 2003, mediante la cual la Unidad Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, al tiempo que dictó Resolución de Acusación50 en contra, entre otros, de Ariel Roberto Rey Baquero, dejó sin efectos la providencia que revocó la medida de aseguramiento;

(ii) el informe 4252 del 31 de marzo de 2003 que da cuenta de la captura del señor Rey Baquero con la correspondiente el acta de derechos del capturado51: (iii) proveído del 1 de abril de 2003, con el que la Fiscalía 19 Delegada dispuso cancelar la orden de captura mientras se hacía efectiva la suspensión del cargo52. En consecuencia, la parte actora honró la carga de demostrar que sufrió materialmente un daño, es decir, un menoscabo a un interés jurídicamente relevante en cabeza suya y de los demás demandantes, no obstante, debe 43 Folios 228-230, anexo 1.

A folio 235 del anexo 1 obra la orden de captura en contra de Ariel Rey. A folio 256 del anexo 5 se encuentra el acta de derechos del capturado. 44 Folio 248, anexo 1. 45 Folio 256, anexo 1. 46 Folios 167-180, anexo 16 47 Folio174, anexo 16. 48 Folio 355, cuaderno 2. 49 Folio 343, cuaderno 2. 50 Folios 70-123 del anexo 1 51 Folios 142-146, anexo 19. 52 Folios 157-158, anexo 19.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 10 acreditarse su antijuridicidad, de la cual se ocupará el subsiguiente análisis de la Sala. En los eventos en que el bien jurídico tutelado de la libertad es restringido en virtud del ejercicio de las facultades de instrucción criminal que están en cabeza del Estado, en razón de la imposición de una medida de detención preventiva, el daño que genera tal restricción será indemnizable solo cuando se configure una privación injusta de la libertad, tal como lo prevé el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia- bajo la consideración de que el término injusticia hace referencia a una actuación “abiertamente arbitraria”, “desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”53.

La Corte Constitucional precisó que para la calificación de una privación de la libertad como “injusta” resulta necesario “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”54. En consecuencia, resulta insoslayable que quien califica de injusta la medida restrictiva de la libertad asuma la carga de probar que la actuación fue “abiertamente arbitraria”, “desproporcionada” y desconocedora de los principios de razonabilidad y necesidad que se imponen en virtud de que el sacrificio de la libertad debe ser excepcional55.

De acuerdo con lo anterior, la imputación de responsabilidad al Estado bajo el título de privación injusta de la libertad no procede con la sola acreditación de una decisión preclusiva o absolutoria de responsabilidad penal, dado que, conforme a lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad citada, es necesario que en cada caso particular se analicen los presupuestos de procedencia de la medida de aseguramiento al momento de su imposición, para determinar si se ajustó o no a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que la rigen, análisis que, en lo que atañe al principio de razonabilidad, está directamente relacionado con el estándar probatorio previsto en cada etapa del proceso penal (principio de progresividad penal)56.

Esto implica que, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no 53 Corte Constitucional, sentencia C- 037 de 5 de febrero de 1997. Declaró exequible el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, bajo la condición que “el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.”. 54 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 5 de julio de 2018.

“En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho (…) 103.

Ahora bien, el entendimiento de los calificativos contenidos en dicha norma exige tener en cuenta que las diferentes normas que han regulado los supuestos en los cuales procede la detención preventiva tienen ínsito el juicio de razonabilidad y proporcionalidad; por ejemplo, en el Decreto Ley 2700 de 1991 se consagraba como presupuesto para imponer medida de aseguramiento que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.”. 55 Corte Constitucional, Sentencia SU-072 de 2018. 56 Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, sentencia de 29 de abril de 2021, expediente 00320 (AEP-00045).

“Vale la pena en primer lugar destacar que la estructura del proceso penal tiene dos vertientes, una formal y otra conceptual: en la primera están todos los actos sucesivos y con carácter preclusivo que lo componen de cara a una secuencia lógico-jurídica, en tanto que la segunda apunta a la definición progresiva y vinculante de su objeto, que no es otro que el de establecer la verdad de los hechos investigados.

Por lo anterior, la queja que cifra el defensor en que el delito por el cual ha sido convocado a juicio (…) no es el mismo por el cual se le definió la situación jurídica, está enmarcada en la estructura conceptual del debido proceso caracterizado por el principio de progresividad, ya que cada fase va exigiendo un mayor grado de conocimiento del objeto de investigación, matizado así de la posibilidad, luego la probabilidad, hasta llegar a la certeza.”.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 11 exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime57. En consonancia con lo anterior, para determinar si la medida de aseguramiento impuesta al señor Ariel Roberto Rey Baquero se ajustó a los mencionados principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, la Sala acudirá a los siguientes hechos probados que encuentra relevantes: 4.2.3.1.

Mediante Oficio G-SG-AA-003 del 4 de enero de 2000, la Electrificadora del Meta S.A. – E.S.P., solicitó a la Fiscalía investigar, pues, al parecer, existían anomalías de carácter grave en el manejo de recursos del recaudo, las cuales fueron detectadas en un informe de auditoría interna que se allegó con la denuncia58. El asunto fue asignado a la Fiscalía Diecinueve Seccional de Villavicencio59, despacho que dispuso en diligencias preliminares, entre otras, recibir ampliación de denuncia y oír en declaración al señor Ebert Alfonso Castro, auditor interno. 4.2.3.2.

En ampliación de denuncia, el señor Alberto Astroz Avellaneda, subgerente de la Electrificadora, se ratificó en las supuestas anomalías que se venían presentando “en el área de recaudos de parte del Jefe de la División Financiera y del Jefe de la División de Sistemas a la Gerencia, anomalías que se presentan en los listados que genera el sistema de información de saldos en bancos, donde supuestamente según la información recibida, se viene manipulando el sistema de tal forma que se alteran los saldos de recaudo que los usuarios pagan por el servicio de energía (…) las personas involucradas de una u otra forma deben ser las que tienen que ver con el proceso de recaudo, aplicación inclusive facturación”60. 4.2.3.3.

Por su parte, en su declaración el señor Eberth Alonso Castro Murcia, auditor interno de la Electrificadora denunciante, se ratificó en el informe de auditoría e indicó que, dentro de esta, se detectaron “diferencias en el recaudo que ascendieron a la suma aproximada de 130 millones de pesos y que correspondía a unas reversiones de operaciones por Bancos realizadas en el sistema de información durante el proceso de digitación y aplicación de pagos de algunos lotes (…)”61. 4.2.3.4.

Dentro de las preliminares, entre otros, rindió declaración la señora Gloria Inés Oviedo de Vargas, tesorera de la Electrificadora del Meta, quien, entre sus dichos informó que un cliente se acercó a la Oficina de Atención al Usuario para verificar el pago de varias facturas de energía que afirmaba haber cancelado en las oficinas del Banco de Occidente, no obstante, se estableció que esos pagos no habían ingresado, de lo cual procedió a informar en Control Interno62.

También indicó que el encargado de recoger los cupones de los bancos era el mensajero, quien los entregaba en tesorería a un funcionario de nombre Libardo Perilla y este, a su vez, clasificaba y agrupaba las consignaciones de todos los bancos y las enviaba para su contabilización63. 4.2.3.5. Así mismo, por solicitud de la Fiscalía mediante misión de trabajo No. 17, se recibió, el 2 de junio de 2000, informe No. 166/FGN/CTI/UADCAP/VCIO de policía judicial rendido por el CTI., en el que se informó, entre otros aspectos, que 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 46932. 58 Folios 3 – 31, anexo 1. 59 Folio 35, anexo 1.

Por similares hechos, el 25 de mayo de 2000, una persona formuló denuncia penal por irregularidades en el pago de su factura de servicio de energía, investigación que correspondió a la Fiscalía Segunda de Villavicencio. Folios 270, anexo 1. 60 Folio 37, anexo 1. 61 Folio 176, anexo 1. 62 Folios 125-128, anexo 1. 63 Folios 126-128, anexo 1.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 12 “LOS RESULTADOS DE LA COTEJACIÓN SUMINISTRAN SUFICIENTES ARGUMENTOS PARA DETERMINAR QUE EL SELLO QUE VALIDA LOS COMPROBANTES CUESTIONADOS NO ES EL MISMO QUE UTILIZA EL CAJERO 3 DE LA SUCURSAL VILLAVICENCIO”. Así mismo, con fundamento en las pesquisas, se presentó una relación de los empleados “INVOLUCRADOS EN EL PROCESO DE FACTURACIÓN, DIGITACIÓN, TESORERÍA, FINANCIERA CONTABILIDAD, SISTEMAS Y CONTROL INTERNO”, entre los cuales figura el nombre de ARIEL REY – JEFE DE CONTABILIDAD, además, se describió las funciones que cada uno cumplía y la “PARTICIPACIÓN EN EL ILÍCITO”.

Para el caso de Ariel Rey se lo relacionó con la “Interfaz Contable” y se dijo: “Cuando son aplicados los pagos, automáticamente son afectados los saldos de Bancos y movimientos en Tesorería y se genera un comprobante de contabilidad. Adicionalmente se indicó respecto de éste: “Jefe de contabilidad, es el encargado de hacer los ajustes contables, de los usuarios utilizados para el fraude, ajustes que efectúa por fuera de las normas contables generalmente aceptadas”64. ─se resalta─ 4.2.3.6.

El 13 de junio de 2000, la mentada Fiscalía dictó Resolución de Apertura de Investigación y, dispuso oír en indagatoria, entre otros a ARIEL REY, a efectos de lo cual libró orden de captura65. 4.2.3.7. Mediante informe 9-173 /FGN/CTI/UADCAP/VCIO, del 14 de junio de 2000, el CTI informó que se cumplieron las órdenes de captura y, en consecuencia, dejó a disposición de la Fiscalía a los capturados, entre ellos, Ariel Roberto Rey Baquero66.

Así mismo, en dicha calenda se levantó la correspondiente Acta de derechos del capturado67. El 15 de junio siguiente se ordenó vincular mediante indagatoria a los capturados68. 4.2.3.8. El 16 de junio de 2000 se escuchó en indagatoria a ARIEL ROBERTO REY BAQUERO, quien indicó que laboraba en la Electrificadora del Meta desde hacía trece años, siendo su último cargo el de contador público.

Manifestó que no tenía participación en el delito, como tampoco nada que ver con ese procedimiento, pues no manejaba sellos, ni sistemas y la información que recibía en contabilidad llegaba por interfaz de los demás departamentos. Al ser preguntado por las funciones que realizaba señaló: Anteriormente hasta hace dos meses y medio, yo fui auxiliar del departamento de contabilidad, y dentro de mis funciones que nunca fueron determinadas por escrito, específicamente realizaba informes para presentación para la superintendencia de servicios públicos, conciliación de subsidios, apoyo al jefe del departamento de contabilidad, en redacción de oficios para el mejoramiento del procedimiento contable y otras labores de análisis de los estados financieros y presentación de informe a la contaduría general de la Nación, actualmente me desempeño como contador de la Electrificadora del meta y dentro de mis funciones está el coordinar todo el proceso contable, manejo de la información y análisis que llegan de los diferentes módulos que participan en dicho proceso y presentación una vez elaborados los estados financieros de la empresa y rendimiento de informes a las actividades de vigilancia y control, así mismo hacer recomendaciones para mejorar cualquier falla que pueda afectar la información (..) cuando estuve como auxiliar de contabilidad todas mis labores fueron manuales y otras en computador (…) Tengo conocimiento del proceso de facturación mas no de reversión de bancos o cuentas de cobro de usuarios, lo conozco el proceso por mi labor y el tiempo que llevo en la empresa (…) sobre este aspecto, el anterior contador con mi apoyo, se ofició sobre que, la información no se estaba enviando en línea y se estaba presentando un archivo plano, por parte de los ingenieros de sistemas que existen en la empresa 64 Folios 167-181, anexo 1. 65 Folios 228-230, anexo 1.

A folio 235 del anexo 1 obra la orden de captura en contra de Ariel Rey. A folio 256 del anexo 5 se encuentra el acta de derechos del capturado. 66 Folio 248, anexo 1. 67 Folio 256, anexo 1. 68 Folio 257, anexo 1. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 13 (…)”. [Al ser preguntado en qué consiste la aplicación de pagos, contestó:] “La verdad no sé qué es la aplicación del pago con certeza, tampoco conozco que afecta ni quien los efectúa” (…) Dentro de la empresa si he escuchado que han encontrado cupones con sellos falsos sobre lo cual inclusive se habló con la tesorera verbalmente y con el jefe financiero como contador (..) si sé que existen problemas dentro de la información que alimenta el departamento de contabilidad que el archivo plano con el cual se realiza este proceso, difiere en parte de la digitación real a la fecha del cierre sobre lo cual, se ha determinado que obedece a la fecha de aplicación la cual difiere de la fecha de grabación y así mismo de la fecha de recaudo y verbalmente he hecho las recomendaciones para que se implemente de la fecha de aplicación, sea la misma de la fecha de recaudo que considero es la de la consignación en el banco, pero sobre lecturas con sellos de los usuarios que aparecen y los códigos específicamente no tengo conocimiento, pues al departamento no llega ese tipo de información69. 4.2.3.9.

El 6 de julio de 2000, la Fiscalía Diecinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio resolvió la situación jurídica70, entre otros, de Ariel Roberto Rey Baquero con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por los delitos de peculado por extensión en la modalidad de apropiación71, falsedad en documento público72 y concierto para delinquir73 y, en razón al quantum punitivo de aquellos.

Lo anterior, tras analizar las pruebas y concluir: “Pero si OVIDIO RODRÍGUEZ, quien estaba autorizado para ingresar a los archivos del sistema podía ejecutar las maniobras dirigidas a registrar pagos ficticios, su trabajo necesariamente debía de ser conocido tanto por el Jefe de Contabilidad ARIEL ROBERTO REY BAQUERO (…) porque su trabajo está íntimamente relacionado con la forma como se venían ejecutando los hechos.

Ellos tenían un contacto personal y directo con la información que se venía manipulando, siendo ese el camino utilizado para registrar en el sistema recaudos, que no habían ingresado a la empresa”74 4.2.3.10. El 14 de agosto de 2000, la Fiscalía Diecinueve revocó la medida de aseguramiento impuesta en contra de, entre otros, Ariel Roberto Rey Baquero75, a efectos de lo cual se dijo: “Con base en lo hasta ahora plasmado, la conclusión lógica es, entonces, que en este estadio procesal no hay razón para proferir en contra de los indagados medida de aseguramiento alguna, pues los indicios que surgen en su contra y que sirvieron de fundamento para su vinculación al proceso, realmente no son suficientes para endilgarles presunta responsabilidad, tenido en cuenta que a todos ellos les asiste el principio constitucional y legal de presunción de inocencia que por ahora no ha sido desvirtuado en medida que permita el perfeccionamiento de medida asegurativa.

Consecuencia lógica de lo anterior, es ordenar su libertad inmediata (…)76. La Fiscalía 19 Delegada, mediante Oficio F.19.658-00 del 15 69 Folios 297-303, anexo 1 (marcado también como anexo 5). 70 Folios 92-119, anexo 18. 71 Respecto de este delito dijo: “Encontrándose establecido que los presuntos responsables lograron apoderarse de las sumas de dinero representativas de los recaudos que se cuestionan, el comportamiento se adecúa típicamente a la abstracta descripción del punible de Peculado Por Extensión, en la modalidad de Apropiación, ilícito contenido en forma concursal ya que fueron varias las veces en que procedieron de la ilegal forma” (folio 101, anexo 18). 72 Se fundamentó así;

“También se quebrantó el bien jurídico de la fe pública porque se ha utilizado sellos falsos para acreditar unos pagos que no se hicieron y, además, porque en el archivo sistematizado se consignó una información que es contraria a la verdad, siendo este el medio para lograr su fin principal que era el apoderamiento de los dineros, punible que igualmente, dada la pluralidad de acciones se presenta de forma concursal”.

Ibídem 73 Respecto de este punible se plasmó: “si analizamos de forma global el delictual proceder de los sindicados, tenemos que decir que nos hallamos frente a una completa organización que ha venido actuando con univocidad de designio criminoso, con repartición de funciones delictuales, con el ítem que se conformó un grupo de más de dos personas y teleológicamente para la comisión de pluralidad de injustos”.

Ibídem. 74 Folios 92-119, anexo 18. 75 Folios 167-180, anexo 16 76 Folio174, anexo 16. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 14 de agosto del 2000 le comunicó al Director de la Cárcel Distrital de Villavicencio que dejara en libertad, entre otros, a Ariel Roberto Rey Baquero77. 4.2.3.11.

El 28 de marzo de 2003, la Unidad Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, profirió Resolución de Acusación78 en contra, entre otros, de Ariel Roberto Rey Baquero, proveído en el que, además, se dejó sin efectos la providencia que revocó la medida de aseguramiento, al considerar “que estas personas por el alto grado de responsabilidad, por la gravedad de las conductas porque representan un peligro para la comunidad, por haber defraudado la confianza que la sociedad depositó en ellos como funcionarios públicos, se considera viable hacer efectiva su privación de la libertad”.

Es decir, la medida de aseguramiento volvió a recobrar vigor. En dicha providencia, respecto de Roberto Rey Baquero, se anotó: “Cargo jefe de contabilidad, entre sus funciones se encontraba la de analizar los estados financieros y coordinar el proceso contable. Cuando se incluía en la base de datos los pagos ficticios se generaba un informe contable y cuando se realizaban las reversiones, se debía hacer lo mismo con cada una de las dependencias que estaban unidas por interfaz porque cada una tenía una clave de acceso, luego pese a que los ingresos se hacían afectando cada una de las áreas, no ocurría lo mismo con las reversiones, porque ya se debía hacer el ajuste con cada sección desde cada usuario que contaba con su respectiva clave.

Por tanto, ARIEL REY BAQUERO, así como se indicó en la llamada anónima, inicialmente como auxiliar de la sección de contabilidad y posteriormente como jefe estaba enterado y era parte de la banda de delincuentes porque de otra forma hubiese realizado alguna investigación o hubiese pedido la intervención de algún órgano de control, interno o externo, para detectar lo que estaba sucediendo, pero de los estados contables irreales no surgió ningún interrogante cuando se sabe que contablemente si se va a realizar alguna reversión o la corrección de algún error, se debe acompañar de los soportes correspondientes que justifique el ajuste (…) ARIEL REY BAQUERO fue una de las personas mencionadas en el anónimo y si bien es cierto esta información no puede servir de base para una decisión, se sabe que esta debió suministrarla alguien al interior de la empresa que conocía perfectamente lo que estaba sucediendo porque cada uno de los hechos señalados en el anónimo fueron corroborados (…) Esta persona hasta abril de 2000 fue auxiliar del departamento de contabilidad, luego se debía contar con su anuencia para registrar los datos sin soportes contable en la contabilidad de la empresa.

Porque, como se ha dicho, se incluían datos sin tener los soportes correspondientes. En el módulo de contabilidad se generan listados financieros, libros auxiliares, digitación y asientos de comprobantes contables, obviamente que estos están amparados y sostenidos en los soportes contables, entonces, al no existir los soportes el auxiliar contable necesariamente tenía que generar un informe que no correspondía a la verdad.

ARIEL ROBERTO REY BAQUERO, en un oficio enviado a LUIS EDUARDO SENDOYA SEDIEL, el 19 de mayo del 2000 (se sabe procesalmente que para ese momento ya había comenzado la investigación tanto interna como penal), le informó: 1. Los libros auxiliares de tesorería que imprime el sistema presentan duplicación de cuentas (dos listados con el mismo número de cuenta) ambos con movimientos mensuales. 2.

Creación de cuentas inexistentes por error de digitación en el movimiento de tesorería. 3. Duplicación de información ingresada al módulo de tesorería por el concepto de operaciones varias caso típico traslado de fondos entre bancos pues al funcionario que realiza la digitación le pasan (2) veces el mismo documento. (…) 77 Folio 355, cuaderno 2. 78 Folios 70-123 del anexo 1 Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 15 Así mismo frente a la disponibilidad inicial existen otras situaciones que considero son las que vienen afectando la diferencia entre contabilidad, tesorería y presupuesto.

El digitador del módulo de tesorería viene reversando en el mismo aquellas partidas que apareen duplicadas una vez se concilia la cuenta bancaria estas partidas deben ser automáticamente reversadas por el sistema en contabilidad, y presupuesto (cuando ya ha sido afectada al ingresar) (…)”. Este oficio está demostrando lo que realmente ocurría al interior de la empresa y que el jefe del departamento de contabilidad denomina “errores”, (…) uno se pregunta porqué no detectó esas fallas durante todos los meses que se presentaron”79 4.2.3.12.

El 31 de marzo de 2003 fue capturado nuevamente Ariel Roberto Rey Baquero80. 4.2.3.13. Mediante proveído del 1 de abril de 2003, la Fiscalía 19 Delegada, en atención a que Ariel Roberto Rey Baquero para ese momento ocupaba el cargo de Subgerente Financiero de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio, con el fin de establecer si la privación de la libertad afectaba la buena marcha de la administración de dicha empresa, en atención al cargo que desempeñaba y, en consideración a que el gerente empleador manifestó que estaban paralizadas las funciones de esa sección al no haberse podido hacer una entrega formal de los fondos que manejaba el señor Rey Baquero, dispuso cancelar la orden de captura mientras se hacía efectiva la suspensión del cargo81.

No obstante, con proveído del 7 de abril de 2003, tras verificar que ya se había ordenado la suspensión del ejercicio del cargo del mentado señor, se dispuso librar la orden de captura82, la cual, de ahí en adelante y en lo sucesivo del proceso no se pudo hacer efectiva, dado que el sindicado cambió de domicilio. 4.2.3.14. El 29 de abril de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Villavicencio, dentro del radicado 2003-0131-2 profirió sentencia condenatoria en contra de, entre otros, Ariel Roberto Rey Baquero83, por los delitos de concierto para delinquir, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

En sustento se indicó: En su condición de auxiliar contable ARIEL ROBERTO REY BAQUERO realizaba informes, conciliación de subsidios, apoyo al jefe del departamento de contabilidad, labores de análisis de los estados financieros e informes a la Contaduría General de la Nación, entre otros. (…) ARIEL ROBERTO era una de las personas que tenía acceso a la información contable (…) que conocía la forma como se hacían los registros contables (…) y aunque en su injurada muestra una actitud ajena al proceso mediante el cual se realizaba el fraude, manifestando que no tiene conocimiento de las reversiones, que cree que se hacen en contabilidad, que no tiene conocimiento de la caída del sistema en cuentas por cobrar a clientes por servicio de energía y, al parecer el poco conocimiento que tiene lo adquirió por comentarios en la empresa, tenemos que en mayo 19 de la misma anualidad, es decir, un mes antes de su injurada y quince días después de empezar a ocupar el cargo de Jefe de Contabilidad, presentó una comunicación (…) informa las falencias que se presentan en el registro de la información financiera, los errores de digitación en tesorería cómo se venían haciendo las reversiones, la inflación que se presentaba el movimiento bancario, etc., es decir que gracias al conocimiento que había adquirido en el manejo contable ejerciendo el cargo de Asistente, sabía dónde y cómo se estaba haciendo el fraude, pero lógicamente se abstenía de 79 Folios 105-106, anexo 19. 80 Folios 142-146, anexo 19. 81 Folios 157-158, anexo 19. 82 Folio 196-198, anexo 19.

Allí también reposa a folio 175 la Resolución No. 0216 del 7 de abril de 2003, proferida por la EAAV, en la que se dispuso la suspensión del cargo. 83 Folios 90-194, del cuaderno 1. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 16 realizar cualquier acto para ser descubierto por cuanto él hacía parte de la misma y percibía onerosos ingresos.

(…) tratando de evadir responsabilidades, es que precisamente a los diez días de empezar a ocupar tal cargo [el de Jefe de Contabilidad] es que se da cuenta de todas las falencias que permitían el fraude, especialmente la inflación que presentaba el movimiento bancario, pero que mientras no estuviese como responsable no le convenía que se tomaran medidas de control al respecto, pues tal inflación bancaria obedecía precisamente a las reversiones sin soporte contable que se debían hacer luego de hacerse el registro correspondiente a los pagos ficticios.

(…) pues como ya se indicó, ARIEL conocía perfectamente el manejo contable, sabía las falencias que se presentaban pero igual nunca advirtió de ellos a las directivas, luego pasa a ser Jefe de Contabilidad y curiosamente la información que se había guardado en backup correspondiente a los registros del año 1999 cuando se trata de hacer inspección judicial no responde no es posible volver a consultarla [si bien no tenía en su custodia bienes] los ingresos por concepto de facturación hacían parte [del patrimonio de la empresa] tampoco le era permisible facilitar y coadyuvar en su desviación y pérdida (…)84. 4.2.3.15.

El 23 de octubre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio85, revocó la sentencia condenatoria dictada contra Ariel Roberto Rey Baquero. En cuanto al delito de peculado por apropiación se consideró que no se estructuró por cuanto “la defraudación se cometió directamente cuando el dinero aún no había ingresado al patrimonio de la empresa”86.

En relación con los dos delitos restantes, absolvió por duda, como pasa a verse de lo expuesto por el Tribunal: Con todo, otra cosa muy diferente sucede con los restantes cargos, valga decir los imputados por el delito de concierto para delinquir y falsedad en documentos a (…) ARIEL ROBERTO REY BAQUERO (…), pues como se estableció anteriormente y lo indican las pruebas (…), la forma en que tenía lugar el fraude comportaba la falsificación de sellos bancarios y la adulteración no solo de las facturas aparentemente canceladas, sino de las siguientes que llegaban a cada uno de los usuarios embaucados (…).

(…) en el caso de ARIEL ROBERTO REY BAQUERO, la responsabilidad penal que se le puede endilgar se edifica principalmente sobre las funciones que desempeñaba (…) y en la frágil deducción que realizó el juez de primera instancia sobre sus contrarias afirmaciones acerca de la forma en que se llevó a cabo el fraude. Porque dejando nuevamente en claro que la sola posibilidad de haber participado en el fraude en virtud a las atribuciones que tenían algunos de los encartados (…) no es suficiente razón para condenarlos, mucho menos lo puede ser que se contradijera en el informe presentado ante sus superiores y lo dicho en este proceso si la discordancia de la que da cuenta la sentencia de primera instancia es exclusivamente que manifestó en este desconocer los intríngulis de la defraudación, mientras que a aquellos los pudo describir detalladamente. 84 Folios 165-168, anexo 19. 85 Folios 195-217, cuaderno 1. 86 Así fundamentó el Tribunal la atipicidad: “[E]s pertinente recordar que el “modus operandi” de la organización criminal que defraudó a la EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL META EMSA, que no de otra forma puede llamársele pues era necesario el concurso de varias personas para llevar a cabo la sofisticada defraudación, consistía (…) en captar a varios usuarios del servicio (…) principalmente los más grandes, convencerlos de que podían lograr sustanciales rebajas en el monto de sus facturas a través de empleados de la empresa.

(…). Esos procesos (…) consistían en incluir cupones ficticios para que se digitaran como ingresados para luego dar lugar a las reversiones, mediante las cuales los partícipes al interior de la empresa lograban que en las facturas del siguiente mes al ficticiamente pagado, apareciera el dicho pago (…). Ahora bien, considera esta Sala que, remitiéndose a la descripción típica del delito de peculado por apropiación, es notable la ausencia de varios de sus elementos (…) si bien el dinero de los usuarios engañados estaba destinado para el pago del servicio, lo que eventualmente engrosaría las arcas de la empresa, este simplemente no ingresó ni material ni jurídicamente a esas arcas, puesto que el intermediario, que supuestamente cancelaría el valor correspondiente, era quien se lo quedaba para dividirlo con sus secuaces (..).

En otras palabras, los sistemas de gestión de tesorería, facturación y contabilidad (…) eran manipulados por los miembros de la banda solamente para encubrir su actuar e imprimirle a las facturas ilusoriamente pagadas la apariencia de autenticidad suficiente para que los usuarios se fiaran de la gestión ofrecida, pero no para apropiarse de los bienes de la empresa, mucho menos de ninguno cuya administración, tenencia o custodia se les hubiere confiado por razón o con ocasión de sus funciones (…) porque la defraudación se cometió directamente cuando el dinero aún no había ingresado al patrimonio de la empresa”.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 17 Pero además, en la sentencia de primer grado se comete un error trascendental y es que (…) obra prueba testimonial directa de que REY BAQUERO, si bien se desempeñaba como auxiliar de tesorería (sic) en la época del fraude, según el propio titular de ese departamento, el señor GUILLERMO RODRÍGUEZ CAICEDO, se limitaba a apoyarlo en la confección de los informes que se presentarían ante los entes de control y que, fuera de no tener acceso al sistema porque no era su responsabilidad el hacer ajustes de recaudo o al registro de contabilidad, el análisis contable era del resorte del jefe del área, cosa que repitieron consistentemente dos empelados más de la (..:) EMSA.

En otras palabras, ARIEL ROBERTO REY BAQUERO no tenía las atribuciones que se le imputaron en la resolución de acusación ni las que se le reseñaron en la sentencia, de manera que no estaba en capacidad de, por lo menos en lo que respecta sus funciones (…) alterar los registros ingresando los pagos ficticios o efectuar las reversiones con las que se perfeccionaba el engaño a los usuarios.

Por su puesto, esa circunstancia no lo excluye de un sólo tajo del complot ya que bien pudo participar en él de modo diverso, pero sí genera una duda que debe ser resuelta en su favor ya que en su contra solo obra la evidencia de un anónimo que, por sí solo, no puede ser suficiente para condenarlo”. ─se resalta. 4.2.4. Para el análisis que concierne a la antijuridicidad se tendrá en cuenta que el presente asunto se rige, en lo sustancial por el Decreto Ley 100 de 1980 y, en lo procedimental por el Decreto 2700 de 1991, ambas codificaciones vigentes para la época de los hechos.

En tal sentido, el Decreto 2700 de 1991, vigente en el momento de los hechos, en su artículo 397 establecía que la medida de aseguramiento de detención preventiva procedía “1. Para todos los delitos de competencia de los jueces regionales. 2. Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años (…)”.

Así mismo, el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 preveía que, para el decreto de la medida de aseguramiento, en la modalidad de detención preventiva, se requería de un (1) indicio grave de responsabilidad. Ahora bien, como ya se indicó, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime.

Con tal fin, la Sala encuentra que, luego de ser capturado el señor Rey Baquero y de haber rendido diligencia injurada, el 6 de julio de 200087, la Fiscalía Diecinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, teniendo en cuenta que la investigación a la que fue vinculado cursaba por delitos de concierto para delinquir, peculado por apropiación y falsedad en documentos cuya sanción superaba, para cada uno de los punibles, los dos (2) años de prisión que exigía el artículo 397 del Decreto 100 de 1984, para que la medida de detención preventiva fuera procedente, pues la punibilidad del delito de concierto para delinquir era, de conformidad con el artículo 186 ejusdem, de tres (3) a seis (6) años88; la correspondiente al delito de peculado 87 Valga decir que, para esta fecha, la Fiscalía se encontraba dentro del término previsto por el artículo 387 del Decreto 2700 de 1991 ─con la modificación que introdujo el artículo 24 de la Ley 504 de 1999─ para definir la situación jurídica, pues, conforme al canon vigente para ese momento, se tenía que: “En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, recibida la indagatoria, el fiscal definirá la situación jurídica dentro de los diez (10) días siguientes, si aquella hubiere sido recibida por un fiscal de sede distinta a la suya.

Si es necesaria la práctica de alguna prueba y el término anterior resultare insuficiente, el término para definir la situación jurídica será de veinte (20) días”, término este último aplicable al caso concreto, habida cuenta que dentro del mismo trámite y por los mismos delitos se venía investigando un grupo de personas superior a diez. 88 ARTICULO 186.

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 18 por apropiación, conforme al artículo 133 ibídem era de dos (2) a diez (10) años89 y, la del delito de falsedad ideológica en documento público, según el artículo 219 del Código penal de la época oscilaba entre tres (3) a diez (10) años90.

De esta manera, el Fiscal de conocimiento cumplió con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Penal aplicable para entonces, como requisito formal para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva al imputado; por tanto, la Sala encuentra que la medida de aseguramiento impuesta a Ariel Roberto Rey Baquero era legalmente procedente.

Ahora, el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 preveía que, para la imposición de la medida de aseguramiento, en la modalidad de detención preventiva, se requería de un (1) indicio grave de responsabilidad. En el sublite, como fundamento para adoptar dicha decisión, la Fiscalía contaba con los siguientes elementos de prueba: (i) informe de auditoría realizado por la Oficina de Control Interno de la Empresa Electrificadora del Meta, (ii) facturas de clientes que presentaban un sello de pago del Banco de Occidente ficticio;

(iii) el informe No. 166 del Grupo Anticorrupción del C.T.I.; (iv) el vínculo laboral con la Electrificadora y las funciones desarrolladas por el encartado; (v) la declaración del ingeniero Edgar Ariza, Jefe de la División de sistemas que ilustró el proceso de alimentación del sistema, acervo sobre el cual fundamentó la adopción de la medida.

La Sala observa que, de todos esos elementos de juicio, el único donde se mencionaba explícitamente el nombre de Ariel Roberto Rey Baquero fue en el informe No. 166 del Grupo Anticorrupción del C.T.I. en el que se le relacionó como uno de los empleados involucrados en el proceso contable, por el hecho de que cuando se aplicaban los pagos de las facturas por servicios inmediatamente se afectaban los saldos y se generaba un comprobante de contabilidad y, por tanto, el “Jefe de contabilidad” era el encargado de hacer tales ajustes de los que se infería encubrían el fraude, en tanto se efectuaban por fuera de las normas contables.

Si bien, a instancias del decreto 2700 de 1991, tan solo se requería un indicio grave para dictaminar la medida de aseguramiento, por lo que, en principio, el mencionado informe sería suficiente para satisfacer tal requisito, lo cierto es que, mediante el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 ─vigente para la época de los hechos─, se adicionó un inciso al artículo 313 del Decreto 2700 de 1991, en el que expresamente se previó que: “En ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso”.

En consecuencia y por sustracción, el indicio existente en contra del señor Roberto Rey carecía de sustento probatorio y, a su paso, también desapareció la razonabilidad de la medida de aseguramiento, pues, si bien subsistían otros elementos probatorios, al no haberse hecho dentro de estos alusión al nombre de Ariel Roberto Rey, sino que, de manera genérica e indistinta aludían a las áreas de la empresa que, por sus funciones, pudieran verse involucradas en el desfalco, tales pruebas no revestían, respecto del señor Ariel Rey Baquero, la connotación de indicio grave.

Desde luego, un indicio estructuralmente se presenta como la combinación binaria entre un hecho indicador extraído de un elemento de prueba y la inferencia que, en términos lógicos y de sana crítica, se haga de tal hecho para arribar a un hecho indicado. Esa arquitectura del indicio deja ver, además, en función de la aptitud 89 ARTICULO 133.

Peculado por apropiación. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años. tos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años. 90 ARTICULO 219.

Falsedad ideológica en documento público. El empleado oficial que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 19 concluyente que pueda tener la inferencia, dos tipologías de indicios; el necesario y el contingente.

Estos, en palabras de la Corte Suprema de Justicia se perciben así: En esta tarea es menester distinguir entre las diversas clases de indicios: i) el necesario, aquel hecho que de manera inequívoca deja ver el indicado; y, ii) el contingente, suceso demostrado pero que puede tener varias causas, lo que da lugar a la subdivisión entre graves, leves y levísimos, según corresponda al grado de persuasión que represente.

El indicio contingente grave se origina «cuando el hecho indicante se perfila como la causa más probable del hecho indicado; de leve, cuando se revela sólo como una entre varias causas probables, y podrá darle la menguada categoría de levísimo cuando deviene apenas como una causa posible del hecho indicado.» (CSJ, AP de 8 may. 1997, rad. nº 9858)91.

Si nos atenemos, en términos de progresividad, al momento procesal en el que se adopta la medida privativa de la libertad, esto es, cuando la investigación está en sus albores, con todo y que resulte ideal que el indicio que se presente sea uno de carácter necesario, en la medida que este tipo de indicio impone una cota de irrefutabilidad, por cuanto se asocia con una inequívoca revelación del hecho indicado, podría decirse que el indicio necesario va más allá las exigencias indiciarias a que refería el artículo 388 ejusdem.

Entonces, para suplir tal requisito, bastaría la presencia de un indicio contingente, pero, eso sí, en su gradación de indicio grave; es decir, aquél que provenga de un hecho indicante que se ofrezca como la causa más probable del hecho indicado. Pues bien, por fuera del mencionado informe de policía del que ya se dijo que no tiene validez alguna, ninguno de los elementos de prueba restantes que obraban para el momento de la definición de la situación jurídica del señor Rey Baquero tenían la connotación de indicio contingente grave, ya que al caer en la abstracción nominativa de involucrar o referir a áreas de trabajo y no a las personas específicas que, por desempeñarse en esas áreas hubieran podido interferir en la configuración del fraude, tales indicios se degradan a leves, pues, en ese orden de ideas, cualquiera de las personas que laboraban en esas áreas ─tesorería, financiera, contabilidad y sistemas─ podría a la vez estar y no estar involucrada; de ahí, la necesidad de que al momento de imponer la medida de aseguramiento se cuente con un indicio incriminatorio directo que aluda de forma expresa a una persona en específico, dada la individualidad que comporta la responsabilidad penal, aun considerando el caso de investigaciones que se adelanten contra un número considerable de personas.

Es más, en estos casos de pluralidad de investigados, es en los que mayor cuidado se debe prestar a la individuación de los indicios, porque de esto dependerá, en últimas, la razonabilidad de la medida a imponer. Como está visto que para cuando se impuso la medida de aseguramiento al señor Ariel Rey Baquero no existía, cuando menos un indicio contingente grave, aquella devino irrazonable y, por tanto injusta, haciéndose nugatorio en tal caso analizar los presupuestos de necesidad y proporcionalidad.

Sin embargo, esta conclusión no se hace extensiva al segundo interregno de privación. En efecto, como en el presente asunto existieron dos lapsos de privación, respecto del segundo, esto es, el que tuvo una duración de dos días, comprendidos entre el 31 de marzo y 1 de abril de 2003, la Sala encuentra que, respecto de este no se presentó un evento de privación injusta de la libertad porque esta decisión se adoptó en el momento en que se produjo la Resolución de Acusación, y para entonces, la Fiscalía disponía de un recaudo de pruebas adicional, en los que ya había una referencia directa a la conducta del señor Ariel Rey Baquero, como se deduce del hecho probado 4.2.3.11.

En especial, allí se refiere a un oficio presentado por el propio inculpado en el que daba cuenta de las irregularidades de 91 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC3140-2019 del 13 de agosto de 2019, Radicación n.° 05001-31-10-009-2008-00867-01. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 20 las que antes no se había percatado, prueba que, a juicio de la Fiscalía y en conjunción con los demás elementos de prueba constituían base suficiente para revivir la medida de aseguramiento y que, ciertamente le abonan el sentido de razonabilidad que en el primer segmento de la privación se echó de menos. Además, por las razones que allí se expusieron para el resurgir de la medida restrictiva, es pasible concluir que la Fiscalía cumplió con la carga de justificar la necesidad ─Cfr. hecho 4.2.3.11─, así como, sin mayores esfuerzos más que el cotejo de su corta duración, dicho lapso se estima proporcional.

De igual modo, cabe advertir que si bien la medida restrictiva de la libertad continuó vigente después del 1 de abril de 2023, inclusive hasta la etapa de juicio, lo cierto es que a partir de ese momento ningún daño antijurídico pudo materializarse en razón a la conducta elusiva de la víctima para someterse a la medida de aseguramiento.

Visto lo anterior, la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor Ariel Roberto Rey Baquero, en el interregno comprendido 14 de junio y el 14 de agosto de 2000 constituyó un menoscabo a la libertad física que admite, a la luz de lo expuesto, la prédica de que su causación fue antijurídica, no así en el resto de tiempo en que la medida estuvo vigente.

En cuanto a la imputación de tal daño, atendiendo el segmento de la privación que se tornó antijurídico, para la Sala es claro que la llamada a responder es la Nación - Fiscalía General de la Nación, no así la Nación – Rama Judicial, toda vez que, como ya se dijo, aun cuando la medida restrictiva estuvo vigente en sede de juzgamiento y, con todo y que se aduzca que en primera instancia de la actuación penal se negó una solicitud de revocación de la medida de aseguramiento ─dicho de la Fiscalía─ y, aun considerando que en primera instancia de lo penal se emitió una sentencia condenatoria que luego fue revocada, cabe decir que durante todo ese tiempo no se materializó la privación de la libertad por la conducta evasiva del señor Ariel Roberto Rey Baquero, de ahí, que al no existir prédica de un daño antijuridico que comprometa el actuar de la Rama Judicial, desde el punto de vista de la imputación ninguna responsabilidad le asiste a esta demandada.

Como consecuencia de lo dicho hasta este momento, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en lo que hace a la declaratoria de responsabilidad en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, aunque por las razones y en los términos aquí expuestos. En consecuencia, procederá a revisar la liquidación de perjuicios, entendiendo para ello que, como ambas partes apelaron, la litis se encuentra abierta y el juez de la reparación podrá pronunciarse sin límites. 5.

Liquidación de perjuicios En la demanda, por concepto de perjuicios, se solicitó: (i) por perjuicios morales para cada uno de los demandantes el equivalente a 60 smlmv; (ii) lucro cesante desde el 14 de junio de 2000 hasta el 23 de octubre de 2008 (fecha de la absolución), sobre la base de un devengo de $1.875.000 para el momento de la privación;

(iii) daño a la vida de relación a razón de 600 smlmv para cada uno de los demandados; (iv) merma de la capacidad laboral de carácter permanente por estrés postraumático de la privación injusta y de la imposibilidad de conseguir trabajo en razón a la afectación a su buen nombre, daño estimado en $242.578.253; (v) daño emergente por valor de $20.000.000 cancelados a la abogada que lo representó en el proceso penal.

La sentencia de primera instancia reconoció: (i) perjuicios morales en razón de 35 smlmv para el señor Ariel Roberto, otro tanto para su madre e hija y 17.5 smlmv para cada uno de los hermanos; (ii) por afectación a daños constitucionalmente protegidos en favor de Ariel Roberto rey Baquero el equivalente a 35 smlmv; (iv) perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por el tiempo de la Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 21 privación incrementado en el 8.75 correspondiente al tiempo que tarda una persona privada de la libertad en reubicase laboralmente y liquidados sobre la base de $ 1.807.137, que incrementados en el 25% e indexados arrojó un valor base de $4.915.691, para un total por el tiempo reconocido de $53.237.504, (v) daño emergente por los honorarios pagados a la abogada, en razón de $15.000.000 que es la cifra que se probó como cancelada.

En lo tocante a perjuicios morales, respecto de esta tipología, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202192, estableció las reglas para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, así: i) la indemnización se debe tasar en salarios mínimos mensuales vigentes en consideración al tiempo que haya durado la detención, ii) la privación injusta de la libertad igual o inferior a un mes, será indemnizada a favor de la víctima directa con una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV), iii) la privación superior a un mes será indemnizada con (5 SMLMV) por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes y, por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días93, iv) la cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial previsto en la sentencia de unificación expedida el 28 de agosto de 2014[94]; v) en casos de detención domiciliaria la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en 50%, vi) respecto de los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos, las demás víctimas indirectas deberán acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido de la cual pueda inferirse la existencia de la afectación moral, vii) para los primeros, esto es, parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa, para los demás que acrediten los perjuicios morales, el monto es del treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa95.

De acuerdo con los lineamientos trazados por esta Corporación en sede de unificación, la Subsección ajustará la condena impuesta en primera instancia, por lo tanto, el reconocimiento de perjuicios morales se modificará y quedará de la siguiente manera: NOMBRE CALIDAD INDEMNIZACIÓN EN S.M.L.M.V. Ariel Roberto Rey Baquero Víctima 10 92 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46681. 93 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46681.

“En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV)”. 94 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), sentencia del 28 de agosto de 2014. 95 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46681.

“65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa.”. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 22 Ana Dolores Baquero Madre 5 Jennyfer Adriana Rey Silva Hija 5 Gladys Amanda Rey Baquero Hermana 3.3 Clara Inés Rey Baquero Hermana 3.3 Nelly Rey Baquero Hermana 3.3 Ana Rubiela Rey Baquero Hermana 3.3 Luz María Rey Baquero Hermana 3.3 Aura María Rey Baquero Hermana TOTAL 37,5 Se precisa que frente a los padecimientos morales sufridos por la víctima directa, su hija y su madre (parientes de primer grado), esta Subsección aplica los lineamientos de unificación descritos en los ítems i), ii), iii), vi) y vii), motivo por el cual, la prueba del parentesco constituye presunción del perjuicio moral para ellos.

En relación con el padecimiento moral que sufrieron sus hermanas, ese se encuentra probado a partir de las declaraciones rendidas dentro del proceso por Luz Dary Gutiérrez Martínez, Emel José Gutiérrez Martínez, Luz Estella González Gómez96, Luis Hipólito Torres Salcedo97, Claudia Sánchez Salcedo98, Frank Josué Roncón Cataño99, Luz Stella Baquero Rodríguez100, Rodrigo Devia Narváez101, y, Emilia Margarita Rojas Páez102, quien refirió ser cuñada de Ariel, vínculo que torna su testimonio sospechoso en los términos del artículo 217 del C.P.C. ─aplicable al caso─, por lo que sus dichos, si bien no son objeto de un rechazo liminar, sí le imponen a la Sala un mayor rigor al momento de valorarlos, en cuyo caso, se tomarán en cuenta por cuanto coindicen en su relato con los demás testimonios al afirmar que los hermanos de Ariel se afligieron por la privación de aquél. Así mismo, aun cuando el apelante depreca que, en su caso, el daño moral se exacerbó y, por tanto, el reconocimiento debe elevarse a cien salarios mínimos para cada demandante, lo cierto es que la Sala no encuentra acreditada una situación que provoque la necesidad de excepcionar los topes unificados, pues si bien no hay duda que la libertad es uno de los bienes más sensibles del ser humano y que la privación de esta, aun cuando sea por un día provoca hondas aflicciones en el común de las personas, lo cierto es que en función de reconocerse la cardinalidad de tal derecho y las congojas que apareja su afectación, es que se han ponderado los reconocimientos establecidos en la aludida unificación jurisprudencial, pues allí ya han sido tenidas en cuenta tales variables.

De igual modo, pese a que el apelante alude como razones para incrementar el quantum indemnizatorio, el hecho de que debió estar sometido a un proceso penal por cerca de ocho años, debe indicarse que tal pedimento es ajeno a la causa petendi dentro de la cual no se incorporó ningún reproche por un evento de mora judicial o dilación injustificada de la investigación penal, máxime que se trató de una investigación que se enfocó hacia un entramado fraudulento que comprendía un número considerable de personas. 96 Estos dos testigos en varias de sus respuestas depusieron que la mamá y las hermanas de Ariel Roberto se vieron afectadas y circunstanciaron la razón de sus dichos en que eran vecinos de la familia de Ariel y, por tanto, conocía cómo estaba integrada y los padecimientos que les ocasionó la privación de la libertad de su familiar.

Refirieron que las hermanas de aquél estuvieron muy pendientes de Ariel Roberto y lo visitaban en el lugar de reclusión. Folios 325-331 y 336 del cuaderno 2. 97 Amigo y compañero de la Universidad de Ariel Roberto. En razón de esa amistad, conocía de la familia y el vínculo estrecho entre Ariel y sus hermanas, así como la afectación moral que a estas les ocasionó la privación de su hermano e indicó que por ser el único hijo varón, era el apoyo de sus hermanas.

Folios 337 98 Amiga y compañera laboral de Ariel, quien manifestó conocer a la familia de Ariel, a sus hermanas, respecto de las que dijo que se afectaron, pues al ser Ariel el único hermano hombre, aquél era “el centro de atención afectiva para sus hermanas”. Folios 368-369, cuaderno 2. 99 Amigo y compañero de estudios de secundaria de Ariel, razón por la que conoce a su familia, cómo está integrada y le consta la afectación moral que representó para sus hermanas la privación de Ariel, pr cuanto eran una familia muy unida y vivían en la misma casa.

Folios 370-372 del cuaderno 2. 100 Amiga de la familia de Ariel, desde cuando estaban pequeños. En razón de ese conocimiento refirió que le constaba que la familia, incluidas sus hermanas se vieron muy afectadas con la privación de su hermano y que lo visitaban constantemente en el centro de reclusión. Folios 374-375, del cuaderno 2. 101 Compañero de trabajo de Ariel en la Electrificadora.

Manifestó que conocía a la familia, los lazos de afectividad que los unían, especialmente con sus hermanas por cuanto, al ser Ariel el único hombre de la casa, sus hermanas sufrieron daño “sicológico y moral”. Folios 375-377 del cuaderno 2. 102 Folios 332-335, del cuaderno 2. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 23 En lo atinente al daño a la vida de relación solicitado en la demanda y que el a quo convirtió en un reconocimiento a título de afectación a bienes constitucionales relevantes, la Subsección, en consonancia con su jurisprudencia103, reitera que “(…) el ‘daño a la vida de relación’ es una categoría de daño superada y que actualmente los daños inmateriales o extrapatrimoniales se reducen a tres: i) aquellos que afectan directamente la esfera interna y espiritual del individuo, es decir, los morales; ii) los derivados de la afectación psicofísica de la salud, o sea, el daño a la salud; iii) y los relacionados con la afectación directa de bienes convencional y constitucionalmente protegidos104”.

En el caso concreto, no es factible adecuar la pretensión a ninguna de las tres tipologías enunciadas, pues si bien es cierto que los testigos son contestes en aludir a que el señor Ariel provenía de una familia que tenía un reconocimiento político y de trabajo social por la comunidad y que, por tanto, como la noticia de su privación se divulgó, se puso en entredicho el buen nombre105, lo que, en principio, daría cuenta de una afectación a un bien constitucional relevante, lo cierto es que, a la postre, tales asertos no pasan de ser manifestaciones abstractas, pues no dan cuenta de una situación particular en la que se hubiera reflejado el descrédito social del señor Ariel en su entorno o su ámbito local y, por el contrario, la testigo Luz Dary Gutiérrez Martínez, luego de referir que “(…) fue algo de escándalo porque se publicó por diferentes medios (…) QUIERO RESALTAR que la familia de ARIEL ha tenido una trayectoria política se ha hecho un daño a su buen nombre (…)”, seguidamente expuso que “sus logros políticos que en algún momento se vieron afectados hoy está él disfrutando de poder ser un Concejal”106.

De lo que se sigue, a instancias del análisis que le corresponde hacer a la Sala, que no está demostrado que la privación en realidad hubiera tenido impacto en la esfera del prestigio del señor Ariel Rey, cuando lo que está probado es que luego de salir de emplearse en la Electrificadora y, con posterioridad a que recuperó la libertad, fue contratado como Subgerente Financiero de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ─hecho probado 4.2.3.13.─ y, por lo que afirma la testigo, al cabo del tiempo ocupó un cargo de elección popular, lo que deja sin sustento la hipótesis de una afectación al buen nombre o cualesquier otro derecho de esa naturaleza.

En consecuencia, la Sala revocará el reconocimiento que la primera instancia efectuó a título de daño a bienes constitucionales relevantes. Con todo, la Sala encuentra necesario precisar algunas consideraciones que hizo el Tribunal de instancia, en el sentido de entender que tal perjuicio también puede hacerse extensivo a las víctimas de rebote, tan solo que en el presente caso no encontró demostrado y, por eso, finalmente lo limitó a la víctima directa.

En tal sentido, valga advertir que, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014107, la reparación principal de dicho daño se hace a través de medidas de carácter no pecuniario y, en los casos en que se considere la necesidad de una indemnización económica, aquella se dirige exclusivamente en favor de la víctima directa.

Si bien, existen casos aislados en los cuales se ha considerado, por la gravedad de la afectación, extender ese reconocimiento pecuniario hacia las víctimas indirectas, tal circunstancia no tiene la capacidad, ni la intención de modificar la regla de unificación como pareció entenderlo el a quo, regla que, por ser vinculante, a ella se atiene esta Sala. 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 29 de marzo de 2019, exp. 42213. 104 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias de 14 de septiembre de 2011, exp.19031 y 38222. 105 Al respecto, por ejemplo, Frank Josué Rincón Cataño expuso “eso fue una noticia que se divulgó en radio prensa y televisión a nivel nacional, entonces eso si genera comentarios de la gente hacia alguien que no ha cometido nada, ningún delito y genera toda clase de comentarios dañando la reputación de una persona” (fls.371 vto.-372, c. 2).

En el mismo sentido, la señora Claudia Sánchez Caicedo depuso: “eso fue publicado en medios de comunicación afectando gravemente la imagen social que tenía” (folio 369, vto. Cuaderno 2). De igual modo, Luis Hipólito Torres Salcedo manifestó: “en el campo que se movían afectaba ya que salió radio prensa y televisión” (folio 338, vto.). 106 Folios 328-329, cuaderno 2. 107 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, expediente 32.988.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 24 Ahora, en lo que hace al perjuicio proveniente de la merma de la capacidad laboral de carácter permanente por estrés postraumático de la privación injusta y de la imposibilidad de conseguir trabajo en razón a la afectación a su buen nombre, la Sala advierte que estos perjuicios están relacionados, por un lado, con una afectación al derecho a la salud y, por otro, con una afectación a un bien constitucional relevante; de esta última, ya tuvo oportunidad la Sala de verificar que no existió un daño de tal naturaleza.

En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido la Corporación108 aquél se materializa en afectaciones en la “integridad psicofísica del sujeto” y, dentro de esta, las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico. Aun cuando es cierto que no existe una tarifa legal para demostrar tal daño y, por el contrario, se estila la libertad probatoria, lo cierto es que los medios que elija el demandante deben acreditar objetivamente que se ha producido “un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona”109, objetividad que no se logra en el presente caso con los solos dichos de los testigos, sino que precisa de otras pruebas de respaldo que no vinieron al proceso como hubiese sido, por ejemplo, una historia clínica, el testimonio técnico de un médico tratante, un dictamen médico, entre otros.

En efecto, no es suficiente con el hecho de que, por ejemplo, la testigo Luz Dary Gutiérrez Martínez haya dicho que la privación le ocasionó a Ariel Roberto “muchos daños irreparables en su vida, daños como su cabello no lo recupera, sus dientes, sus momentos de estrés y de angustia (…)110, ni con la ratificación que de esta situación hizo el testigo Luis Hipólito Torres Salcedo al manifestar que le constaba “el impacto psicológico, pues Ariel se enfermó, quedó calvo”111 y, el testigo Frank Josué Rincón Cataño en cuanto dijo: “porque se le cayó el pelo a raíz de la pensadera y el estrés”112, pues aunque sus dichos son contestes, no resultan idóneos para probar que el hecho incontestable de la pérdida del cabello obedeció necesariamente al estrés que le causó la privación y no a una condición biológica; de ahí, que esa duda pudo haberse disipado con otro tipo de prueba que no fue arrimada al proceso, por lo que la Sala, tal como lo hizo la primera instancia negará tal perjuicio.

Cabe señalar, eso sí, que mientras el a quo sustentó su decisión en falta de prueba que acreditara el perjuicio, esta Sala resalta que sí se aportó prueba como acaba de verse, tan solo que esta no satisface el umbral de convicción que debe tener el juez de la reparación cuando concede una indemnización. Ahora, en relación con lo solicitado a título de daño emergente, esto es, los costos de honorarios que debió pagar el señor Ariel Roberto Baquero para su defensa dentro del proceso penal, la Sala encuentra que, con tal fin, al proceso se allegaron tres certificaciones: (i) presentada por el abogado Rigoberto Reyes Rojas, quien certificó que ejerció la defensa de Ariel Roberto Rey Baquero dentro del sumario 17449 y lo acompañó desde la diligencia de indagatoria hasta la solicitud de revocación de la medida de aseguramiento y que, por concepto de honorarios recibió de su defendido la suma de $3.000.000113;

(ii) suscrita por la abogada Olga Capote Herrera, en la que certifica que fungió como abogada de Ariel Roberto Rey Baquero dentro de las diligencias penales y se encargó de presentar el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera 108 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, radicado interno 19031.

En dicha sentencia, se dijo: “Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial” 109 Ibídem. 110 Folio 329, cuaderno 2. 111 Folio 338, cuaderno 2. 112 Folio 371, cuaderno 2. 113 Folio 232, cuaderno 2.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 25 instancia, por lo que cobró y recibió la suma de “2.000.000114; y (iii) certificación expedida por la abogada Martha Cecilia Medina Sotelo, quien acreditó haber representado judicialmente a Ariel Roberto Rey Baquero dentro de la causa penal 2003-0131-2 a partir del 1 de diciembre de 2003 y hasta el 16 de diciembre de 2004 y dijo haber percibido de su defendido la suma de $15.000.000 por honorarios115.

Si bien está acreditado que cada uno de los profesionales actuó en las diligencias penales y, concretamente, en el estadio procesal al que aluden sus respectivas certificaciones116, lo cierto es que tales certificaciones, así como la manifestación de haber recibido el pago de honorarios que en las mismas se incorpora, en principio, no son suficientes para dar por acreditado el perjuicio.

En efecto, sobre el particular la jurisprudencia unificada de la Corporación indica que: “en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.

Con todo, en el presente caso, debe tenerse en cuenta que para la época en que fueron emitidas las certificaciones, la noción de factura y/o documento equivalente difiere de la que actualmente exige la normatividad comercial y tributaria. Esto, si se considera que, para el año 2009, cuando fueron expedidas las certificaciones y, antes de eso, para octubre de 2008 cuando se profirió la sentencia absolutoria en favor de Ariel Roberto Rey Baquero, la redacción que tenía en ese momento el artículo 616-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 223 de 1995, prescribía: "ARTÍCULO 616-1.

FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE. La factura de venta o documento equivalente se expedirá, en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios o en las ventas a consumidores finales. Son documentos equivalentes a la factura de venta: El tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica y los demás que señale el Gobierno Nacional.

( ) Así mismo, aunque el artículo 615 del Estatuto Tributario prevé que las personas que ejercen profesiones liberales están obligadas a expedir factura o documento equivalente, lo cierto es que para la época, las personas pertenecientes al régimen simplificado no estaban obligadas a expedir factura o documento equivalente tal como lo prescribía el artículo 616-2 del Estatuto Tributario117, luego 114 Folio 233, cuaderno 2. 115 Folio 234, cuaderno 2. 116 A folios 297-303 del cuaderno anexo 1 (remarcado como anexo 5) y folios 167-180 del anexo 6, se constata que el abogado Rigoberto Reyes Rojas representó dentro de la actuación penal a Ariel Roberto Rey Baquero.

A folios 69-90 del cuaderno de copias 15 (remarcado como anexo 7) se encuentra probado que la abogada Olga Capote Herrera presentó apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia. A folios 11-134 del cuaderno anexo 4 se encuentran actuaciones de la togada Martha Cecilia Medina Sotelo en favor de Ariel Roberto Rey Baquero. 117 ARTICULO 616-2.

CASOS EN LOS CUALES NO SE REQUIERE LA EXPEDICIÓN DE FACTURA. <Ver Notas del Editor> <*Texto sustituido según el artículo 20 de la Ley 2010 de 2019> <Aparte tachado derogado por el artículo 118 de la Ley 788 de 2002. Valores absolutos que regirán para el año 2002 establecidos por el artículo 1 del Decreto 2794 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> No se requerirá la expedición de factura en las operaciones realizadas por bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamiento comercial.

Tampoco existirá esta obligación en las ventas efectuadas por los Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 26 entonces, sin menoscabo de la regla de unificación, sino, antes bien, aplicando aquella en el contexto de los hechos y las normas vigentes para la época, es posible que las mencionadas declaraciones tengan vocación para probar el daño emergente, por cuanto: (i) en el expediente existen registros de la actuación de los abogados que prueban la efectiva prestación del servicio;

(ii) los mencionados abogados no estaban obligados a expedir factura electrónica o documento equivalente; (iii) el alcance del documento equivalente en ese momento era mucho más reducido del que se le concibe actualmente, pues se limitaba a el tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica y los demás señalados por la ley, en cuyo proceso de búsqueda normativa no se encontró una exigencia legal para la prestación de servicios de representación y asesoría jurídica.

De otro lado, jurisprudencialmente se han acogido como criterios para establecer la proporcionalidad del cobro de honorarios constitutivos de daño emergente, los siguientes: “(i) el trabajo efectivamente desplegado por el litigante, (ii) el prestigio del mismo, (iii) la complejidad del asunto, (iv) el monto o la cuantía, (v) la capacidad económica del cliente.

Cabe recordar que las tarifas fijadas por los colegios de abogados son fuente auxiliar de derecho, en cuanto a la fijación de honorarios se refiere”118. En el sub lite, aun cuando se desconoce el prestigio de los togados, se encuentra demostrado que se trató de un asunto complejo en tanto involucraba un número considerable de investigados, así como la pluralidad de delitos sindicados.

De igual modo, nada hace suponer que la sumatoria de honorarios $20.000.000 para las épocas que fueron sufragados a los tres defensores que intervinieron a lo largo del proceso constituyera una cifra de imposible cobertura por parte del señor Ariel Rey Baquero, por lo que la Sala tendrá como demostrado tal perjuicio en cuantía de $20.000.000, cifra que traerá a valor presente, así: Ra = Rh índice final Índice inicial Ra = 20.000.000 X 140.49( febrero de 2024) 70.80 (febrero de 2010119) Ra = $39.686.440.68 Total reconocimiento por daño emergente: Treinta y nueve millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta pesos con sesenta y ocho centavos ($39.686.440.68).

Cabe advertir, en este punto, que aun cuando el reconocimiento efectuado en primera instancia por este perjuicio limitó el quantum indemnizatorio únicamente a lo certificado por la doctora Martha Cecilia Medina y, sin explicación alguna, se dejó de valorar las otras dos certificaciones, la Sala encuentra pertinente hacer extensivo el reconocimiento a lo efectivamente probado ya que, al margen de que la parte interesada no hubiese protestado la falta de inclusión del pago efectuado a los otros dos abogados, debe recordarse que, comoquiera que ambas partes apelaron, la apertura de la litis posibilita la revisión integral de la sentencia recurrida.

Finalmente, en lo concerniente al reconocimiento del lucro cesante, la Sala comparte el reconocimiento de tal perjuicio realizado por el a quo, pues, efectivamente la demandante acreditó que para el momento en que fue privado de responsables del régimen simplificado* **, y cuando se trate de la enajenación de bienes producto de la actividad agrícola o ganadera por parte de personas naturales, cuando la cuantía de esta operación sea inferior a $5.000.000 y en los demás casos que señale el Gobierno Nacional. 118 Corte Constitucional, sentencia T- 1143 de 2003. 119 Fecha de expedición de las certificaciones.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 27 la libertad el señor Ariel Roberto Rey, aquél devengaba mensualmente para el año 2000, la cifra mensual de $1.807.137120, así como también encuentra acorde que, al haberse probado el vinculo laboral que tenía, a ese monto se le debía agregar el 25% correspondiente al factor salarial121, no obstante, en lo que se difiere de la primera instancia es en: (i) indemnizar los dos días del segundo evento de privación, por las razones ya dichas; y, (ii) reconocer un tiempo adicional de 8.75 meses por aplicación de la extinta presunción del tiempo adicional que una persona privada de la libertad demora en reincorporarse a la vida laboral, de un lado, porque el criterio unificado de la Corporación eliminó la aplicación de tal presunción y, de otro, porque no se encuentra demostrado dentro del expediente que, efectivamente el señor Ariel Roberto Rey Baquero hubiera dejado de emplearse durante el tiempo inmediatamente siguiente a la privación de la libertad122.

Desde luego, no pierde de vista la Sala que los testigos, en su mayoría, refirieron a que Ariel Rey no pudo volver a emplearse en razón a la privación de la libertad, sin embargo, está demostrado que para cuando se volvió a ordenar la activación de la medida de aseguramiento, aquél ya se encontraba laborado como Subgerente Financiero en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ─hecho probado 4.2.3.13 ─.

Ahora si llegó a existir un interregno de cesación de labores entre la dejación del cargo en la empresa de Acueducto y una fecha posterior a tal suceso, el mismo no se encuentra acreditado, pues el solo dicho genérico de los testigos no es suficiente para demostrar esa cesación laboral, aunado a que si aquella se originó en una estrategia del señor Ariel para evadir el segundo segmento de la medida, mal podría, en las condiciones en que se surtió la investigación endilgársele tal perjuicio a la Fiscalía, como tampoco es posible llevar esa intermisión hasta la fecha en que se le absolvió de la responsabilidad penal como pretende la parte actora, porque, se itera, solamente un lapso de dos meses fue el que se encontró como constitutivo de privación injusta de la libertad.

En consecuencia, la Sala pasará a reliquidar el lucro cesante de la siguiente manera: (i) al valor del salario devengado para la época de la privación, se le incrementará el 25% del factor prestacional; (ii) se actualizará el lucro cesante desde junio de 2000 hasta la fecha de la presente sentencia; (iii) se liquidará en función de los dos meses que duró la privación injusta y, el resultado obtenido será el equivalente al reconocimiento del mencionado perjuicio: Rh = 1.807.137 x 25% (451.784.3) = $2.258.921 Ra = Rh índice final Índice inicial Ra = 2.258.921 X 1409.49 ( Febrero de 2024) 42.56 (junio de 2000) Ra = 7.456.668.50 S = Ra (1+ i)n - 1 120 Así consta en certificación expedida por la Electrificadora del Meta S.A. – E.S.P., visible a folios 363-364, del cuaderno 2. 121 Lo anterior, en sintonía con la postura unificada de la Sección Tercera, según la cual “2.1.1.

Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. 2.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P. )”.

Exp. 44572, ob. cit. 122 Al respecto, en la sentencia de unificación, la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció: “La liquidación del lucro cesante comprenderá, si se pide en la demanda y se prueba suficientemente su monto, el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, si se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de pérdida de ésta”.

Cfr. Exp. 44572, ibídem. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 28 i S = $7.456.668.50 (1+ 0.004867)2- 1 0.004867 S= $14.949.628.60 Total reconocimiento por lucro cesante: Catorce millones novecientos cuarenta y nueve mil seiscientos veintiocho pesos mcte. ($14.949.628.60). 6.

Reconocimiento de personería. La Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, otorgó poder a la abogada SANDRA PATRICIA LESMES COGOLLOS, identificada con la C.C. No 51.904.206, portadora de la tarjeta profesional No. 88.391 del C. S. J., para que represente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en este contencioso123.

Comoquiera que se allegaron los documentos pertinentes y se cumple con los requisitos previstos en el artículo 74 del Código General del Proceso (CGP), se reconocerá personería adjetiva a la mencionada profesional y, así se dispondrá en la parte resolutiva. V. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento presentado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 9 de noviembre de 2016, en sus numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva, para, en su lugar, disponer:

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de los demandantes las siguientes cantidades: NOMBRE CALIDAD INDEMNIZACIÓN EN S.M.L.M.V. Ariel Roberto Rey Baquero Víctima 10 Ana Dolores Baquero Madre 5 Jennyfer Adriana Rey Silva Hija 5 Gladys Amanda Rey Baquero Hermana 3.3 Clara Inés Rey Baquero Hermana 3.3 Nelly Rey Baquero Hermana 3.3 Ana Rubiela Rey Baquero Hermana 3.3 Luz María Rey Baquero Hermana 3.3 Aura María Rey Baquero Hermana TOTAL 37,5 123 Índice 29 de SAMAI, actuación registrada el 17/07/2023.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00577-01 (59497) Actor: Ariel Roberto Rey Baquero y otros. 29 TERCERO: DENIÉGANSE los perjuicios reconocidos por afectación a bienes constitucionalmente protegidos, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: CONDÉNASE a la NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar, por concepto de perjuicios morales en favor de Ariel Roberto Rey Baquero, los siguientes rubros: A. Por concepto de daño emergente, la suma de: Treinta y nueve millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta pesos con sesenta y ocho centavos ($39.686.440.68).

B. Por concepto de lucro cesante la suma de: Catorce millones novecientos cuarenta y nueve mil seiscientos veintiocho pesos mcte. ($14.949.628.60).

TERCERO: En lo demás, estese a lo resuelto en la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: RECONÓZCASE personería adjetiva a la abogada SANDRA PATRICIA LESMES COGOLLOS, identificada con la C.C. No 51.904.206, portadora de la tarjeta profesional No. 88.391 del C. S. J., para que represente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en este contencioso.

SEXTO. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF BRC*/