Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Demandante: Henry Mosquera Mosquera Demandado: Departamento de Antioquia Tema: Sanción disciplinaria.

Adecuación típica. Proporcionalidad de la sanción. Criterios para la graduación de la sanción disciplinaria. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Henry Mosquera Mosquera instauró demanda contra el Departamento de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia del 7 de junio de 2007, proferida por el director de control interno de la gobernación de Antioquia, por medio de la cual se declaró disciplinariamente responsable y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años y seis (6) meses, así como la exclusión del escalafón o carrera docente; y la nulidad de la Resolución No. 016050 del 10 de julio de 2009, proferida por el gobernador de Antioquia, que confirmó la decisión disciplinaria de primera instancia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reintegro al empleo que venía desempeñando; ii) que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; iii) que se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue suspendido en el ejercicio del cargo y hasta el día que sea reintegrado; iv) que se consignen los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el día en que fue suspendido y hasta Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que sea reintegrado; v) que se ordene a la demandada eliminar los respectivos antecedentes disciplinarios, así como la cancelación de las inhabilidades registradas a su nombre en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad ─SIRI─; vi) la indexación y el reajuste del valor de las sumas de dinero que se le adeuden al demandante; y vii) que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante estaba adscrito a la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, en el municipio de Carepa, desde 1989. Que el 16 de octubre de 2001, la Asociación de Institutores de Antioquia ─ADIDA─ lo nombró en el cargo de tesorero de la junta directiva.

Que, adelantado el registro sindical, mediante Resolución No. 206 del 20 de noviembre de 2001, expedida por el alcalde de Carepa, se le concedió permiso sindical entre el 20 de noviembre de 2001 al 20 de noviembre de 2002, para llevar a cabo sus funciones de tesorero en ADIDA. Que una vez terminada la comisión sindical, no se reintegró al cargo de docente y el 21 de enero de 2003, ADIDA solicitó permiso sindical al alcalde de Carepa para que el accionante continuara ejerciendo sus funciones de tesorero.

Que la anterior petición se trasladó el 30 de enero de 2003 a la secretaría de educación departamental que, posteriormente, le comunicó a la secretaría de educación municipal que no se le concedió el permiso. Que el 23 de abril de 2003, el director de núcleo del municipio de Carepa le comunicó al demandante que la autorización de la comisión sindical le fue negada y que debía reintegrarse a sus labores profesionales en la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento.

Que conocida la anterior comunicación, el actor interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Educación de Antioquia y de Carepa, así como contra el director de núcleo del municipio de Carepa. Que el 26 de mayo de 2003, la secretaria de inversión social del municipio de Carepa interpuso queja ante la oficina de control interno disciplinario de la gobernación de Antioquia, en la que indicó que el demandante no se había presentado a la institución educativa.

Que el señor Henry Mosquera Mosquera no se presentó a trabajar en la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 21 de noviembre de 2002 y hasta el 16 de febrero de 2006. Que el 2 de febrero de 2006, se profirió auto de indagación preliminar contra el accionante y, el 22 de noviembre de 2006, se decidió impartirle el procedimiento Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 verbal a la investigación disciplinaria, la cual culminó con la sanción que hoy se demanda, al comprobarse la comisión de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 55, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 1°, 2°, 13, 25, 29, 39, 44, 49, 53. Ley 584 de 2000: artículo 13. Ley 734 de 2002: artículos 11, 73, 122, 123, 124, 125, 135. Decreto 01 de 1984: artículos 50, 55, 64, 73. Decreto 2813 de 2000. Decreto 2831 de 2000: artículo 1°. Que los actos administrativos cuya nulidad se solicita vulneraron el artículo 39 constitucional al desconocer el derecho que le asistía al demandante a la asociación sindical.

Que la gobernación de Antioquia negó el permiso sindical sin razón alguna, en contravía de lo establecido en los artículos 3° y 4° del Decreto 2813 de 2000. Que la entidad demandada afirmó que, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 2831 de 2000, los permisos deben ser de duración periódica, excluyendo, arbitrariamente, los permisos permanentes, en contravía de la jurisprudencia constitucional.

Que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los permisos sindicales representan la concreción material del derecho de asociación sindical. Que se ha establecido que el correcto funcionamiento del servicio prestado por el empleado público es compatible con la actividad sindicalista. Que la administración tenía el deber de motivar de manera amplia y suficiente, las razones por las cuales negó el permiso sindical del accionante.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 30 de octubre de 2014, luego de decretar la nulidad de todo lo actuado, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, donde indicó que la prueba practicada conservaría validez1. Se notificó a la entidad demandada quien se opuso a las pretensiones, indicando que el concepto de violación no ataca la legalidad de los actos administrativos demandados.

Que estos se fundamentaron en las causales legales para la declaratoria de vacancia de un cargo. Propuso como excepciones las de caducidad, inepta demanda y la genérica. 1 Véanse los folios 320-321. Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Luego de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por ambas partes.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015), accedió parcialmente a las pretensiones tras considerar que si bien el demandante incurrió en la falta disciplinaria ─porque debió ejercer su rol bajo todos los parámetros legales y constitucionales─, la graduación o dosificación de la sanción desbordó los límites de la misma, ya que la sanción que se le atribuyó por el abandono del cargo fue desproporcionada.

Que la calificación que se hizo de la falta no fue conforme a los parámetros que establece la ley pues, aun cuando se tuvieron en cuenta los grados de culpabilidad y de perturbación del servicio, se dejaron por fuera criterios relevantes como los de reiteración de la conducta, naturaleza y efectos de la falta, y diligencia y eficiencia del disciplinado en el desempeño de la función pública; lo cual servía para determinar los aspectos favorables y desfavorables del sujeto sancionado.

Que el término de duración de la inhabilidad debió fijarse de acuerdo con los criterios que habían de tenerse en cuenta al momento de la tasación de la sanción. Que, para ello, debió observarse si el demandante fue sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investigó, lo cual no se probó. Que también debió prestar atención a la diligencia y eficiencia en el desempeño del cargo o de la función, así como el grave daño social de la conducta.

Que la conducta no revistió una gravedad tan lesiva para la función estatal, como para que deba configurarse una inhabilidad, lo cual apareja violación al derecho fundamental al debido proceso. Que la falta cometida tan solo daba lugar a la destitución del cargo y la correspondiente anotación en la hoja de vida del demandante. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante2 interpuso recurso de apelación en el que manifestó que constituye una obligación de las entidades públicas, en el marco de la Constitución Política, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven los sindicatos.

Que se violó, flagrantemente, el debido proceso, porque se lesionaron los principios relacionados con el derecho a la libertad sindical, en la medida que la demandada no motivó la negación del permiso sindical. Que el juez de primera instancia no se pronunció sobre la pretensión de reintegro, dejando dudas cuando mencionó el principio de proporcionalidad de la sanción. Que debió analizarse, entre ser docente y pertenecer al sindicato, cuál función era más 2 Véanse los folios 419-428.

Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 importante. Que el operador disciplinario no se detuvo a analizar que la norma que consagra al abandono injustificado del cargo no estipuló a la comisión sindical como una forma de materializarlo; por ende, cuando un docente está en comisión, no puede predicarse que hubo abandono. Que el abandono del cargo solo es aplicable si la conducta es típica y que, en el caso en concreto, es atípica porque el demandante estaba cumpliendo con sus funciones como sindicalista.

Que como no se tipificó la conducta bajo la cual se juzgó al accionante, la misma es antijurídica y, por ende, el docente debe reintegrarse. La parte demandada3 apeló manifestando que, una vez cumplido el término del permiso sindical, esto es, el 20 de noviembre de 2002, el empleado tenía el deber de reintegrarse a las labores que demandaba su cargo.

Que, en primera instancia, quedó demostrado que la falta disciplinaria de abandono del cargo sí se cometió. Que dicha falta es gravísima y, en consecuencia, como el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 disponía que la sanción aplicable a ese tipo de faltas es la destitución e inhabilidad general, no se violó la proporcionalidad de la sanción. Que la inhabilidad general, como pena accesoria, guarda una relación conjuntiva con la destitución, como pena principal.

Que, bajo esa acepción, no puede separarse la sanción principal de la accesoria pues, de lo contrario, se desconocería la libertad de configuración del legislador y se violaría el principio de inescindibilidad de la norma. Que el juez de primera instancia yerra al pretender que al disciplinado se le apliquen dos sanciones que tienen el carácter de principales ─destitución y anotación en la hoja de vida─ y que tienen diversos orígenes o causales de procedencia, en la medida que la destitución está contemplada para las faltas gravísimas y la anotación para las faltas leves.

Que debe tenerse presente la imposibilidad de registrar dos sanciones principales, sobre un mismo hecho, en el sistema de registro de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 6 de julio de 2018 se admitieron los recursos de apelación y por auto del 16 de octubre de 2018, se dio traslado para la presentación de los alegatos de conclusión y, se corrió el mismo término para que el Ministerio Público presentara concepto.

La parte demandante4 alegó de conclusión reiterando, en general, los argumentos 3 Véanse los folios 429-431. 4 Véanse los folios 459-472. Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 expuestos en el acápite de concepto de violación de la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada5 alegó de conclusión reiterando, en general, los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Los problemas jurídicos que debe resolver la Sala, de conformidad con los recursos de apelación interpuestos, son los de determinar, de un lado, si la sanción de destitución impuesta al demandante fue ajustada a derecho; y en caso de encontrarla ajustada, analizar si la inhabilidad impuesta fue desproporcionada.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.

De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias6.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”7. 5 Véanse los folios 473-474. 6 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 7 Véanse: CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”8, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Entonces, teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. Del abandono del cargo como falta disciplinaria La conducta de abandono injustificado del cargo, función o servicio fue consagrada por el legislador, inicialmente, en el numeral 8°, del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 donde se estableció como falta gravísima del servidor público la conducta denominada “abandono del cargo o del servicio”, la cual fue replicada en el numeral 8 CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 55, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Esta figura se ha definido como “[…] la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público”9, teniendo como característica esencial que es injustificado, esto es, que no existe una razón suficiente para comprobar la inasistencia. Dicho abandono puede presentarse: i) bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo; o ii) porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a este para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio10.

El Decreto 1950 de 1973 en su artículo 126, norma aplicable al demandante, en consideración a la fecha de ocurrencia de los hechos, disponía que el abandono del cargo se producía cuando un empleado sin justa causa: i) no reasumía sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión o dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar; ii) dejara de concurrir al trabajo por 3 días consecutivos; iii) no concurriera al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio; o iv) se abstuviera de prestar el servicio antes que asumiera el cargo quien ha de reemplazarlo.

De la adecuación típica de la conducta endilgada El proceso de adecuación típica en materia disciplinaria supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción que existe entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto investigado, surgiendo, a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El cargo endilgado al demandante consistió en la imputación de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 55, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 ─el abandono injustificado del cargo, función o servicio─ pues, a juicio del operador disciplinario, este omitió la prestación del servicio educativo desde el 21 de noviembre de 2002, fecha para la cual había expirado el permiso sindical otorgado mediante Resolución No. 206 del 20 de noviembre de 2001, hasta el 16 de febrero de 2006, fecha en la que le fue concedido otro permiso de la misma naturaleza, incumpliendo, a su vez, el precepto consagrado en el numeral 7°, del artículo 35 ibidem, que prohíbe a todo servidor público “omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado”.

Así, la adecuación típica del presente caso se hizo con base en la siguiente línea de sucesos: 9 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Exp. 1929-11. C.P. Alfonso Vargas Rincón. 10 Ibid. Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 -Que mediante Resolución No. 206 del 20 de noviembre de 2001, expedida por el alcalde de Carepa, se concedió permiso sindical al demandante para el período comprendido entre el 20 de noviembre de 2001 al 20 de noviembre de 2002, para llevar a cabo sus funciones de tesorero en ADIDA11. -Que el 21 de noviembre de 2002, fecha en la que terminaba la comisión sindical, el demandante no se reintegró al cargo. -Que el señor Henry Mosquera Mosquera no se presentó a trabajar en la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 21 de noviembre de 2002 y hasta el 16 de febrero de 2006. -Que mediante Resolución No. 5463 del 21 de marzo de 2006, expedida por la secretaría de educación de Antioquia, se concedió permiso sindical al accionante entre el 17 de febrero de 2006 y hasta el 31 de diciembre del mismo año12.

A juicio de esta Sala, fue adecuado el proceso de razonamiento que siguió la entidad demandada para realizar la adecuación típica del comportamiento del señor Mosquera Mosquera a la norma disciplinaria bajo la cual se le sancionó, en la medida que la conducta de este se subsumió en los elementos constitutivos del tipo disciplinario imputado.

De ese modo, se concluye que fue acorde a derecho el análisis de la tipicidad, de la ilicitud sustancial y de la culpabilidad que se realizó en las decisiones disciplinarias y que permitió concluir que el demandante sí se apartó o desatendió las funciones inherentes a su cargo, sin mediar razón válida para ello, pues tenía conocimiento que la autorización de la comisión sindical le fue negada y que debía reintegrarse a sus labores profesionales en la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento.

Entonces, verificada la comisión de la falta disciplinaria por parte del demandante, se estudiará la proporcionalidad de la sanción disciplinaria, la cual está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado. De la proporcionalidad de la sanción disciplinaria Una vez establecido que la conducta es típica, antijurídica y culpable, es decir, que el investigado es disciplinariamente responsable, la ley señaló 3 aspectos relacionados con la consecuencia jurídica, a saber: las clases de sanciones13, el límite mínimo y máximo de estas14 y los criterios para su graduación15.

Luego, en la determinación del tipo de sanción a imponer, únicamente confluyen la tipicidad ─es decir, si se trata de una falta gravísima, grave o leve─ y la culpabilidad ─esto es, si se cometió con dolo, culpa gravísima o culpa grave─. 11 Véanse los folios 25-26 del expediente disciplinario. 12 Véase el folio 41 del expediente disciplinario. 13 Véase el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. 14 Véase el artículo 46 de la Ley 734 de 2002. 15 Véase el artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De manera que, cuando la falta sea gravísima (tipicidad) y calificada a título de dolo o culpa gravísima (culpabilidad), la sanción no puede ser otra que la destitución e inhabilidad general, de conformidad con el numeral 1°, del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las cuales pueden oscilar entre diez a veinte años en atención a lo consagrado en el artículo 46 ibidem, para cuya concreción el operador disciplinario debe acudir a los criterios de graduación establecidos en el artículo 47 ibidem, a fin de establecer con certeza el plazo de la sanción y de la referida inhabilidad.

En consecuencia, con base en las normas del procedimiento y la graduación de la sanción, no se comparte la decisión del juez de primera instancia, toda vez que al realizarse el estudio de la tipicidad, se encuentra que el Código Disciplinario Único estableció, en su artículo 4°, que el servidor público sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización; norma que debía articularse, necesariamente, con el artículo 48 ibidem, que consagró, taxativamente, el listado de las faltas gravísimas.

Frente a la culpabilidad, era necesario realizar el análisis respecto a si la falta disciplinaria fue cometida a título de dolo o culpa, en la medida que está proscrita la responsabilidad objetiva y se omitió el análisis de la antijuridicidad, descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial, que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna.

Además, no tuvo presente que, dentro de una sana hermenéutica el principio de inescindibilidad de la norma prohíbe desmembrarlas pues, de lo contrario, se rompería el principio de seguridad jurídica. A su vez, no se tuvo presente que el abandono del cargo es un tipo disciplinario que, normativamente, está consagrado como una descripción de verificación objetiva ─porque sus elementos constitutivos fueron claramente definidos en el Decreto 1950 de 1973─ y como una falta gravísima ─Ley 734 de 2002─ y, la legislación disciplinaria dispuso que para las faltas gravísimas cometidas con dolo o realizadas con culpa gravísima, la sanción a imponer es la destitución e inhabilidad general.

Por lo tanto, si se estimó que el término de duración de la inhabilidad fue desproporcionado, no le era dable al juez de primera instancia variar, únicamente, la sanción impuesta, dado que el abandono del cargo, taxativamente, hace parte del listado de faltas gravísimas y, en consecuencia, no podía imponerse una sanción que el legislador consagró, de manera expresa, para las faltas leves culposas ─la amonestación escrita en la hoja de vida─ porque ello suponía, ineludiblemente, la modificación de la imputación jurídica y, como ya se advirtió, tampoco era posible porque el abandono del cargo sí se configuró. Ahora bien, no pasa desapercibido para esta Sala que el operador disciplinario también incurrió en un error al graduar la sanción, pues aun cuando empleó los criterios contemplados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, acudió a los parámetros para la determinación de los mínimos y los máximos aplicables para Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 efectuar el proceso de individualización de la pena, que regula la legislación penal ─artículo 60 de la Ley 599 de 2000─.

Si bien es claro que el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 reguló la posibilidad de remitirse al Código Penal y de Procedimiento Penal en lo no previsto en esa ley, siempre y cuando no se contravenga la naturaleza del derecho disciplinario, a juicio de esta Sala, la graduación de la sanción disciplinaria fue una materia que quedó agotada en el Código Disciplinario Único y, en consecuencia, no era pertinente hacer remisión a la metodología que consagró la legislación penal para la individualización de la pena.

No obstante, teniendo en cuenta que no toda irregularidad que se presenta dentro del procedimiento administrativo constituye, por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa, se analizará la proporcionalidad de la sanción impuesta al demandante, bajo los parámetros de la legislación disciplinaria, dado que la falta sí se acreditó y la inhabilidad general sí procede como consecuencia jurídica, y que esto fue solicitado por la parte demandante.

Criterios para la graduación de la sanción disciplinaria El artículo 46 de la Ley 734 de 2002 dispuso que el término de duración de la inhabilidad general puede oscilar entre diez a veinte años y, el numeral 1°, del artículo 47 ibidem consagró un listado de 10 criterios para graduar la cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad.

Si bien en la decisión disciplinaria de primera instancia se sostuvo que el criterio referente a la confesión de la falta antes de la formulación de cargos, se configuró porque el demandante había confesado cuando rindió versión libre, esta Sala pone de presente que ello no es correcto, toda vez que no pueden equipararse ambas instituciones porque: “[…] la versión libre en principio no es en sí misma un medio probatorio y, en contraste, es propiamente un instrumento de defensa del servidor público a través del cual puede ejercer la contradicción frente a la actuación disciplinaria adelantada en su contra.

Por ende, el carácter de derecho que le asiste a la figura en comento implica que su ejercicio sea facultativo atendiendo a los intereses o estrategia de defensa que decida emplear el disciplinado como titular de aquel. Por tanto, quien decida hacerlo goza de la garantía de que esta diligencia sea recaudada libre de apremios a juramentos u otra clase de coacción, pues es claro que se debe proteger el derecho de no autoincriminación”16.

Por consiguiente, como este criterio no se acreditó en el proceso disciplinario, no será tenido en cuenta por esta Sala. Se tiene probado que el demandante no asistió a la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento a cumplir con sus funciones como docente, desde el 21 de noviembre de 2002 y hasta el 16 de febrero de 2006, razón por la que se entiende 16 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2020. Exp. 0301-2017. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 acreditada la falta de cuidado al ejecutar las responsabilidades propias de su cargo, así como la falta de disposición para asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación del servicio educativo.

Además, en el expediente disciplinario se dejó constancia que la ausencia del demandante implicó la afectación de intereses colectivos ─no solo de los alumnos, sino también de la institución educativa y de los padres de familia─ pues, ante el abandono prolongado de sus funciones ─por un término superior a 3 años─, es claro que con su comportamiento afectó, de manera grave, el servicio público a su cargo.

Al haberse acreditado que el abandono del cargo implicó graves afectaciones en cuanto a la inmediata, continua y adecuada prestación del servicio educativo, también resulta claro que la ausencia del demandante vulneró el derecho fundamental a la educación de los alumnos de la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, en tanto impidió o paralizó el disfrute, por parte de estos, de los elementos estructurales de dicho derecho.

Finalmente, es claro que el señor Henry Mosquera Mosquera tuvo conocimiento que la autorización de la comisión sindical le fue negada y, en consecuencia, que debía reintegrarse a sus labores profesionales en la Institución Educativa. Pese a ello, transcurrió un término superior a 3 años, sin que lo hiciera; motivo por el cual es palmario que su actuar fue doloso ya que él entendía los hechos constitutivos de la falta disciplinaria y, aun así, consintió en su realización. En razón a lo anterior y, teniendo en cuenta que la conducta que desplegó el accionante sí fue dolosa y que se acreditaron varios de los criterios para graduar la sanción, la Sala considera que no se violó el principio de proporcionalidad debido a que se le aplicó la sanción prevista para el tipo de falta que cometió. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones, al no configurarse los cargos formulados por el demandante y al mantenerse la presunción de legalidad de las decisiones disciplinarias.

De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias Radicado: 05001-23-31-000-2014-00014-01 (2533-2016) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015) por la Sala Primera de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, NEGAR las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente