CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-011 Actor: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Accionados: Magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera), que declaró la improcedencia del trámite constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) presenta tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 15 de julio de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 1) accedió a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Diógenes Leonel Garzón Guzmán contra el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) [expediente 15001-23-31-005- 2007-00571-00]; en su lugar, se ordene a los magistrados accionados proferir un nuevo fallo en el que se nieguen dichas súplicas. 1.2 Hechos2.

Relata la accionante que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), por conducto de Resolución 32687 de 18 de agosto de 2006, 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-01 Colpensiones contra los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá reconoció al señor Diógenes Leonel Garzón Guzmán pensión de jubilación en cuantía de $1.120.712 a partir del 22 de marzo de 2006, al haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, la cual aplicó por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y le concedió como retroactivo $7.060.486; inconforme con el precitado acto administrativo aquel presentó apelación en su contra, desatado, con Resolución 1078 de 31 de mayo de 2007, en el sentido de confirmarlo.

Que, por lo anterior, el señor Garzón Guzmán promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el entonces ISS, encaminado a obtener la anulación de los aludidos actos administrativos (Resoluciones 32687 de 18 de agosto de 2006 y 1078 de 31 de mayo de 2007) y el reajuste de su mesada con la inclusión de todos factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Dice que del asunto ordinario conoció el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 1) que, con sentencia de 15 de julio de 2009, accedió a las súplicas del allí demandante, decisión que se opone a la ley y al precedente constitucional y genera un impacto fiscal gravísimo en los recursos de la seguridad social, pues la diferencia entre la liquidación de la mesada que en derecho corresponde y la ordenada en el fallo representa un incremento del 248%, equivalente a $8.402.267. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá solicitan se declare la improcedencia de la acción constitucional, en razón a que no se cumplen los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, por cuanto la providencia censurada fue proferida hace más de 13 años y el liquidado ISS no interpuso los recursos que procedían en su contra.

Además, en el escrito de tutela no obra justificación alguna respecto del actuar tardío de la tutelante. 1.3.2 El señor Diógenes Leonel Garzón Guzmán3 pidió que, una vez se admitiera la tutela, se le concediera el respectivo término para contestarla. 1.4 Providencia impugnada. Mediante fallo de 16 de diciembre de 2022, el del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 3 Vinculado dentro del presente trámite constitucional, con auto de 21 de noviembre de 2022, como tercero con interés. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-01 Colpensiones contra los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) declaró improcedente el trámite de la referencia, al considerar que no se satisfacen las exigencias de inmediatez y subsidiariedad, por cuanto (i) «[…] entre la conducta que, a juicio de Colpensiones, vulneró los derechos que invocó en este trámite, y el ejercicio de la acción de tutela, trascurrieron alrededor de trece años, tres meses y diecinueve días […]»; y (ii) el extinguido «[…] ISS, ahora Colpensiones, tenía la posibilidad de recurrir dicha decisión, y poner en conocimiento del juez ordinario los argumentos que planteó en su escrito de tutela.

Sin embargo, […] la mencionada entidad no utilizó ese mecanismo, que en el caso era el idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales que consideró vulnerados por la sentencia cuestionada en este trámite […]». Además, se advierte del escrito de tutela «[…] situaciones excepcionales que permitan flexibilizar su estudio». 1.5 La impugnación. La tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20197 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de 4 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 7 Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-01 Colpensiones contra los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable, a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 15 de julio de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 1) accedió a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Diógenes Leonel Garzón Guzmán contra el entonces ISS (expediente 15001-23-31-005-2007-00571-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo8 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional9 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. 8 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-01 Colpensiones contra los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular10.

La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales11.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el 10 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-01 Colpensiones contra los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá juez competente decide de fondo la acción correspondiente12.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional13 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 Caso concreto.

En el sub lite se tiene que la inconformidad de la actora radica en el hecho de que los magistrados accionados en la sentencia objeto de reproche en estas diligencias ordenaron liquidar la mesada del señor Diógenes Leonel Garzón Guzmán «[ ] en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios [ ]», lo que, a su juicio, resulta contrario a derecho.

Por lo anterior, en consideración a que lo que pretende la tutelante es dejar sin efectos la orden judicial concerniente a la forma de liquidación de la prestación social que le fue reconocida al señor Garzón Guzmán, se advierte que esta (en aquel entonces el extinguido ISS) tuvo a su disposición el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 18114 del Código Contencioso Administrativo (CCA)15, y cuyo trámite estaba regulado en el 21216 ibidem. 12 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795- 01 de 9 de diciembre de 2010. 13 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. 14 «Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos […]». 15 Norma vigente para la época de la presentación de la demanda ordinaria (24 de julio de 2007) y conforme a la cual se adelantó dicho asunto. 16 «En el Consejo de Estado el recurso de apelación de las sentencias proferidas en primera instancia tendrá el siguiente procedimiento: Recibido el expediente y efectuado el reparto, se dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiere hecho.

Si el recurso no se sustenta oportunamente, se lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, será admitido mediante auto que se notificará personalmente al Ministerio Público y por estado a las otras partes. Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días. Ejecutoriado el auto admisorio del recurso o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado a las partes, por el término común de diez (10) días, para alegar de conclusión y se dispondrá que, vencido éste, se dé traslado del expediente al Ministerio Público por diez (10) días, para que emita su concepto.

Vencido este término se enviará el expediente al ponente para que elabore el proyecto de sentencia. Este se debe registrar dentro del término de treinta (30) días y la Sala o Sección tendrá quince (15) días para fallar. Se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen para obedecimiento y cumplimiento». 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-01 Colpensiones contra los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá Resulta oportuno anotar que, verificadas las actuaciones del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-23-31-005-2007-00571-00 consignadas en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, se evidencia que dentro de esas diligencias la allí demandada no interpuso recurso de apelación contra el fallo objeto de censura, pese a que para la época en que este fue emitido (15 de julio de 2009) contaba con representación judicial, dado que fue reconocida la respectiva personería jurídica en esa providencia. Así las cosas, en atención a que la parte pasiva no realizó actividad alguna encaminada a apelar el fallo de 15 de julio de 2009, con el objeto de que en segunda instancia se estudiara su inconformidad, esto es, la presunta ilegalidad de la liquidación pensional allí ordenada, que es lo que pretende en este asunto, no le es dable acudir a la acción de tutela para revivir esa oportunidad procesal ya vencida por su inactividad (para ese momento del entonces ISS).

Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201417, indicó: [ ] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados [ ] En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala] A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de la subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros 17 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-01 Colpensiones contra los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá recursos o medios de defensa judiciales [ ]»18, y en el asunto sub examine, pese a que la parte pasiva contaba con otro medio judicial ordinario (recurso de apelación), omitió interponerlo, descuido que, además de no haber sido justificado, evidentemente impidió obtener la protección de los derechos que ahora reclama como si este fuera el escenario apropiado para revivir esa oportunidad, que valga decir, sí le otorgaba el ordenamiento jurídico dentro del proceso ordinario.

En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[ ] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial [ ]»19.

Amén de lo expuesto, se advierte que la decisión judicial objeto de amparo constitucional fue adoptada el 15 de julio de 200920 y la tutela se formuló el 17 de noviembre de 2022, es decir, trece (13) años, cuatro (4) meses y dos (2) días después de haber sido proferida, por lo que el trascurso de dicho término, como se concluyó en primera instancia, no evidencia la imperiosa necesidad de protección de los derechos constitucionales fundamentales que aduce la actora le fueron trasgredidos.

Ahora bien, la accionante aduce que la providencia objeto de reproche al ordenar la reliquidación de una pensión de jubilación, concedió una prestación de tracto sucesivo, la cual se encuentra actualmente activa en su nómina de pensionados e implica una afectación continua, permanente y actual al erario, situación por la que se debe tener por satisfecho el requisito de la inmediatez.

No obstante, además de la advertida improcedencia en razón a la exigencia de la subsidiariedad, para la Sala los mencionados argumentos no constituyen una justificación sobre la tardanza de acudir al juez de tutela prontamente, puesto que para el momento en que fue dictada la providencia objeto de tutela, el entonces ISS se encontraba debidamente representado por apoderado y la accionante dio cumplimiento a dicha decisión judicial, mediante Resolución SUB262516 de 22 de noviembre de 2017, sin reparo alguno, por consiguiente, 18 Numeral l del artículo 6 del Decreto ley 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 19 9 Artículo 86 de la Carta Política. 20 Se notificó por edicto que permaneció fijado desde el 22 hasta el 24 de julio de 2009. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06113-01 Colpensiones contra los señores magistrados de la sala de decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá no es dable que después de cinco (5) años promueva esta acción con fundamento en la naturaleza de la prestación social.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone confirmar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confirmase la sentencia de 16 de diciembre de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) declaró la improcedencia de la acción de tutela, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Comuníquese esta decisión a la subsección C de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMEO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS