CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 18 de enero de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-05302-01 Actor: Melba Muñoz Zambrano y otro. Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico. Tema Tutela contra providencia judicial – Nulidad y restablecimiento del derecho – Reconocimiento de intereses moratorios preceptuados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Decisión: Confirma la decisión del a quo que declaró improcedente la acción de tutela – Subsidiariedad. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por los señores Melba Muñoz Zambrano y Cristian Andrés Caraballo Muñoz, a través de apoderada judicial, contra la sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, con ocasión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla; lo cual consideran vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Los accionantes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetraron demanda contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de que se declarara nulo el acto presunto negativo mediante el cual se les negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes respecto del señor José del Carmen Caraballo Pérez (q.p.d.), y, a título de restablecimiento del derecho, se le condenara a reconocer y pagar los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima legalmente permitida desde la fecha en que se causaron cada una de las mesadas incluidas, las adicionales de junio y diciembre de cada año, hasta que se cumpla el pago de la obligación; así mismo, la indexación de la suma que arrojen las condenas, al pago de costas y agencias en derecho y la aplicación del artículo 192 C.P.A.C.A. El conocimiento del asunto en primera instancia le correspondió al Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla que, a través de Sentencia de 14 de diciembre de 2018, les reconoció pensión de sobrevivientes.

No obstante, presentaron solicitud de adición para que se pronunciara sobre las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de los intereses moratorios que prevé la Ley 100 de 1993 y/o la indexación de las mesadas pensionales, con la precisión de que se le otorgara lo que fuera más favorable, la cual se resolvió, mediante providencia del 10 de junio de 2019, con la que ordenó al Fondo de Pensiones BBVA, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y denegó la indexación de las condenas.

Inconformes con el pronunciamiento del A quo la parte actora y la entidad condenada presentaron recurso de apelación, por lo que, en consecuencia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia del 14 de mayo de 2021, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, imponiendo la carga de la pensión al ente distrital y negó las demás pretensiones de la demanda.

Sin embargo, al considerar que ni en la parte considerativa ni en la resolutiva se pronunció sobre los intereses que reconoció el a quo y la negativa de la indexación de las mesadas pensionales, solicitaron la adición y/o aclaración de la sentencia, siendo negada a través de auto del 21 de junio de 2021. Argumentaron que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, al incurrir en defecto sustantivo, procedimental absoluto, desconocimiento del precedente y vulneración directa de la Constitución, teniendo en cuenta que: - Defecto sustantivo porque los pronunciamientos judiciales se expidieron con base en normas inexistentes o inconstitucionales, al negar la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, haciendo una diferenciación en el tipo de pensión, la cual no establece el referido precepto, por el contrario, simplemente prevé que la tardanza en el pago de las mesadas pensionales da lugar al reconocimiento y pago de intereses. - Desconocimiento del precedente constitucional fijado en la Sentencia C-601 de 2000, según el cual los intereses moratorios del artículo 141 de la ley citada se aplican a todo tipo de pensiones, que no se reconocieron o pagaron oportunamente. - Con la decisión de no reconocer los intereses moratorios se configura la violación directa de los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución, toda vez que se debe emplear el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sin hacer distinciones respecto al tipo de pensión reconocida, lo cual no establece la norma y que va en contravía del criterio jurisprudencial. - Procedimental absoluto, ya que los recursos de apelación se dirigían a controvertir la sentencia de primer grado y su complementación respecto a qué entidad se le debía imponer la condena; por tanto, la segunda instancia debía decidir si le correspondía al fondo de pensiones o al distrito de Barranquilla, el cual no apeló las decisiones del A quo ni presentó alegatos, por consiguiente, el Tribunal se desbordó al definir las apelaciones.

El Tribunal omitió pronunciarse sobre el reconocimiento de los intereses moratorios instituidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y sobre la indexación, tanto al desatar el recurso de apelación como al decidir sobre la adición y/o aclaración, la cual negó a través del auto del 21 de junio de 2021, y si bien es cierto, en el numeral séptimo resolvió que las sumas que se reconocieran a favor de los demandantes se ajustarían en los términos del artículo 178 del CCA, norma que dispone que «la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda en curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor», tal precepto no es aplicable en el presenta caso, porque no se ordenó ningún ajuste por parte del A quo ni por el Ad quem; por el contrario, «el juez del conocimiento en primera instancia negó la indexación en la providencia del 10 de junio de 2019, argumentando que por haberse reconocido los intereses moratorios, era incompatible aplicar la indexación».

Pretensiones: Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…]

SEGUNDO: Dejar sin efectos la providencia de fecha 14 de mayo del 2021, con respecto a la negativa de reconocer los intereses moratorios de que trata la ley 100 de 1993, así como dejar sin efectos el auto calendado 21 de junio de 2021, que negó la adición de la sentencia de segundo grado.

TERCERO: En consecuencia, ordenar a la corporación accionada, que emita un nuevo fallo o sentencia complementaria, en el que se aplique el precedente constitucional sobre la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de los intereses moratorios para toda clase de pensiones, especialmente la regla de decisión contenida en la Sentencia C-601 de 2000 y el desarrollo del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia (Sala Laboral) y el Consejo de Estado, reconociendo los mismos a favor de mis poderdantes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento objeto de esta acción o en su defecto ordenar la indexación de las mesadas pensionales reconocidas, previa ponderación de lo que resulte más favorable para los demandantes. […]» II.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 17 de septiembre de 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y, se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, como accionados, y, al departamento del Atlántico, a la Gobernación del Atlántico, a la Asamblea Departamental del Atlántico y al distrito de Barranquilla (en su calidad de demandados en el referido proceso), como terceros con interés en el asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo del Atlántico. El magistrado ponente del pronunciamiento atacado solicitó declarar la improcedencia del amparo deprecado, al considerar que se pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia sin tener en cuenta que la preservación de los principios de autonomía e independencia judicial, impone que el juez de tutela se abstenga de adoptar medidas que contradigan las decisiones tomadas por otras autoridades jurisdiccionales en ejercicio de su competencia. 3.2.

Departamento del Atlántico. La secretaria jurídica pidió declarar la improcedencia respecto de ese ente territorial al no incurrir en acción u omisión que vulnerara los derechos fundamentales invocados. 3.3. Porvenir S.A. La directora de acciones constitucionales y cesantías dio respuesta al libelo introductorio y solicitó declarar improcedente la tutela, con las siguientes razones: El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico estudiaron las pretensiones que plantean por esta vía los accionantes, por tanto, con el fin de garantizar el principio de la confianza legítima, es necesario salvaguardar los pronunciamientos de los jueces de instancia, máxime cuando en aquellos no se evidencia algún tipo de vicio o defecto procesal, ya que las etapas propias del proceso se surtieron con plena observancia de las garantías que les asisten a las partes.

En desarrollo de su objeto social, a los postulados y normas contenidas en la ley, especialmente, en el Régimen General de Seguridad Social Integral instituido por la Ley 100 de 1993, atendió las órdenes emitidas en la providencia judicial y acató el debido proceso, por ello, no se le puede imputar la vulneración de las prerrogativas fundamentales de los accionantes, toda vez que sus solicitudes han sido contestadas y resueltas de fondo.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 14 de octubre de 2021, rechazó por improcedente la acción de tutela al considerar que: «[…] En el presente asunto, la acción de tutela resulta improcedente toda vez que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, en razón a que la parte actora puede acudir al recurso extraordinario de revisión, a efectos de solicitar la revisión de las providencias del 14 de mayo y 21 de junio de 2021, por la presunta afectación del principio de congruencia, en los términos previstos en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (CPACA). […]» V. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión del A quo reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela y resaltando que en el asunto sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión por no adecuarse a ninguna de las causales establecidas en el artículo 250 del C.P.A.C.A. VI.

CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y el caso concreto – improcedencia. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 14 de octubre de 2021, por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado. 6.2.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6.3.

Del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se  hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.

Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.

Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela, así: - Melba Muñoz Zambrano y Cristian Andrés Caraballo Muñoz promovieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito de Barranquilla, Departamento del Atlántico y otros, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo con el que se les negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, solicitada el 13 de octubre de 2004 y el 6 de enero de 2009 y, a título de restablecimiento, ordenar a las demandadas reconocerles y pagarles, a partir del 1.º de febrero de 1999, la prestación referida en su calidad de hijo y cónyuge sobreviviente del señor José del Carmen Caraballo Pérez (q,p,d,), así como los intereses de mora en la tasa más alta permitida. - El conocimiento del asunto en primera instancia le correspondió al Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla que, a través de Sentencia del 14 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Corresponde al Fondo de Pensión al que se encontraba afiliado el actor el reconocimiento de la pensión y que el empleador moroso de los aportes realice los correspondientes pagos.

Por su parte, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es necesario que el trabajador haya cotizado el número mínimo de 50 semanas cotizadas durante los 3 últimos años anteriores al fallecimiento. En el presente asunto, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías mediante memorial CJB-01-7509 de fecha 5 de octubre de 2001, cuando en su momento analizó la solicitud realizada por la señora Melba Modesta Muñoz Zambrano con relación a la pensión de sobreviviente de su esposo, determinó que al incumplir con el requisito mínimo de cotización al sistema de seguridad social de 26 semanas al momento del fallecimiento, no era posible acceder a la petición de reconocimiento de pensión de sobreviviente; pero este requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, exigiéndose solo el cumplimiento de las 50 semanas en los 3 últimos años anteriores al fallecimiento, requisito que encontró acreditado, aún sin incluir el periodo cotizado en el Distrito de Barranquilla.

La señora Melba Modesta Muñoz Zambrano estuvo casada con el señor José del Carmen Caraballo Pérez desde el 25 de junio de 1983 y el fallecimiento del señor se dio el día 30 de enero de 1999, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la Pensión de forma vitalicia. Respecto a su hijo el señor Cristian Andrés Caraballo Muñoz, señaló que para la fecha de fallecimiento de su padre era menor de edad y, a la fecha de dicho pronunciamiento, contaba con 21 años de edad, por lo que debía acreditar al fondo de pensión certificado de estudio.

No hay duda de que, en el caso concreto, el Distrito de Barranquilla por el tiempo laborado por el señor Caraballo Pérez en el Concejo Distrital, esto es, del 6 de febrero de 1998 al 30 de enero de 1999, no realizó el pago de los aportes correspondientes estando en la obligación para ello, sin embargo, señaló que la obligación de cobro al empleador moroso de aportes se encuentra en cabeza de las administradoras del sistema de seguridad social.

Conforme lo anterior, ordenó al Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del señor José del Carmen Caraballo Pérez y que por su parte el Distrito de Barranquilla realizara el cálculo actuarial por el periodo laborado desde el 6 de febrero de 1998 al 30 de enero de 1999 y no cotizado y traslade lo correspondiente a dichos aportes y los intereses por la mora que correspondan al mencionado fondo de pensiones.

De igual manera señaló que, el reconocimiento deberá hacerse a favor de Melba Modesta Muñoz Zambrano en un porcentaje del 50% y el 50% a favor de Cristian Andrés Caraballo Muñoz en calidad de hijo. - Los demandantes presentaron solicitud de adición respecto a la cual el Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla, mediante providencia del 10 de junio de 2019, resolvió adicionar la sentencia de primera instancia para ordenar al Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías que pague los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima legalmente permitida. - Los demandantes, Porvenir S.A. y el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA interpusieron recursos de apelación, de los cuales resulta relevante para el asunto bajo análisis el primero de los mencionados que se sustentó de la siguiente manera: Si bien están de acuerdo con el reconocimiento de la pensión desde la fecha de fallecimiento del causante, consideran que la condena debió impartirse a cargo del Distrito de Barranquilla, pues la obligación de la afiliación y el pago de los aportes de pensión estaban a cargo de su empleador Concejo Distrital de Barranquilla y como quiera que aconteció el siniestro, lo cual es la muerte del trabajador, no procede el pago de dichos aportes, sino que impera que sea el empleador quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor de los demandantes.

Respecto a la condena de intereses moratorios reconocida en la adición de la sentencia, no se especifica la fecha desde que han de pagarse los mismos. - La segunda instancia correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico que, mediante sentencia del 14 de mayo de 2021, resolvió: «[…]

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Barranquilla, la cual quedará así: "PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Atlántico, Porvenir SA y BBVA Seguros de Vida Colombia SA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas desde el 5 de enero de 2006 hacia atrás. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR configurados los actos fictos derivados del silencio administrativo del Distrito de Barranquilla respecto de las peticiones elevadas por los actores el 13 de octubre de 2004 y 6 de enero de 2009.

CUARTO: DECLARAR la nulidad de los actos fictos derivados del silencio administrativo del Distrito de Barranquilla respecto de las peticiones elevadas por los actores el 13 de octubre de 2004 y 6 de enero de 2009.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Distrito de Barranquilla- Concejo Distrital y a reconocer y pagar a favor de los demandantes lo siguiente: A Cristian Andrés Caraballo Muñoz identificado con cédula de ciudadanía No. 1.045.691.043, una pensión de sobrevivientes en calidad de hijo del señor José del Carmen Caraballo Pérez, a partir del 6 de enero de 2006 hasta el 12 de septiembre de 2015, fecha en la cual cumplió los 25 años de edad, en proporción del 50% de la pensión y con el monto establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993.

A Melba Modesta Muñoz Zambrano, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.664.941. una pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor José del Carmen Caraballo Pérez, (i) a partir del 6 de enero de 2006 hasta el 12 de septiembre de 2015, fecha en la cual cumplió los 25 años de edad su hijo, en proporción del 50% de la pensión y (ii) a partir del 13 de septiembre de 2015, realizar el acrecimiento de la pensión en cuantía total de 100% en forma vitalicia y con el monto establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993.

SEXTO: Las sumas que se reconozcan a favor de los demandantes será ajustada en los términos del artículo 178 del CCA.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]». Lo anterior, con fundamento en lo siguiente: «[…] Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en precedencia, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que la obligación de la afiliación y el pago de los aportes de pensión del trabajador José del Carmen Caraballo, estaban a cargo de su empleador Concejo Distrital de Barranquilla, y como quiera que aconteció el siniestro, lo cual es la muerte del trabajador, no procede el pago de dichos aportes, sino que impera que sea el empleador quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor de los demandantes.

Como quiera que el Concejo Distrital de Barranquilla, no cuenta con personería jurídica propia, el llamado a responder es Distrito de Barranquilla, por ser la entidad sobre quien recae su representación, además, teniendo en cuenta el Decreto 0289 del 2000 "por medio del cual se liquida el presupuesto general de rentas y gastos del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para la vigencia fiscal del 2001, de fecha 20 de diciembre del 2000 suscrito por el Alcalde encargado de esta ciudad, en su artículo 68 señala "Los aportes patronales para la Salud, Pensión, Subsidio Familiar, ICBF.

SENA, ESAP, Riesgos Profesionales Cesantías, Indemnizaciones de los funcionarios de los entes de control (Concejo, Personería y Contraloría Distrital). correspondiente a la vigencia fiscal del 2001 y anteriores serán pagados directamente por la Tesorería Distrital con cargo al presupuesto del Distrito, y de acuerdo a las certificaciones expedidas por el Concejo Distrital el 03 de febrero y 11 de marzo de 2004, se informa que las vigencias fiscales anteriores al 2001 del Concejo Distrital de Barranquilla, deben ser asumidas por el Distrito.

De lo anterior se tiene, que el Distrito de Barranquilla, debe asumir los pasivos de las Vigencias Fiscales del Concejo Distrital de Barranquilla y demás entes de control, correspondiente al 2001 y años anteriores, como quiera que la relación laboral del causante con dicha corporación se dio en vigencia del 06 de febrero de 1998 al 30 de enero de 1999, las mismas hacen parte del decreto señalado, por lo que le corresponde al Distrito asumir la pensión solicitada.

En ese orden, las consecuencias derivadas de la omisión en que incurrió en su momento el Concejo Distrital de Barranquilla, al abstenerse de afiliar al señor José del Carmen Caraballo a una administradora de pensiones, y de efectuar los aportes por ese concepto durante el periodo 06-02-1998 a 30-01-1999, no pueden ser trasladas a la AFP Porvenir SA, dado que fue completamente ajena y extraña a los hechos y cualquier vínculo de origen legal o contractual con el afiliado.

En este punto, la Sala no comparte el argumento expuesto por la Juez de primera instancia en cuanto señaló que la obligación de cobro al empleador moroso de aportes se encuentra en cabeza de las administradoras del sistema de seguridad social y condenó al Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir SA a reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, como tampoco se comparte que se está en presencia de un caso de mora en el pago de los aportes, toda vez que, como quedó dicho en precedencia, lo relevante para el caso concreto radica en la ausencia de afiliación del causante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por causa imputable a la administración. Así las cosas, debe decirse que, la omisión en que incurrió el Concejo Distrital de Barranquilla, al no haber afiliado al señor José del Carmen Caraballo Pérez al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, impedía realizar las cotizaciones de las semanas exigidas para el reconocimiento de una prestación pensional por sobrevivencia. Empero, como ya quedo dicho, las consecuencias de la referida conducta omisa no pueden ser trasladas hoy ni a la AFP ni a los beneficiarios del causante máxime, si se tiene en cuenta, que las relaciones entre el empleador y el trabajador, dentro del Sistema, se gobiernan bajo la égida del principio constitucional de la eficiencia en las que el primero actúa como agente retenedor de las cotizaciones, recursos parafiscales, que el segundo efectúa por concepto de pensión. En este sentido, y estando probado que en el caso concreto el señor José del Carmen Caraballo Pérez laboró al servicio del Concejo Distrital de Barranquilla del 6 de febrero de 1998 al 30 de enero de 1999, esto es, 47 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, requisito exigido frente a los afiliados al sistema, debe decir la Sala, que los demandantes, en su condición de beneficiarios del señor Caraballo Pérez tienen derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia. En efecto, para la época en que se produjo el deceso del causante, esto es, el 30 de enero 1999, la norma vigente aplicable al sub lite, era el literal b. del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original, exigía para efectos del reconocimiento de una pensión de sobreviviente "que habiéndose dejado de cotizar al sistema el empleado hubiera efectuado aportes por lo menos durante 26 semanas antes del fallecimiento" las cuales, como quedo visto en precedencia, fueron laboradas por el finado entre el 6 de febrero de 1998 al 30 de enero de 1999, y no como erradamente lo señaló la Juez de primera instancia que aplicó la Ley 797 de 2003 cuando el siniestro ocurrió en el año 1999.

Estando acreditados cada uno de los supuestos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no hay duda de que Melba Muñoz Zambrano y su hijo Cristian Caraballo Muñoz, tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, con ocasión de la muerte de su esposo y padre el señor José Caraballo Pérez. […] Finalmente, se aclara que no son aplicables las normas referentes a la mora por aportes, pues no se está en presencia de tal figura, sino de una evidente omisión cuyas consecuencias debe asumir la administración distrital que vincula y no afilia a un empleado, siendo el único responsable de tal incuria.

Es evidente entonces, que el único restablecimiento del derecho posible, ante la flagrante omisión administrativa y la consecuente vulneración de derechos en su momento al señor José del Carmen Caraballo Pérez, y posteriormente a su núcleo familiar, es que el Distrito de Barranquilla Concejo Distrital, reconozca y pague la pensión de sobreviviente a los demandantes y que en consecuencia se declare probada la excepción de falta de legitimación la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Atlántico, Porvenir SA y BBVA Seguros de Vida Colombia SA.

En consecuencia, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. […]». - La parte demandante presentó solicitud de adición de la sentencia de segunda instancia con el argumento de que el Ad quem no se pronunció sobre los intereses por mora reconocidos por el juez de primera instancia, así como la indexación de la condena, de tal manera, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Providencia del 21 de junio de 2021, resolvió de manera desfavorable al señalar que: «[…] En este orden de ideas, considera la Sala que al ser presentada la solicitud de adición de la sentencia del día 27 de mayo de 2021, esto es, dentro del término indicado en la disposición señalada en precedencia, es procedente entrar a resolver de fondo la solicitud, manifestando desde ya, que en la presente decisión se negará lo peticionado, con base en lo siguiente: Considera la Sala que los argumentos de la parte demandante no están llamados a prosperar, si se tiene en cuenta que, en la sentencia proferida por esta Corporación, al declarar la responsabilidad del Distrito de Barranquilla, como la entidad que debe asumir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se revocó la condena impuesta a la AFP Porvenir SA y por ende, en la misma providencia se indicó que no se está en presencia de un caso de mora en el pago de los aportes, sino de la ausencia de afiliación del causante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por causa Imputable a la administración. Ahora, revisada la parte resolutiva del fallo transcrito se observa que se dejó incólume el cumplimiento de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA que reza: "La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor." Frente a lo anterior se tiene que, se confirmó la actualización de la condena impuesta por el Juez a quo, que en este caso corresponde a la indexación de la condena impuesta al Distrito de Barranquilla.

Es de anotar que la sentencia dictada por la Sala se encuentra demarcada por el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del CPC, existiendo armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva del jalo y de conformidad entre la decisión de primera instancia y lo impugnado por las partes, razón por la cual no procede la adición que solicitó la demandante, pues, la sentencia resolvió sobre todos los puntos que legalmente debían ser materia de pronunciamiento y los extremos de la controversia, por lo que no es viable abrir nuevamente el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se corrige, aclara o adiciona […]».

Una vez establecidas las actuaciones relevantes en el presente asunto, es pertinente precisar que, aun cuando la parte actora adecuó el reclamo formulado a las vías de hecho establecidas jurisprudencialmente para cuestionar providencias judiciales, a través de la acción de tutela, en concordancia con lo expuesto por el A quo en sede de tutela, esta Sala de decisión evidencia que la inconformidad manifestada gira en torno a la incongruencia de la decisión judicial proferida por el juez de segunda instancia, especialmente, en cuanto a la falta de pronunciamiento respecto de intereses por mora en el reconocimiento pensional, así como la indexación, además de que presuntamente se excedió la materia a conocer por el Ad quem.

En este orden de ideas, la Sala considera que las inconformidades planteadas por la parte actora deben ser dilucidadas por el Juez natural del asunto a través del Recurso Extraordinario de Revisión, en los términos de los artículos 248 y 250 de la Ley 1437 de 2011, que señalan: «[…] Artículo 248.Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. […]» «[…] Artículo 250.Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:     […]    5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [..:]»    De acuerdo con la normativa en cita, se tiene que la sentencia del 21 de mayo de 2021 (al igual que el pronunciamiento complementario del 21 de junio de la misma anualidad), hoy acusada, fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y contra la misma no procede recurso alguno; además, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, a la luz de los motivos en que la parte actora sustenta los defectos alegados, podría configurarse una posible nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso nulidad y restablecimiento del derecho adelantado.

Respecto a la falta de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, en Providencia del 13 de octubre de 2020, la Sala 14 Especial de Decisión del Consejo de Estado, dentro del radicado 2019-00119-00, con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata, consideró: «[…] Respecto al principio de congruencia, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha desarrollado su contenido bajo los siguientes términos: “(…) nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Motivo este que también se desprende del artículo 29 constitucional, cuya violación puede originar la nulidad del fallo respectivo, cuando la transgresión, se repite, se presente directamente en el fallo, como cuando no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva, por ejemplo. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: // Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.” En concordancia, la falta de congruencia interna o externa se erige como una causal de nulidad de la sentencia, que le permite al juez de la revisión infirmar el fallo cuestionado.

Es importante poner de presente que, normativamente este principio estaba previsto en el artículo 170 del CCA y no de forma expresa en el CPACA. Sin embargo, esa omisión no implica la inexistencia de este principio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, principalmente, porque el artículo 306 del CPACA, establece que aquellos aspectos no desarrollados en ese código se regirían por el CGP.

De esta manera, el principio de congruencia se desprende del artículo 281 del CGP y del artículo 29 constitucional, que consagra el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto, la Corte Constitucional ha definido este principio: “(…) como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó. (…) De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.

Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.

El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello.” En ese sentido, la incongruencia genera la nulidad de la sentencia cuando esta trastorna completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso.

Por esta razón, no cualquier reproche sobre la falta de congruencia externa o interna estructura la causal de revisión, pues se exige que la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante, a tal punto que, no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso. […]» Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. Por ello, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, puede ser recurrida a través del recurso de extraordinario de revisión, respecto del cual se le informa a la parte actora que aún se encuentra en tiempo para ello, en los términos del artículo 251 del C.P.A.C.A, toda vez que «[…] podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia.».

Todo lo expuesto, impone a la Sala CONFIRMAR la decisión del A quo que declaró improcedente la acción de tutela presentada por Melba Muñoz Zambrano y Cristian Andrés Caraballo Muñoz, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por Melba Muñoz Zambrano y Cristian Andrés Caraballo Muñoz, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.