11001031500020211134000 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 28 de marzo de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Accionante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Accionado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Procedencia de la acción de tutela/ defecto sustantivo /desconocimiento del precedente jurisprudencial/ Procedimental. Síntesis del caso: El demandante enjuició las providencias, de primera y segunda instancia, mediante las cuales se declaró la nulidad de la elección de un concejal del Municipio de Medellín. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Carlos Alberto Zuluaga Díaz contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 6 de diciembre de 2021, Carlos Alberto Zuluaga Díaz, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Sección Quinta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa y contradicción), acceso a la administración de justicia y los principios de legalidad y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, con ocasión de la Sentencia de 23 de marzo de 2021, el Auto de 23 de junio de 2021, la Sentencia de 26 de agosto de 2021 y el Auto de 23 de septiembre de 2021, proferidos por las autoridades judiciales accionadas, dentro del proceso de nulidad electoral No. 05001- 23-33-000-2019-02946-00/01 y acumulados2. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Rad. 05001-23-33-000-2019-03113-00/01; 05001-23-33-000-2019-03268-00/01; 05001-23-33-000-2019-03296-00/01 y 05001-23-33-000-2019-03004-00/01.

A título de amparo constitucional, el parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERA: Una vez comprobadas todas las causales generales y una o varias de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por constatarse la vulneración de derechos fundamentales por parte de las decisiones judiciales proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso con radicado Nro. 05001-23-33-000- 2019-02946-01, se solicita que se ordene AMPARAR los derechos superiores al: debido proceso, defensa, contradicción, legalidad y la debida valoración de las pruebas (artículo 29 C.P. que son esenciales para la recta administración de justicia (artículo 228 C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P.), con los cuales se garantiza el derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela judicial, que consiste en que se abra un proceso y que la sentencia se dicte respetando los principios de congruencia, buena fe y lealtad procesal y con estricta sujeción a la constitución, la ley y a las garantías procedimentales y velando por el derecho fundamental a la jurisdicción, el principio de efectividad de los derechos fundamentales y de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.P.).

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se DEJE SIN EFECTO las decisiones judiciales proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado y Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia para definir la controversia en el proceso con radicado Nro. 05001-23-33-000-2019-02946- 01, por cuanto las decisiones adoptadas se encuentran conculcando derechos fundamentales y desconociendo los principios iusfundamentales cardinales del Estado Social de Derecho.

TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado, y la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia que procedan a dictar una nueva providencia en el proceso con radicado Nro. 05001- 23-33-000-2019-02946-01, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor Carlos Alberto Zuluaga Díaz.

CUARTA: Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren pertinentes en aras de que no se vuelvan a vulnerar los derechos fundamentales del señor Carlos Alberto Zuluaga Díaz.” 3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 26 de julio de 2019, Carlos Alberto Zuluaga Díaz fue inscrito para participar en las elecciones al Concejo de Medellín, para el periodo 2020- 2023, como miembro del partido conservador colombiano. 5. 2) El 26 de octubre de 2019, el señor Zuluaga Díaz asistió a una reunión realizada en la Comuna 13 de Medellín, en la cual manifestó su apoyo al candidato a la gobernación del departamento de Antioquia Aníbal Gaviria Correa quien se postuló por el movimiento político “Es el momento de Antioquia”.

Dicha situación se demostró a través de un video cargado a la red social twitter, el 27 de octubre de 2019, en la cuenta de usuario “@carlosazuluaga”. Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 15 6. 3) El 27 de octubre de 2019, Carlos Alberto Zuluaga Díaz fue elegido concejal de Medellín y, el 6 de noviembre de 2019, la Comisión Escrutadora de Medellín, a través de formulario E-26 CON declaró su elección. 7. 4) Luis Humberto Guidales García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con fundamento en que el señor Zuluaga Díaz fue elegido en contravía de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, esto es, la prohibición de doble militancia. 8. 5) El asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia que, mediante Auto de 18 de noviembre de 2019, admitió la demanda.

Posteriormente acumuló a ese asunto, las demandas con los mismos supuestos interpuestas por Lucas Cañas Jaramillo3, Julián Esteban Cárdenas Góez4, Marco Antonio Herrera Suárez5, Juan Carlos Restrepo Salazar y Carlos Emilio Ceballos Orozco6. 9. 6) Mediante Sentencia de 23 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda.

Para ello encontró demostrado que Carlos Alberto Zuluaga Díaz se inscribió como candidato al Concejo de Medellín, con el aval del partido conservador, para las elecciones de 27 de octubre de 2019. Además, evidenció que apoyó a un candidato diferente al avalado por su partido político en la candidatura a la gobernación del departamento de Antioquia y que, esa conducta se realizó el 26 de octubre de 2019, a través de una reunión llevada cabo en la Comuna 13 de Medellín. En consecuencia, incurrió en doble militancia. 10. 7) El 25 de marzo de 2021, Carlos Alberto Zuluaga Díaz presentó solicitud de nulidad con fundamento en la causal 7 del artículo 133 del Código General del Proceso –CGP.

A través de Auto de 26 de abril de 2021, el tribunal negó la solicitud de nulidad. Esa decisión fue apelada, sin embargo, una vez concedido el recurso, la Sección Quinta del Consejo de Estado, con providencia de 23 de junio de 2021, rechazó la apelación, ya que consideró que esta no procedía contra el auto que negaba una nulidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 275 a 296 del Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo – CPACA. 11. 8) La Sentencia de 23 de marzo de 2021 fue apelada por el señor Zuluaga Díaz con fundamento en que existió una indebida valoración probatoria, toda vez que no se demostró que él fue quien grabó y publicó 3 Demanda radicada con el No. 05001-23-33-000-2019-03113-00. 4 Demanda radicada con el No. 05001-23-33-000-2019-03268-00. 5 Demanda radicada con el No. 05001-23-33-000-2019-03296-00. 6 Demanda radicada con el No. 05001-23-33-000-2019-03004-00.

Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 el video, ni que otorgó su autorización para la publicación del mismo; no se probó la materialización de la conducta prohibitiva pues el video fue grabado en una reunión privada y sacado de contexto y, además, consideró que no se cumplió con el elemento temporal de la conducta.

Agregó que en la sentencia se configuró una “incompetencia funcional” pues se afectó el quorum de decisión al proferirse por un número inferior de magistrados al dispuesto por la Ley. 12. 9) La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 26 de agosto de 2021, confirmó la decisión adoptada en primer grado. Lo anterior porque encontró demostrado que el concejal ejerció actos que constituyen respaldo a un candidato ajeno a su partido político.

En consecuencia, consideró que se encontraban probados, en su totalidad, los elementos que configuraban la doble militancia. 13. 10) El 3 de septiembre de 2021, el señor Zuluaga Díaz presentó escrito de adición de sentencia de segunda instancia, con el argumento que la Sección Quinta del Consejo de Estado no resolvió el cargo de “incompetencia funcional” alegado en el escrito de apelación. Mediante Auto de 16 de septiembre de 2021, la referida autoridad judicial negó la solicitud de adición, en consideración a que en la sentencia se abordaron en su totalidad los extremos de la controversia. 14. 11) El 21 de septiembre de 2021, la parte demandante formuló solicitud de nulidad contra la sentencia de segunda instancia, con fundamento en la falta de resolución de todos los extremos planteados en la controversia.

Mediante Auto de 23 de septiembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la solicitud de nulidad ya que, la causal “genérica” alegada no se encontraba dentro las contempladas en el artículo 294 del CPACA. Adicional a lo anterior mencionó que el aspecto que, aparentemente, se dejó de resolver (indebida conformación de la sala de decisión de primera instancia), ya se había analizado dentro del proceso de nulidad, a través de los mecanismos procesales pertinentes. 15.

Como fundamento de la vulneración, la parte accionante consideró que en la Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 26 de agosto de 2021 se configuraron los defectos: fáctico, sustantivo y procedimental; y que con los Autos de 23 de junio de 2021 y de 23 de septiembre de 2021, proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se incurrió en un defecto procedimental. 16.

Respecto de la Sentencia de 26 de agosto de 2021 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, indicó que se configuró un defecto fáctico ya que, de un lado se dio valor probatorio a un video obtenido con Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 15 violación de derechos fundamentales y, del otro, no se tuvo en cuenta que ninguno de los accionantes de la nulidad electoral asistió a la reunión que se llevó a cabo el 26 de octubre de 2019, motivo por el que no tenían ni siquiera la calidad de testigos de oídas. 17.

Adicionalmente, mencionó que las autoridades judiciales inaplicaron el inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política, en lo referente al derecho a presentar y controvertir pruebas. 18. Manifestó que se incurrió en un defecto sustantivo pues existió una violación de las reglas de interpretación de las causales de nulidad electoral, en lo referente al elemento temporal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA, en concordancia con la Sentencia C-334 de 2014 de la Corte Constitucional. 19.

Añadió que con la decisión cuestionada incurrió en un defecto procedimental ya que no hubo un pronunciamiento sobre el cargo de apelación de “incompetencia funcional” por la indebida conformación de la sala de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 134 y 328 del CGP. 20. Respecto del Auto de 23 de junio de 2021 de la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que incurrió en un defecto procedimental pues contrario a lo afirmado por la autoridad judicial, sí procedía la apelación del auto que negó la solicitud de nulidad ya que se trataba de un asunto reglado por el CGP. 21.

Finalmente, alegó un defecto procedimental respecto del Auto de 23 de septiembre de 2021 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues consideró que la autoridad judicial se abstuvo de dar trámite a su solicitud, en atención a que la misma no se enmarcaba dentro de los supuestos del artículo 294 del CPACA y ante la aparente existencia de cosa juzgada. 1.2.

Posición de la parte demandada y terceros7 22. La Sección Quinta del Consejo de Estado indicó que se evidenciaba que el accionante pretendía someter la controversia a un nuevo debate a través de la acción constitucional, pese a lo anterior, emitió un pronunciamiento sobre cada uno de los reparos expuestos por el demandante para concluir que no existió vulneración de derechos 7 Mediante Auto de 13 de diciembre de 2021, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandada al Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Sección Quinta del Consejo de Estado y (3) vincular, en calidad de terceros interesados a Carlos Emilio Ceballos Orozco, Juan Carlos Restrepo Salazar, Julián Esteban Cárdenas Góez, Lucas Cañas Jaramillo, Luis Humberto Guildales García, Marco Antonio Herrera Suárez, Laura Marcela Patiño Ramírez, Mateo Rodríguez Sañudo y Oscar de Jesús Giraldo Torres.

El Tribunal Administrativo de Antioquia remitió el proceso de nulidad electoral solicitado, pero no emitió ningún pronunciamiento respecto de la acción de tutela. 24. Lucas Cañas Jaramillo solicitó que se declarara improcedente el presente mecanismo constitucional pues lo pretendido por el accionante era usar la acción de tutela como una tercera instancia del proceso ordinario. 25.

Carlos Emilio Ceballos Orozco, Juan Carlos Restrepo Salazar, Julián Esteban Cárdenas Goez, Luis Humberto Guildales García, Marco Antonio Herrera Suárez, Laura Marcela Patiño Ramírez, Mateo Rodríguez Sañudo y Oscar de Jesús Giraldo Torres guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Identificación de las providencias objeto de estudio. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Fijación de la controversia. 2.5. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 26.

Pese a que la parte accionante señaló, en la solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales y principios constitucionales, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso pues, ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la vulneración de los demás derechos invocados, surgen como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de las providencias objeto de estudio 27. Debe indicarse que, si bien la parte actora solicitó que se ampararan los derechos fundamentales aparentemente vulnerados por la Sección Quinta del Consejo de Estado y por el Tribunal Administrativo de Antioquia, lo cierto es que, del fundamento de la vulneración, se evidenció que las providencias cuestionadas fueron proferidas únicamente por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En esa medida la Sala no hará ningún Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 15 pronunciamiento respecto de las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 28. La Sala declarará la improcedencia del reparo consistente en la vulneración de sus derechos fundamentales por la valoración de un video que aparentemente no fue grabado, ni cargado, ni autorizado para ser publicado por parte del demandante, por no superar el requisito de relevancia constitucional. 29.

Lo anterior en consideración a que esa inconformidad fue expuesta en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia8 y ahora, a través de la acción de tutela. 30. En ese orden, luego de comparar el proceso ordinario de cara al escrito de tutela, puede señalarse que los reparos planteados en este último, a través de las inconformidades reseñadas, se presentan como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez de la nulidad electoral9, por lo que logra advertirse que lo que se pretendió con la acción de tutela fue obtener una instancia adicional. 31.

Respecto de los demás reparos efectuados contra la Sentencia de 26 de agosto de 2021 y los Autos de 23 de junio y 23 de septiembre de 2021, proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se superaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera al demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de las providencias cuestionadas (Sentencia de 26 de agosto de 2021: 27/8/2021; Auto de 23 de junio de 2021: 25/6/2021; y el Auto de 23 de septiembre de 2021: 28/9/2021) y la de interposición de la presente 8 “se tiene acreditado que no se cumple con ninguno de los elementos de la doble militancia en la modalidad de apoyo, por cuanto los hechos probados dan cuenta de que: - No se probó que fuera el concejal Carlos Alberto Zuluaga quien grabó, ni publico el vídeo, ni mucho menos que existiera autorización de este para realizar las dos acciones, a saber, la grabación y la publicación. Y si ello es así, tenemos que no se encuentra acreditado que se cumpla con el requisito del sujeto activo de la acción prohibida. - No se probó la materialización de la conducta prohibitiva, en tanto las palabras proferidas fueron efectuadas en la intimidad de una reunión privada y sacadas de su contexto original, para hacerlas decir a partir de una “observación” y de consideraciones subjetivas de la Sala de decisión, en abierto desconocimiento de las pruebas (testimonial y declaración de parte), concluyendo en la sentencia sobre lo que no sucedió en la realidad.” 9 “(…) 208.

En ese orden, se tiene que, habida cuenta del número de ciudadanos participantes en el evento político –alrededor de 20 de acuerdo con el testimonio rendido por Nicolás Ruiz Gaviria–, como al hecho del carácter coyuntural de la reunión –sin la vocación de permanencia que se distingue en los espacios semi– privados–, la Sala debe tener por acreditado que el registro fílmico examinado fue grabado en un espacio semi– público en el cual, el demandado no podía considerar válidamente que su actividad estuviere completamente resguardada del escrutinio ajeno, puesto que el grado de exposición al que estuvo sometido reducía paralelamente su “expectativa de privacidad” y, por consiguiente, el amparo de su derecho a la intimidad frente a las intromisiones experimentadas que, para el caso particular, provinieron del interior de su campaña. 209.

De esta manera, esta Judicatura considera que, contrario a lo defendido por el recurrente, el contexto en el que fuera recobrada la videograbación impide que su valoración probatoria se supedite a la existencia o no de un consentimiento para su elaboración y/o difusión, al no haber sido ejecutada en el ámbito privado o semi– privado del accionado, sino tan solo en su esfera semi–pública, dando constancia de declaraciones dirigidas a un conjunto nutrido de personas.” Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 15 acción de tutela (6/12/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con providencias proferidas en el marco de un proceso de nulidad electoral.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 32. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de los derechos fundamentales del demandante, en el marco de un proceso de nulidad electoral, respecto del cual se alegaron los defectos: fáctico, sustantivo y procedimental.

Asimismo, no se advierte que los argumentos planteados sean una reiteración de aquellos presentados en el proceso ordinario. 2.4. Fijación de la controversia 33. Corresponde determinar si la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, (1) con la Sentencia de 26 de agosto de 2021, por incurrir en (a) un defecto fáctico por la indebida valoración probatoria del aspecto consistente en que ninguno de los demandantes de la nulidad electoral asistió a la reunión llevada a cabo el 26 de octubre de 2019, (b) un defecto sustantivo en lo relacionado con la interpretación del elemento temporal de la causal de nulidad contenida en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA10, y (c) un defecto procedimental por la falta de pronunciamiento del cargo denominado “falta de competencia funcional” de la sala de decisión de expidió la decisión de primera instancia. 34.

(2) Con el Auto de 23 de junio de 2021, ante la configuración de un defecto procedimental frente a la procedencia del recurso de apelación contra la negativa a acceder a la solicitud de nulidad planteada, de acuerdo a las reglas del CGP. 35. (3) Con el Auto de 23 de septiembre de 2021, por incurrir en un defecto procedimental, ante la aparente falta de trámite de la solicitud de nulidad formulada contra la Sentencia de 26 de agosto de 2021. 2.5.

Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 36. La Sala negará la solicitud de amparo, para ello se analizarán los reparos expuestos sobre cada una de las providencias judiciales cuestionadas. 37. 1) En lo relacionado con la Sentencia de 26 de agosto de 2021, se alegaron los defectos: fáctico, sustantivo y procedimental. 10 En concordancia la Sentencia C-334 de 2014 de la Corte Constitucional Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 15 38. a) Respecto del defecto fáctico, se alegó que la Sección Quinta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que ninguno de los accionantes asistió a la reunión llevada a cabo el 26 de octubre de 2019, aspecto que según la parte demandante influía en las afirmaciones realizadas en el mecanismo de nulidad electoral, sobre la doble militancia del concejal Zuluaga Díaz. 39.

La Sala encuentra que no se configuró el defecto alegado pues, las afirmaciones de los demandantes de la nulidad electoral se soportaron en pruebas, que el juez natural del asunto determinó como válidas para corroborar que sí se configuró la causal de nulidad alegada. 40. En ese orden, se recuerda que la Sección Quinta del Consejo de Estado, con fundamento, entre otras pruebas, en el video cargado a la red social twitter11, un informe técnico aportado por Lucas Cañas Jaramillo12, el testimonio de Nicolás Ruíz Gaviria (comunicador social del señor Zuluaga Díaz)13, la declaración de parte del señor Carlos Alberto Zuluaga Díaz y las declaraciones realizadas por el testigo técnico John Jairo Echeverry Aristizábal14, concluyó que sí estaba demostrada la doble militancia en que incurrió el candidato al concejo de Medellín. 41.

Así se evidenció que, contrario a lo sostenido por el accionante, la decisión de la autoridad judicial accionada no solo se basó en el video tomado de la plataforma de twitter, ni en las afirmaciones realizadas por los accionantes, sino en una valoración integral de todas las pruebas que se aportaron al expediente. 11 En la cual el candidato al concejo de Medellín, Zuluaga Díaz, manifestó: “Soy el 1 en el tarjetón del Partido Conservador.

Nuestro respaldo al doctor Aníbal Gaviria, toda la Comuna 13, toda esta estructura del equipo no tiene sino un solo candidato a la Gobernación que es nuestro Gobernador Aníbal Gaviria, que siempre ha trabajado en equipo con el doctor Juan Diego, con el doctor Nicolás Albeiro y nosotros aquí sentimos esta candidatura como la propia, la única y la que va a ganar contundentemente las elecciones el día de mañana.

O sea, todo este equipo reitera, y ha reiterado, y siempre lo ha hecho, disciplina de partido, disciplina como conservadores de vida y estamos también por convicción con Aníbal Gaviria nuestro Gobernador". 12 El cual tenía como finalidad: realizar un análisis especializado en el laboratorio de informática forense de DPHIR, cumpliendo con estándares internacionales frente a la administración de evidencia digital, cadena de custodia, y con los preceptos de la Ley 527 de 1999, esto, frente a la información contenida en un (1) Smartphone, en donde particularmente se solicitó: (…) Realizar un estudio de tipo forense sobre un (1) teléfono celular Huawei Mate 10 Pro, Identificado con el numero serial GAB7N18207002613, con la finalidad de realizar aseguramiento de Información (archivos multimedia) relacionados con un tuit publicado en la red social Twitter, el día 27 de octubre del año 2019, desde la cuenta de Twitter @carlosazuluaga. 13 Quien, entre otros aspectos manifestó: “(…) toqué el timbre –porque el sitio tiene una reja y es cerrada–.

Bajó uno de los líderes. Yo le dije que si tenía o no una reunión con el concejal, eso fue el día sábado 26, y me permitieron ingresar, cuando yo ingresé sábado se estaba comentando la noticia que había sido revocada en ese momento el aval del entonces candidato a la gobernación de Antioquia el señor Juan Camilo Restrepo (…) Entonces me detengo ahí para narrar los hechos, ya que antes de que llegara el concejal invitado esa era la noticia [la revocatoria de la inscripción del candidato conservador a la Gobernación de Antioquia].

El concejal llega, eso fue en horas de la mañana, más o menos cerca de las 9 de la mañana, eso pudo haber sido una reunión que duró tres horas. El concejal llega está ahí de pie estaba con unos líderes y los líderes de inmediato pues le hacen tomar el micrófono y se da el pronunciamiento y yo tomo la acción de grabar el video. Este vídeo no fue ordenado por el concejal Carlos Zuluaga.

De hecho, si tenemos la oportunidad de ver el video nuevamente ustedes se darán cuenta que la cámara está a un extremo más o menos, al extremo izquierdo, si ustedes miran y hacen el ejercicio señor magistrado podrá ver con evidencia que en ningún momento el entonces candidato y concejal Carlos Zuluaga está observando la cámara. ¿Por qué tomo yo la decisión de grabar? yo tomo la decisión de grabar porque como lo narré yo fui el comunicador del concejal Carlos Zuluaga, fui su comunicador hasta el 2019, como comunicador yo normalmente cuando él hablaba tomaba y graba y luego esperaba si el daba alguna autorización (…)”. 14 Quien fue uno de los ingenieros a cargo del informe técnico aportado por el señor Lucas Cañas Jaramillo.

Finalmente, es necesario mencionar que, en virtud de que se evidenció que la autoridad judicial accionada realizó una integral y adecuada valoración probatoria del asunto, no hay lugar a declarar que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, en lo relacionado con las garantías probatorias. 43. b) En lo que se refiere al defecto sustantivo por la indebida interpretación del elemento temporal de la causal de nulidad contenida en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto la Sentencia C-334 de 2014 de la Corte Constitucional, la Sala considera que tampoco se configuró este reparo pues la interpretación realizada por la autoridad judicial accionada no fue irracional, ni arbitraria. 44.

Se recuerda que el CPACA regló, entre otros aspectos, lo relacionado con el mecanismo de nulidad electoral y, en su artículo 275, se refirió a las causales por las cuales se podía demandar la nulidad de la elección15, entre las cuales se encuentra (se trascribe): “8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección.” 45.

Mediante la Sentencia C-334 de 2014 de la Corte Constitucional, se analizó la exequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 275, 277 y 288 del CPACA. En lo relacionado con el numeral 8 del artículo 275 de la mencionada Ley, se declaró inexequible la expresión: “al momento de la elección”. 46. Para adoptar esa decisión, la Corte realizó el siguiente análisis (se trascribe): “(…) Las anteriores reglas constitucionales relevantes, conforme a su desarrollo en la Ley Estatutaria 1475 de 2011, implican que hay un grado de exigencia especial respecto de los de los candidatos de los partidos políticos, quienes no pueden apoyar a candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual están afiliados, tienen el deber de pertenecer al partido que los inscribió mientras ostentan la investidura o cargo y, si quieren presentarse en un proceso electoral como candidatos por otro partido, deben renunciar a su partido al menos doce meses antes del primer día de inscripciones (art. 2, inc. 2 de la Ley 1475 de 2011).

Estos mismos deberes le son exigibles a la persona que siendo directivo de un partido o movimiento político decida postularse o aceptar su designación como directivo de otro partido o su inscripción como candidato por este último (art. 2, inc. 3 de la Ley 1475 de 2011). En caso de no cumplir con lo previsto en las antedichas reglas, el directivo o el candidato, según sea el caso, incurren en doble militancia; al incurrir en doble militancia se sigue la sanción prevista por los estatutos del respectivo partido o movimiento político y, en el caso de los candidatos, esta circunstancia será causal para la revocatoria de la inscripción (art. 2, inc. 4 de la Ley 1475 de 2011).

Conviene advertir que lo dicho no se aplica a los miembros de partidos o movimientos políticos que se disuelvan por decisión de sus miembros o que 15 Además de las causales generales de nulidad, contempladas en el artículo 137 de esa codificación. Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 15 pierdan su personería jurídica por “causas distintas a las sanciones previstas en esta ley” (art. 2, par. de la Ley 1475 de 2011). 4.4.8. En vista de las anteriores circunstancias, para el análisis de la expresión demandada son relevantes dos hipótesis de doble militancia, las que corresponden a los candidatos y a los directivos de los partidos o movimientos políticos que se inscriban como candidatos.

En ambas hipótesis se incurre en doble militancia con anterioridad a las elecciones y no en las elecciones o al momento de las elecciones. Por lo tanto, es evidente que el candidato no puede incurrir en doble militancia en el momento de la elección, sino antes, ni incurre en doble militancia al momento de la elección, sino dentro del proceso electoral en el que dicha elección tiene lugar, específicamente al momento de la inscripción. Así, pues, la expresión demandada resulta contraria a lo dispuesto en las antedichas reglas constitucionales y estatutarias y, por tanto, debe declararse inexequible.” 47.

La Sección Quinta del Consejo de Estado hizo un análisis respecto del citado fundamento expuesto por la Corte Constitucional y concluyó que, de lo expuesto en la Sentencia C-334 de 2014, podía entenderse que la doble militancia sí podía configurarse en el día de las elecciones toda vez que (se trascribe): “El sustrato ideológico de la propia sentencia C-334 de 2014, relacionado con ofrecer un entendimiento adecuado a la doble militancia a fin de que cumpla con sus funciones de prevenir el transfuguismo político mediante la prohibición de comportamientos ocurridos con anterioridad a la elección, pero sin prescindir de ésta cuando las conductas malsanas tuvieren lugar ese día;

El efecto útil de la norma plasmada en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011 que persigue que la obediencia partidista se imponga durante la campaña, pero todavía más en la fecha en que tiene lugar el certamen democrático, en el que no podría habilitarse la ejecución de comportamientos que han sido proscritos a lo largo de la contienda.

En otros términos, los respaldos indebidos, cuya depuración es perseguida por el sistema electoral en el desarrollo del trámite electoral, no podrían habilitarse para el día de la elección, fecha en la que se refleja con mayor ahínco la expresión de la voluntad ciudadana.” 48. Sobre lo expuesto es importante mencionar que, contrario a lo señalado por la parte demandante, para la Sala, la Sección Quinta del Consejo de Estado realizó un análisis del numeral 8 del artículo 275 del CPACA acorde con lo dispuesto en la Sentencia C-334 de 2014, ya que se desprende que la Ley y la sentencia de constitucionalidad referidas, son complementarias en el sentido que debe entenderse la causal de doble militancia configurada antes del momento de la elección, lo cual no impide que se pueda incurrir en la referida prohibición el mismo día en que se llevan a cabo las elecciones. 49.

En consecuencia, como se observó que la autoridad judicial accionada, no realizó una interpretación contraria a la Ley y la jurisprudencia, no se configuró el defecto sustantivo en los términos alegados. Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 15 50. c) La parte accionante también consideró que se incurrió en un defecto procedimental pues a su juicio se dejó de resolver un cargo de apelación planteado por el señor Zuluaga Díaz contra la sentencia de primera instancia de nulidad electoral (“incompetencia funcional” de la Sala que adoptó la decisión de primera instancia). 51.

Para la Sala no se configuró el mencionado defecto pues el accionante planteó ese reparo como un aspecto de apelación contra la sentencia de primera instancia y, además, a través de una solicitud de nulidad contra la misma sentencia. 52. En esa medida la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la Sentencia de 26 de agosto de 2021, mencionó el trámite que se había dado a la solicitud de nulidad por “incompetencia funcional” de la Sala de decisión de primera instancia y como se resolvió esa solicitud16.

Lo anterior para evidenciar que ese cargo ya había sido resuelto mediante ese mecanismo procesal (incidente de nulidad). 53. En ese orden, se considera que la Sección Quinta no omitió pronunciarse sobre los extremos de la controversia, pues como se advirtió el reparo alegado ya había sido objeto de pronunciamiento en el incidente de nulidad, motivo por el que no se configuró el defecto procedimental alegado. 54. 2) La parte accionante también cuestionó el Auto de 23 de junio de 2021, a través del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente un recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 26 de abril de 2021, que negó una solicitud de nulidad formulada contra la sentencia de primera instancia del mecanismo de nulidad electoral. 55.

El accionante consideró que se configuró un defecto procedimental pues, a su juicio, lo relacionado con la procedencia del recurso de apelación contra el auto que negó su solicitud de nulidad debió resolverse de acuerdo a las reglas del CGP. 16 “A través de auto de 26 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia despachó negativamente la solicitud de nulidad formulada por el demandado contra el fallo de 23 de marzo de 2021, al establecer que, contrario a lo prohijado por el accionado, la sentencia había sido proferida por una Sala de Decisión competente. // 86.

El 10 de mayo de 2021 fue resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la anterior providencia, en el sentido de confirmar la denegatoria de la nulidad procesal. // 87. Con auto de 24 de mayo de 2021, el a quo concedió el recurso de apelación incoado contra el auto de 26 de abril de esa misma anualidad. El 23 de junio siguiente, la Sección Quinta de esta Corporación rechazó la alzada, bajo el argumento de que en los procesos de nulidad electoral el auto que resolvía peticiones de nulidad no era pasible de ese recurso. // (…) 88.

Mediante providencia de 24 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió igualmente el recurso de apelación contra la sentencia de 23 de marzo de ese mismo año, luego de corroborar su presentación oportuna. // 89. Mediante providencia de 9 de julio de 2021, el Despacho Sustanciador en el Consejo de Estado admitió la alzada y ordenó correr traslado de la misma.” Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 15 56. Se advierte que el artículo 30617 del CPACA, estableció que sería procedente la remisión al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), en los aspectos no regulados en el CPACA y siempre y cuando existiera compatibilidad con la naturaleza de los procesos y actuaciones adelantados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 57.

Para lo relacionado con el caso que nos ocupa, se recuerda a la parte accionante que el medio de control de nulidad electoral se encuentra reglado por el CPACA. Puntualmente, fue desarrollado en los artículos 275 a 296 de la señalada codificación. 58. En consecuencia, al existir una regulación especial, para verificar los recursos procedentes contra las decisiones adoptadas en el mencionado mecanismo, se debía acudir al artículo 243 del CPACA, el cual hizo referencia a los casos puntuales en los que procedía el recurso de apelación contra las providencias adoptadas en los medios de control dispuestos en ese código. 59.

Así se evidenció que contra el auto que negó la solicitud de nulidad, no procedía el recurso de apelación, en consecuencia, la decisión adoptada no incurrió en un defecto procedimental. 60. 3) El último reparo del actor, consistió en señalar que se configuró un defecto procedimental en el Auto de 23 de septiembre de 2021, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ya que no se le dio trámite a la solicitud de nulidad presentada contra la providencia de segunda instancia de 26 de agosto de 2021, al mencionar que la causal alegada no se enmarcaba dentro de las contenidas en el artículo 294 de CPACA, y que lo planteado en esa solicitud ya se había resuelto por la autoridad judicial, motivo por el que no resultaba procedente reabrir un debate que se había cerrado. 61.

Para la Sala, el principal fundamento para rechazar la solicitud de nulidad propuesta fue que lo alegado no se fundamentó en ninguna de las causales establecidas en el artículo 29418 del CPACA. 62. Se evidenció que no se configuró el defecto alegado, toda vez que la decisión adoptada no desatendió el procedimiento establecido para las nulidades procesales en materia electoral, contrario a ello, lo que hizo fue 17 “ARTÍCULO 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 18 “ARTÍCULO 294. NULIDADES ORIGINADAS EN LA SENTENCIA. La nulidad procesal originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley.// Mediante auto no susceptible de recuso, el juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde en causal distinta de las mencionadas.” Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 15 fundamentarse en las causales taxativas reguladas por el CPACA, para determinar si había mérito para estudia la causal de nulidad propuesta. 63. Así la autoridad judicial accionada determinó que la aparente falta de resolución de todos los extremos de la controversia, alegada por la parte actora, no se encuadró en ninguna de las causales de nulidad contempladas en el artículo 294 del CPACA, es decir, no configuró una falta de competencia funcional, una indebida notificación del auto admisorio de la demanda, una omisión de la etapa de alegaciones o la adopción de la sentencia por un número inferior de magistrados al dispuesto por la Ley. 64.

En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado optó por rechazar de plano por improcedente la solicitud de nulidad propuesta, en atención a que se fundamentó en una causal distintas a las enunciadas en el párrafo anterior. 65. Adicional a lo anterior, se recuerda que las normas procesales son de obligatorio cumplimiento, motivo por el que no estaba en cabeza de la autoridad judicial, analizar fundamentos que no se enmarcaban dentro de los supuestos procesales establecidos legalmente, para la declaratoria de nulidades. 2.6.

Conclusión 66. En vista de que el reparo, enmarcado en el defecto fáctico, sobre la indebida valoración de un video, no superó el requisito de relevancia constitucional se declarará su improcedencia. Adicional a lo anterior, al no evidenciarse la configuración de los demás reparos alegados por la parte actora, y con ello la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, negará la solicitud de amparo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por Carlos Alberto Zuluaga Díaz, en lo relacionado con el defecto fáctico por la valoración de un video cargado a la red social twitter, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia. Id Documento: 11001031500020211134000005025210028 Radicación: 11001-03-15-000-2022-11340-00 Demandante: Carlos Alberto Zuluaga Díaz Demandado: Consejo de Estado – Sección Quinta y otro Referencia: Acción de tutela.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin19.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 19 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Id Documento: 11001031500020211134000005025210028