Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68419) Demandante: Ingeniería e Interventoría Nacional Inalter SAS Demandada: Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos SA ESP Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro el voto porque, a pesar de no haber compartido varias de las consideraciones y de apartarme de algunas de las justificaciones de la Sentencia, de manera inesperada, por caminos diversos, arribamos a la misma decisión. A diferencia de lo afirmado en la Sentencia, el régimen jurídico aplicable a la relación contractual objeto de la controversia era el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (no el derecho privado).

Así lo entendió la propia entidad contratante y lo señaló desde los estudios y documentos previos del proceso de contratación. Sin perjuicio de que la entidad contratante se tratara de una ESP, en esta ocasión su régimen contractual era el derecho público, toda vez que, lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 19941 solo se aplica a las ESP que presten servicios públicos domiciliarios y, en este caso, ello no ocurrió. Organizarse como una ESP sin tener por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, ha sido y es una conducta reprochable, que se asimila a la celebración de algunos convenios administrativos, con el único propósito de evadir el cumplimiento de reglas del Estatuto Contractual.

En algunos casos, como ocurre en desarrollo de la gestión de planes departamentales de agua, si bien, adoptar dicha organización es una posibilidad normativa, la simple condición formal de denominarse ESP no puede conducir a desconocer que el régimen prevalente de derecho privado, que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios, encuentra su razón de ser, no en denominaciones formales, sino en la caracterización constitucional y legal de este sector.

El contrato objeto de discusión no lo celebró una empresa que estuviera prestando un servicio público domiciliario, sino que, como ocurre en el caso de los llamados planes departamentales de agua, fue suscrito “por la Empresa 1 Artículo 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 2 de 3 […] en su rol como gestor” del plan departamental.

Así lo concibió la propia entidad desde sus pliegos de condiciones, en donde advirtió (se trascribe): “el presente proceso de selección, así como el contrato que de él se derive, están sujetos a la Constitución Política, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 y las demás normas que las modifiquen, adicionen y/o sustituyan y al pliego de condiciones”.

Quien celebró el contrato era un gestor y no un prestador de servicios públicos domiciliarios, consideración que la Sentencia pasó por alto y que tenía una consecuencia muy significativa sobre el régimen aplicable, pues, se insiste, la excepción contenida en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es aplicable a los contratos que celebren entidades estatales cuando prestan los servicios a que se refiere la ley.

Que la propia entidad contratante conociera, entendiera y anunciara el régimen jurídico público aplicable a la relación contractual es un hecho que no debió haber pasado inadvertido, ni que la Sentencia debió ignorar. El asunto debió entonces ser resuelto tal y como fue presentado por la parte demandante, esto es, como una nulidad y restablecimiento del derecho por el desconocimiento de las normas del régimen jurídico público que le resultaban aplicables (no como una reparación directa, pues los actos expedidos por la entidad eran típicos actos administrativos).

Con todo, las conclusiones a las que se llegó en la parte resolutiva de la providencia terminaron, de manera insospechada, convergiendo en una decisión similar a la que correspondía adoptar de haberse resuelto el caso con fundamento en un régimen de derecho público. Una vez verificados los presupuestos procesales, correspondía analizar los fundamentos del acto administrativo en el que se adjudicó el contrato.

Fue esto justamente lo que, de manera inadvertida, se hizo en la Sentencia, comoquiera que, a pesar de que se anunció que el juicio se realizaría como una típica reparación directa, en realidad se analizaron los fundamentos de la decisión adoptada, en especial, que “la entidad demandada debió rechazar la oferta del consorcio adjudicatario”, ya que este presentó información inexacta, circunstancia que, de conformidad con el pliego de condiciones, constituía una causal de rechazo, al tratarse de un requisito que no era subsanable.

Como la sentencia concluyó que el actor debió haber “obtenido el primer orden de elegibilidad pues, acreditó que su oferta era la mejor y más conveniente para la administración [y que] la empresa demandante fue privada de su derecho a ser adjudicataria del contrato, a celebrarlo y a ejecutarlo para obtener la utilidad proyectada”, era necesario entonces pronunciarse sobre los perjuicios sufridos, los cuales, en este caso, correspondían al interés positivo y no el interés negativo (como es el caso de 3 de 3 los gastos en los que se incurre para presentar la propuesta), último que es propio de los asuntos regidos por el derecho privado2.

En lo que respecta al monto de la indemnización, también se llegó, por un camino extraviado (el de la sana crítica y las reglas de la experiencia), a una decisión similar a la que en derecho correspondía adoptar, pues, aunque no se trataba de un asunto regido mayoritariamente por el derecho privado, se terminó reconociendo la utilidad dejada de percibir (no los gastos de la propuesta).

En conclusión, en el presente asunto el régimen aplicable era la Ley 80 de 1993, por lo que el interés conculcado correspondía a la utilidad que el oferente injustamente vencido hubiera obtenido luego de la ejecución del contrato. Eso fue lo que, sin atender al régimen que se anunció en la Sentencia, y tras un análisis sobre las consideraciones que fundamentaron el acto administrativo demandado, terminó haciendo la decisión, no porque tuviera como norte el régimen jurídico aplicable sino porque, a pesar de él, llegó al mismo puerto.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003