CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación núm.: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: ALEJANDRO BLANQUICET DE ÁVILA Y OTROS Coadyuvante de los demandantes: PERSONERÍA DELEGADA PARA LAS COMUNIDADES DEL DISTRITO DE CARTAGENA Demandados: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Y OTROS Vinculados: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, CONCESIÓN COSTERA CARTAGENA BARRANQUILLA S.A.S., MINISTERIO DE TRANSPORTE, DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, TRANSPORTE PEMAPE S.A., RENACIENTE S.A. Y AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. Sentencia de segunda instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia de 28 de octubre de 2022, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar.

I. Antecedentes I.1. La demanda 1. Los señores Alejandro Blanquicett de Ávila, Aizar Núñez Herrera, Luis Pájaro Núñez, Clemente Theran Noriega, Manuel Antonio Giraldo Núñez y Honorio Núñez Herrera demandaron al Instituto Nacional de Vías (Invias), a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. y al señor Edgar Navarro Vives, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las Leyes 472 de 5 de agosto de 19981 y 1437 de 18 de enero de 20112, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales i) y j) del artículo 4.º de la Ley 4723. 2.

En su libelo petitorio, la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRETENSIÓN PRINCIPAL: Ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y al consorcio integrado por CONSULTORES DEL DESARROLLO SA. Y EDGARDO NAVARRO VIVES, que trasladen la caseta de recaudo de peaje 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3 “[…] Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos.

Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; […]”. 2 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros denominada Marahuaco, ubicada en el sector Ciénaga de la Virgen - Marahuaco. en la carretera que conduce de Cartagena de Indias a Barranquilla, por la vía al mar, a un sitio ubicado fuera del Área urbana del Distrito Cartagena de Indias D.T.C. PRETENSION SUBSIDIARIA: Subsidiariamente, solicito ordenar al consorcio integrado por CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. y EDGARDO NAVARRO VIVES, el no cobro del recaudo del peaje a los vehículos automotores de servicio particular o público, que transiten de los corregimientos ARROYO GRANDE y ARROYO DE LAS CANOAS hacia Cartagena de Indias D.T.C. y viceversa […]”. 3.

Como fundamento de las pretensiones, los demandantes informaron que el INVIAS, el Consorcio Consultores del Desarrollo S.A. y el señor Edgardo Navarro Vives, suscribieron el contrato de concesión núm. 503 de 1994, el cual fue adjudicado mediante Resolución 5785 de 2 de agosto de 1994. 4. Dicho contrato se celebró con el fin de concesionar los estudios, los diseños definitivos y las obras para la rehabilitación del “[…] tramo de carretera Lomita Arena - Puerto Colombia - Barranquilla, de la ruta 90ª y del empalme ruta 90 (la cordialidad) - Lomita Arena, y el mantenimiento y operación del tramo Cartagena - Lomita Arena en los departamentos de Bolívar y Atlántico […]”. 5.

Según el ordinal c) de la cláusula quinta del contrato, el consorcio tiene el derecho de recaudar el peaje de la caseta localizada en el sector Lomita Arena - Santa Verónica. Sin embargo, la caseta se trasladó al sector de Ciénaga de la Virgen – Marahuaco, con la autorización del Invias. 6. Para los demandantes la nueva ubicación de la caseta quebrantó el derecho colectivo a la libre competencia de los habitantes de los corregimientos de Manzanillo del Mar, Punta Canoa, Pontezuela, Bayunca, Arroyo de Piedra, Arroyo de Canoas y Arroyo Grande, porque están en desventaja económica frente a otros corregimientos que tienen libre circulación. 7.

Sobre el desconocimiento del derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, señalaron que el peaje afectó a quienes desarrollaban actividades de turismo, pesca, agricultura y venta de arena y piedra. Además, duplicó el valor del transporte, los precios de la canasta familiar y quebrantó los derechos a la educación, recreación y salud de los residentes que no pueden sufragar el peaje.

También dificultó la adquisición de agua potable y de tanques de gas, por las siguientes razones: “[…] los habitantes tienen la necesidad de comprar el agua potable a través de carro tanques que la transportan desde Cartagena de Indias a estos corregimientos Sin embargo estas poblaciones deben pagar el agua potable que compran a un monto muy por encima del resto de las poblaciones que no están afectadas por la ubicación del peaje Marahuaco. […]”. 8.

Finalmente, señalaron que: “[…] la situación es tan desventajosa que los doctores, odontólogos, enfermeros y en general el personal de la salud, que prestan el servicio social obligatorio de salud y que deben transportarse diariamente a dichas poblaciones tengan que cancelar, de su patrimonio 3 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros económico en valor proporcional a los que se transportan, el valor del peaje Marahuaco para cumplir con su función social […]”.

I.2. Actuación procesal en primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 19 de noviembre de 20024, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondiente a los accionados para que contestaran, propusieran excepciones y aportaran y/o solicitaran la práctica de pruebas. Igualmente, notificó al agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo.

Por último, dispuso comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad. 10. En audiencia de 18 de marzo de 2004, se adicionó el auto de 19 de noviembre de 2002, en el sentido de vincular al Ministerio de Transporte y al Instituto Nacional de Concesiones5. 11. Luego de surtir todas las etapas procesales, mediante sentencia de 19 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo de Bolívar amparó el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna. 12.

Mediante auto de 9 de febrero de 2007, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la anterior decisión6. 13. La Sección Primera del Consejo de Estado, por auto de 3 de julio de 2009, declaró “[…] la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la acción […]”7. 14.

Mediante auto de 3 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Bolívar dio cumplimiento a la providencia de 3 de julio del mismo año y, en consecuencia, remitió el expediente a la Oficina de Apoyo y Servicios de los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena. 15. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena8, autoridad judicial que, mediante auto de 20 de octubre de 20099, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondiente al Instituto Nacional de Vías (Invias), a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., al señor Edgar Navarro Vives, al distrito turístico y cultural de 4 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “05Cuaderno#5.pff”, folio 30 y ss.

En esa oportunidad el proceso se radico bajo en núm. 003-2002-0087-00. 5 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “02Cuaderno#2.pff”, folio 2 y ss. 6 Ibidem,, link a carpeta one drive con documento “04Cuaderno#4.pff”, folio 2 y ss. 7 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “04Cuaderno#4.pff”, folio 2 y ss. La Sección Primera del Consejo de Estado advirtió, mediante auto de 20 de marzo de 2009, la configuración de una nulidad saneable debido a la indebida notificación de la demanda respecto de la Alcaldía Distrital de Cartagena, la empresa de Transporte PEMAPE y AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. La empresa prestadora del servicio de acueducto y la empresa de Transporte PEMAPE oportunamente alegaron la configuración de la nulidad comunicada en la providencia de 20 de marzo de 2009. 8 Al proceso le correspondió la radicación núm. 13001-33-31-009-2009-00295-00. 9 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “04Cuaderno#4.pff”, folio 205 y ss. 4 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros Cartagena, a Aguas de Cartagena S.A. y a las sociedades Pemape S.A. y Renaciente S.A.S. 16.

Por auto de 17 de noviembre de 2011, se adicionó el auto de 20 de octubre de 2011 en el sentido de vincular al Ministerio de Transporte y a la Agencia Nacional de Infraestructura. 17. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, en auto de 25 de junio de 2012, declaró la falta de competencia de esa autoridad judicial, y la “[…] nulidad de todo lo actuado a partir del 17 de noviembre de 2011 […]”. 18.

Como consecuencia de lo anterior, mediante auto de 5 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó requerir a la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar para que remitiera copia auténtica del libelo petitorio. 19. A través de auto de 11 de mayo de 2017, se ordenó continuar con el trámite “[…] con las piezas procesales que reposan en el expediente […]”.

Además, se ordenó la notificación del distrito turístico y cultural de Cartagena, del Instituto Nacional de Vías, de la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., del señor Edgardo Navarro Vives, de Aguas de Cartagena S.A. y de las sociedades Pemape S.A. y Renaciente S.A.S. 20. Mediante auto de 25 de octubre de 2018, se ordenó notificar al Consorcio Consultores del Desarrollo S.A., a la sociedad Renaciente S.A., al Ministerio de Trasporte, a la Agencia Nacional de Infraestructura y al Instituto Nacional de Concesiones. 21.

A través de auto de 21 de noviembre de 2018, se aclaró que la notificación ordenada al Instituto Nacional de Concesiones correspondía a la Agencia Nacional de Infraestructura. 22. El 9 de julio de 201910, se declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, tras advertir que las partes no acordaron un pacto de cumplimiento.

Aunado a ello, el a quo resolvió las solicitudes probatorias de las partes. 23. Por auto de 1.° de agosto de 2019, se declaró la nulidad de todo lo actuado “[…] desde el auto que fijó fecha para audiencia de pacto de cumplimiento del 14 de mayo de 2019 […]” y se ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda al Consorcio Vía al Mar, a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. y al señor Edgardo Navarro Vives. 24.

El apoderado de la parte actora indicó que no era posible vincular al litigio al Consorcio Vía al Mar, a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. y al señor 10 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “05Cuaderno#5.pff”, folio 309 y ss. 5 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros Edgardo Navarro Vives, porque el contrato de concesión fue cedido a la Sociedad Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A. 25.

A través de auto de 13 de mayo de 202111, el a quo tuvo como demandado a la Concesión Costera Barranquilla S.A.S. 26. Mediante auto de 10 de agosto de 202112, se declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, tras advertir que las partes no acordaron un pacto de cumplimiento. I.3. Contestaciones de la demanda I.3.1.

La apoderada judicial de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., mediante escrito de 28 de mayo de 202113, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, tras advertir que la demanda carece de sustento jurídico y probatorio. Explicó que la referida sociedad no transgredió los derechos colectivos invocados porque: i) la estación de peaje Marahuaco se ubica en el perímetro rural del distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias; ii) el pago y la destinación de los recursos de las tarifas de peaje se encuentra regulado por la Ley 787 de 2002; iii) los hechos mencionados en la demanda son anteriores a la ejecución del contrato de concesión APP004 de 2014; y iv) el peaje opera desde 1996. 27.

Respecto de la ejecución de ese contrato, aclaró que la concesionaria asumió la operación y el mantenimiento de la infraestructura vial bajo unas condiciones contractuales específicas. Por lo tanto, la Agencia Nacional de Infraestructura y el Ministerio del Transporte son los responsables de aprobar y tramitar cualquier modificación contractual.

No obstante, explicó que, si los ajustes alteran el equilibrio financiero, el Estado debe compensar al concesionario. 28. Indicó que las tarifas de los peajes cumplen lo dispuesto en el contrato de concesión y en la resolución regulatoria respectiva. Esa estructura tarifaria es única para cada contrato porque responde a la valoración de la sostenibilidad financiera del proyecto vial.

Señaló que el principio de planeación guía la gestión administrativa para que las concesiones viales se fundamenten en estudios de mercado, técnicos, presupuestales y jurídicos, entre otros. 29. Consideró que “[…] la ubicación del Peaje de Marahuaco no se encuentra relacionada con la inexistencia o deficiencia de los servicios públicos domiciliarios, servicio de transporte, existencia de hospitales o instituciones educativas en la población. Por el contrario, es deber del Estado implementar políticas públicas que garanticen a la sociedad en general el acceso a una educación adecuada para los miembros de estas comunidades, así mismo, brindar condiciones de transporte público con horarios acorde a las necesidades de la población y garantizar que los habitantes de estos sectores tengan acceso optimo a los servicios públicos domiciliarios […]”. 11 Ibidem, folio 59. 12 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “36 acta de audiencia de pacto de cumplimiento”. 13 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “10.ContestaciónConcesión.pdf”. 6 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 30.

Finalmente, propuso las excepciones de “[…] falta de legitimación en la causa por pasiva […]” e “[…] inexistencia de derechos colectivos vulnerados por la concesión costera Cartagena […]”, al considerar que: i) no incurrió en una conducta activa u omisiva vulneradora de los derechos colectivos; ii) su actuar se ampara bajo una relación contractual vinculante; iii) no participó en la decisión relacionada con la ubicación del peaje de Marahuaco; y iv) los deberes relacionados con la prestación de servicios públicos atañen a las entidades administrativas.

I.3.2. La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura, mediante escrito de 24 de enero de 201914, afirmó que esa entidad no vulneró ningún derecho colectivo y, por el contrario, ejerció sus funciones de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política y la ley. 31. Aclaró que el Decreto 2056 de 24 de julio de 200315 creó al Instituto Nacional de Concesiones (INCO) “[…] con el objeto de planear, estructurar, contratar, ejecutar, y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las Concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario […]”.

Posteriormente, a través del Decreto Ley 4165 de 3 de noviembre de 201116 se modificó la naturaleza jurídica y la denominación del Instituto Nacional de Concesiones por la Agencia Nacional de Infraestructura. 32. Explicó que el valor del cobro del peaje se encuentra regulado por la Ley 787 de 27 de diciembre de 200217. Dicho pago es una contraprestación económica que hacen los usuarios por la utilización de las vías. 33.

Advirtió que el INVIAS cedió al INCO a título gratuito el contrato de concesión 503 de 1994, cuya cláusula tercera señala que “[…] el proyecto se administrará de acuerdo con el Pliego de Condiciones y el Reglamento para la Operación de Carreteras Concesionadas […]”; y en relación con las tarifas se dice que “[…]se operará y administrará las casetas de peajes ( ) de acuerdo con el esquema Tarifario establecido en la Cláusula Quinta […]”. 34.

Mencionó que “[…] el peaje Marahuaco no cuenta con ningún tipo de subsidio y/o beneficio de exclusión en el pago; sin embargo, (…) el concesionario Vía al Mar desde el inicio de operación en el mes de junio de 1996 hasta marzo del 2018 aplicó una tarifa preferencial por categorías, cuyo beneficio fue asumido por éste, el cual consistía en unos tiquetes entregados a la comunidad, según se muestra a continuación: 14 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “05Cuaderno#5.pff”, folio 229 y ss. 15 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías, Invías, y se dictan otras disposiciones”. 16 “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica, cambia de denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones (INCO)”. 17 "Por la cual se modifica parcialmente el artículo 21 de la Ley 105 de diciembre 30 de 1993". 7 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros […]”.

I.3.3. El apoderado judicial del Instituto Nacional de Vías, a través de escrito de 5 de junio de 201718, afirmó que el INVIAS carece de legitimación en la causa por pasiva porque el trayecto donde se encuentra ubicado el peaje corresponde a una carretera nacional que, desde el año 2003 se encuentra a cargo del INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura.

Al respecto, mencionó que el INVIAS entregó, mediante "[…] OTROSI No. 3" el contrato de concesión 503 de 1994 […]”. 35. Aclaró que el INVIAS maneja las vías no concesionadas, la ANI se encarga de las vías concesionadas, y el Ministerio de Transporte fija las tarifas. Adicionalmente, la Ley 105 de 1993 autorizó a la Nación para “[…] instalar peajes a lo largo y ancho de las vías nacionales […]”. 36.

Sobre la presunta vulneración del derecho colectivo a la libre competencia, precisó que los residentes de los corregimientos de Manzanillo, El Mar, Punta Canoa, Arroyo de Piedra, Arroyo de las Canoas y Arroyo Grande no son los únicos que cancelan el costo del peaje, sino todas las personas nacionales o extranjeras que utilizan la vía para transportarse, transportar personas o carga. 37.

Precisó que “[…] el accionante tiene inconveniente de tener que contribuir con el correcto mantenimiento y funcionamiento de la obra […]”, es decir que la motivación de la acción es netamente económica. Aunado a ello, explicó que, “[…] mediante la concesión de obra pública, pagan la obra y su mantenimiento aquellos que son usuarios o los directamente beneficiarios de la obra […]”.

El peaje es una tasa que se cobra por la utilización de una vía, “[…] con el fin de garantizar la existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre […]”. 38. Sobre el origen de dicha tasa, precisó lo siguiente: “[…] Las tasas correspondientes al peaje que recaudan los contratistas concesionarios tiene su origen en la celebración de contratos antes denominados en el Decreto 222 de 1983 (art. 105) de concesión por el sistema de peaje modalidad del contrato de obra pública y que la Ley 80 de 1993, actual estatuto contractual, conserva como una forma del contrato de concesión cuyo objeto sea "la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público" y las actividades conexas necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del contratista 18 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “05Cuaderno#5.pff”, folio 5 y ss. 8 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente contratante a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (art. 32 Ordinal 49). […]”. 39.

Mencionó que la Alcaldía de Cartagena fijó el valor de los servicios públicos de transporte, de acuerdo con los estudios que realizó para tal efecto en consideración a la distancia y al valor de la gasolina. Además, quien asume el costo del peaje es el dueño de la compañía de transporte público y no los habitantes de los corregimientos aledaños.

Igualmente, anotó que el peaje no se ubica en el área urbana de Cartagena conforme al certificado de la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena. I.3.4. El apoderado judicial del distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias, mediante oficio de 21 de junio de 201719, se opuso a las pretensiones de la acción popular, al considerar improcedente la demanda por cuanto el ente territorial no vulneró ni amenazó los derechos colectivos previstos en los literales i) y j) del artículo 4.º de la Ley 472. 40.

Explicó que la carretera en donde se encuentra el peaje es del orden nacional y no pertenece al distrito. Por ello, el ente territorial no se beneficia de tales recaudos. Además, la administración del peaje corresponde al concesionario quien es el obligado a realizar el recaudo a efectos de hacer el mantenimiento de la carretera. 41.

Finalmente, solicitó declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que el distrito no es el llamado a responder por los hechos y las pretensiones formuladas por el accionante. I.3.5. El apoderado judicial de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., en el memorial de 20 de junio de 201720, afirmó que esa empresa de servicios públicos domiciliarios se encarga de operar y mantener la infraestructura de acueducto y alcantarillado de la ciudad, de conformidad con el Contrato de Gestión Integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado celebrado entre el Distrito de Cartagena y la sociedad Aguas de Cartagena S.A. ESP.

En aquel contrato, denominado GISAA, se consagró en la cláusula 20 que el distrito "[…] asume el deber de planear y construir todas las obras que sean necesarias para la expansión y mejoría de los sistemas de acueducto y alcantarillado, sin que ACUACAR tenga responsabilidad alguna de ello […]". 42. Agregó que el servicio de acueducto se presta en los corregimientos de Arroyo de las Canoas, Arroyo Grande y Arroyo de Piedra. En Arroyo de Piedra se presta el 100% del servicio a través de la red de acueducto.

En Arroyo de las Canoas la prestación se hace en carrotanque tres veces a la semana. Y en Arroyo Grande la 19 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “05Cuaderno#5.pff”, folio 134 y ss. 20 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “05Cuaderno#5.pff”, folio 61 y ss. 9 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros empresa cuenta con redes, pozo profundo y presentó un proyecto al distrito para garantizar la construcción de la planta de tratamiento de agua potable.

Por ello, en este sector la ESP entrega el agua a través de carrotanque. 43. Consideró que la demanda carece de fundamento legal y fáctico en su contra. Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. es la empresa de servicios públicos domiciliarios encargada de operar y mantener la infraestructura de alcantarillado y acueducto. Sin embargo, el distrito turístico y cultural de Cartagena es responsable de expandir y mejorar los sistemas de acueducto y alcantarillado para prestar estos servicios en los corregimientos de Arroyo de las Canoas, Arroyo Grande y Arroyo de Piedra. I.3.6.

El apoderado judicial de la empresa Transporte Pemape S.A., en el escrito de 15 de junio de 201721, afirmó que coadyuvaba las pretensiones de los accionantes y que compartía los hechos descritos en la demanda. II. La sentencia de primera instancia 44. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 28 de octubre de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR el amparo a los derechos colectivos incoados en la presente acción (…).

SEGUNDO: DECLARAR el agotamiento de la jurisdicción frente al derecho colectivo, al acceso a los servicios públicos domiciliarios y a que su prestación sea eficiente y oportuna, con relación al servicio de acueducto y alcantarillado, con relación al corregimiento de Arroyo Grande y el caserío de Arroyo de las Canoas.

TERCERO: NO CONDENAR en costas, conforme lo expuesto. […]”. 45. Explicó que el problema jurídico consistía en determinar si “[…] ¿los demandantes lograron demostrar de acuerdo con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia que el funcionamiento y la tarifa de recaudo del peaje Marahuaco han vulnerado los derechos colectivos aquí deprecados como la libre competencia económica y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, conforme a los motivos expuestos en la demanda? […]”. 46.

Posteriormente, al analizar el material probatorio, encontró que las tarifas del peaje Marahuaco responden a los límites reglamentarios previstos en la materia por el Ministerio de Transporte. Además, se demostró que las autoridades del sector transporte atendieron las solicitudes de la comunidad relacionadas con los costos excesivos del peaje.

Explicó que el Invias y la Agencia Nacional de Infraestructura aplicaron una tarifa preferencial, desde el mes de junio de 1996 hasta marzo de 2018, cuyo beneficio consistía en subvencionar unos tiquetes de peajes para la comunidad residente del sector aledaño. 21 Ibidem, 163 y ss. 10 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 47.

Agregó que, posteriormente, la Resolución 20213040053515 de 2021 reconoció una medida diferencial en beneficio de la comunidad aledaña. Ese compromiso fue ratificado por la Concesión Costera, mediante oficio de 24 de agosto de 2021, en el sentido de “[…] a aplicar una tarifa diferencial a los vehículos que lleguen hasta el K42, así: a los de categoría I de 500 pesos, y a los vehículos categoría II por el valor de $1.000 pesos, incluyendo buses. […]”. 48.

Acto seguido, expuso que “[…] si bien las capacidades económicas de las personas son subjetivas, en términos generales el valor reducido a $500 y $1.000 pesos […]”, es suficiente para acreditar el actuar eficiente de las autoridades demandadas, pues: “[…] no se puede desconocer que las entidades accionadas INVIAS, ANI, Ministerio de Transporte y la Concesion Costera, han demostrado sus esfuerzos en el marco de sus competencias para, en primer lugar, probar la legalidad respecto de la instauración, funcionamiento y recaudo del peaje de Marahuaco, su utilidad pública y el cumplimiento de los principios de planeación y equilibrio económico en el proyecto de infraestructura y desarrollo vial Cartagena- Barranquilla, de conformidad con el clausulado del Contrato de Concesión No 004 de 2014, sino que se han mostrado dispuestas a regular las tarifas a favor de las comunidades, no solo de las que en la presente acción popular fueron relacionadas, (Arroyo Grande, Arroyo de Piedras y Arroyo de Canoas), sino cobijando a los sectores de Loma Arena, Pueblo Nuevo, Palmarito, Pua y vereda La Europa, lo cual es de buen recibo para esta Corporación. […]”. 49.

Respecto de la supuesta transgresión del derecho a la libre competencia, mencionó que los demandantes no acreditaron el desarrollo de “[…] las actividades económicas de forma clara y precisa que se pretenden salvaguardar, pues si bien de sus señalamientos en los testimonios cuentan que funcionaban algunos hoteles, que se incentivaba el turismo y algunas festividades gastronómicas y de la pesca, no se tiene soporte para estudiar la oferta y demanda de los mismos, en qué temporada del año se tenía mayor afluencia de visitantes, sus tarifas, si el turismo era constante, cuándo se celebraran las festividades gastronómicas, y por cuantos días, si para ello se contaba con el apoyo del Distrito en relación con la logística y programación, si dejaron de hacerse o se vieron disminuidas, si así fue a partir de cuándo y por qué, si sus actividades económicas operan en la formalidad o informalidad, entre otras cuestiones que en este asunto no se logran responder para estimación de derecho […]”. 50.

Adujo que “[…] tampoco son de recibo las comparaciones que se realizan con relación a otros corregimientos del Distrito, que supuestamente tienen mejores economías, puesto que de ellos tampoco obran pruebas de su situación, ni menos que sus condiciones según los demandantes son mejores porque no tienen cercanía al peaje […]”. 51. En cuanto a la presunta transgresión del derecho a acceder al servicio público de acueducto y a que su prestación sea eficiente y oportuna, mencionó que el funcionamiento del peaje no impacta la prestación del servicio a cargo de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. en los corregimientos de Arroyo de Piedra, Arroyo de 11 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros Canoas y Arroyo Grande, porque “[…] el valor del paso por este peaje para el carro tanque que transporta el agua, está a cargo de la empresa y no se hizo notoria alguna dificultad que esté presente por el hecho de transitar a través del peaje […]”. 52.

Aun así, declaró el agotamiento de la jurisdicción respecto de los problemas existentes frente a la prestación de dicho servicio en el corregimiento de Arroyo de las Canoas, “[…] teniendo en cuenta que, mediante un fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, de fecha 27 de octubre de 2017, con radicado 13001333300220160025600, el cual fue confirmado por la Sala de decisión 02 del tribunal con ponencia del Mg.

Moisés de Jesús Rodríguez Pérez, del 27 de julio de 2018, se ampararon los derechos colectivos al servicio público de agua potable y saneamiento básico […]”. 53. En lo relacionado con el quebrantamiento del derecho a acceder a los servicios públicos de gas, educación y salud, el tribunal explicó que las problemáticas existentes en esa materia no tienen una relación directa con el funcionamiento del peaje Marahuaco en tanto la parte demandante “[…] no logró probar que el funcionamiento del peaje y el cobro de su tarifa sea la causa que determina la deficiencia de la prestación de los servicios públicos […]”. 54.

Además, desestimó los testimonios de los señores Manuel Antonio Giraldo Núñez y Magalys Coronado Solano “[…] porque no encuentran respaldo en las demás pruebas obrantes en el proceso, aunado a la calidad de accionantes y que lo referido se limitó a apreciaciones que no alcanzan certeza probatoria, en concordancia con los artículos 165, 167 y 176 del C.G.P. […]”. 55.

Finalmente, se abstuvo de proferir una condena en costas, al inobservar mala fe en la conducta del actor popular. III. Fundamentos del recurso de apelación 56. La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, al considerar que la decisión de trasladar el peaje ubicado en Lomita Arena – Santa Verónica, al sector ciénaga de la Virgen – Marahuaco, fue unilateral y no contó con la participación de la comunidad impactada.

Esa modificación “[…] obedeció a los intereses económicos de la Nación y el contratista, pues no se observa al interior de la presente acción, un elemento material de prueba que determine ningún estudio o norma que recomendara esta modificación en la ubicación de las casetas de peajes, y mucho menos concepto favorable que los autorizara […]”. 57.

Puso de presente que el objetivo de la Nación de satisfacer el interés general con la celebración del contrato de concesión, “[…] no puede erigirse bajo la egida (sic) de la violación a derechos fundamentales y colectivos de unos pocos en beneficio del interés de todos, pues el progreso y desarrollo de un país, no se puede sustentar en el perjuicio de las minorías, como lo son las comunidades negras y afrodescendientes asentadas en esas localidades […]”. 12 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 58.

Indicó que las decisiones sobre la ubicación de las casetas de peajes en las vías concesionadas deben “[…] tener en cuenta todas las circunstancias que se relacionan con las comunidades a intervenir con la obra a ejecutar y por ende garantizar y respetar los derechos de los residentes […]”. 59. Citó el contenido del artículo 21 de la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993, de los numerales 6.14 y 6.15 del artículo 6.° del Decreto 087 de 2011, y del artículo 15 de la Ley 4165 de 2011, para precisar que la ANI debió solicitar un concepto previo al Ministerio de Transporte en el que se autorice el traslado de la caseta. 60.

Adujo que la ANI no podía justificar esa omisión legal en el hecho consistente en que el INVIAS y el INCO no hubiesen solicitado el concepto vinculante, así como la socialización con las comunidades concernientes. Además, el apoderado del INVIAS en los alegatos de conclusión del año 2005 reconoció que, según la cláusula 5 del contrato 503 de 1994, al consorcio le correspondía determinar si traslada o no el peaje, lo que demuestra la unilateralidad en la toma de decisiones. 61.

Señaló que el uso de la figura de agotamiento de la jurisdicción, respecto de la vulneración del derecho a acceder a los servicios públicos, es un “[…] sofisma […]” y un “[…] impedimento al acceso a la justicia […]”, por las siguientes razones: “[…] si el despacho consideró vulnerados esos derechos y encontró de las pruebas recaudadas que la vulneración era actual, debió fallar en consideración, y así acceder a las pretensiones de la acción deprecada, y no quedarse con lo que formalmente dice una información plasmada en una hoja de papel, que no tiene ninguna corroboración, pues por el hecho de que se hubiese reconocido en una sentencia un estado de vulneración, eso no implica que la vulneración hubiese cesado, como es nuestro caso, lo cual el despacho a pesar de ser un juez constitucional en virtud de la acción que nos convoca, dejo al azar, sin razón legal que sustente su actuar […]”. 62.

Afirmó que el tribunal de primera instancia incurrió en un error de hecho en la valoración probatoria porque no analizó el dictamen pericial obrante en el plenario. En su criterio, ese dictamen es pertinente, conducente y útil. Además, es la “[…] prueba más cercana a la fecha en la que se inició la acción la cual duró más de 20 años […]” y “[…] no fue materia de objeción por parte de ninguno de los demandados […]”. 63.

Explicó que la nulidad decretada en el proceso para vincular a otras entidades no afectó la primera prueba pericial. Por ello, no era pertinente que el tribunal intentara recaudar nuevamente el peritaje, más aún cuando no fue posible obtener dicho medio probatorio porque la Contraloría no realizó el estudio. Esto significa que la parte actora demostró la transgresión a los derechos colectivos derivada del movimiento de la caseta del peaje. 64.

Adujo que la modificación del peaje fue un “[…] desarrollo urbano sin el respeto de las disposiciones jurídicas de manera desordenada que desmejoró la calidad de vida de los habitantes, todos derechos colectivos guardados por la ley 472 de 1998 en su artículo 4.º, estos como medio de prueba validos en los términos del artículo 165 del CGP […]”. 13 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 65.

A su juicio, las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa, porque “[…] no se vinculó a las comunidades en debida forma […]” y el peaje “[…] impacta de manera exorbitante la movilización, la economía, sus costumbres e incluso el acceso y goce de ciertos derechos fundamentales que son conexos a derechos colectivos […]”; tal y como lo ordena el artículo 93 de la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 4 de marzo de 199122, los artículos 1.°, 2.°, 17 y 44 de la Ley 70 de 27 de agosto de 199323, el artículo 76 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 199324 y el artículo 1.° del Decreto 1320 de 199825. 66.

Explicó que el derecho a la consulta previa está relacionado con el derecho “[…] que tienen las comunidades a vivir en un ambiente sano y con el acceso garantizado a los servicios públicos, en condiciones de igualdad, circunstancia que encontró el tribunal afectado con la ubicación actual del peaje denominado Marahuaco […]”. Precisamente, mencionó que: “[…] Las condiciones socio económicas de las comunidades negras y afrodescendientes de los corregimientos de ARROYO DE PIEDRA, AROYO DE LAS CANOAS, ARROYO GRANDE, son extremadamente precarias, pues gracias a esa ubicación de la caseta de peaje, han visto menguada la posibilidad del acceso a disfrutar de servicios tan necesarios como el agua potable, la cual se ha disminuido a causa de los costos de movilización, igual suerte corre la educación, la cual se ha deteriorado a causa de la ausencia de profesores por el coste del traslado, sin mencionar, que ni las brigadas de salud del distrito llegan a estos municipios, pues en ocasiones, no se cuentan con los dineros por parte de las entidades para asumir los costes del peaje; como si no fuera poco, se tiene que lidiar con la falta de cobertura en materia de transporte público, pues en el día, dos o tres carros son los que se acercan a estas comunidades a prestar este servicio. […]”.

IV. Trámite en segunda instancia 67. Mediante auto de 28 de septiembre de 202326, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 68. Esta autoridad judicial, a través de auto de 16 de febrero de 202427, admitió el recurso de apelación y advirtió a los sujetos procesales que no había lugar a dar traslado para alegar de conclusión. También informó al Ministerio Público que se encontraba habilitado para emitir concepto en la presente causa hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para emitir sentencia. 22 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”. 23 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”. 24 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. 25 “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. 26 Cfr. Índice 2 del expediente digital. 27 Cfr. Índice 42 del expediente digital. 14 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 69.

La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura, a través de oficio de 20 de febrero de 2024, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, por cuanto en el proceso se demostró “[…] la legalidad de la instauración, funcionamiento y recaudo del peaje de Marahuaco, su utilidad pública y el cumplimiento de los principios de planeación y equilibrio económico en el proyecto de infraestructura y desarrollo vial Cartagena - Barranquilla, de conformidad con el clausulado del Contrato de Concesión No 004 de 2014 […]”. 70.

Adujo que “[…] las entidades accionadas, entre ellas, la ANI, desplegaron actuaciones dentro del marco de sus competencias para regular las tarifas a favor de las comunidades Arroyo Grande, Arroyo de Piedras y Arroyo de Canoas, cobijando además a los sectores de Loma Arena, Pueblo Nuevo, Palmarito, Pua y vereda La Europa […]”. 71. Insistió que los proyectos de infraestructura de transporte en el país son de utilidad pública, pues con su ejecución, se genera un beneficio colectivo evidente para toda la ciudadanía. Y, frente al argumento de la apelación relacionado con la valoración del primer dictamen pericial, mencionó lo siguiente: “[…] los argumentos esbozados por la parte actora debieron desarrollarse en el momento procesal que se decretó el dictamen pericial que finalmente no se realizó en esta instancia. No tiene lógica y se falta a la lealtad procesal que una vez finalizada la etapa probatoria la parte actora pretenda la validez de un dictamen pericial que por orden del Despacho Judicial fue decretado nuevamente y que finalmente no se realizó. […]”. 72.

La apoderada judicial de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., mediante oficio de 26 de febrero de 2024, reiteró los argumentos planteados en su estrategia de defensa y recordó que “[…] la infraestructura desarrollada por el Concesionario ha generado notables beneficios para el país, ya que incide directamente en la competitividad de la economía nacional, produce significativos ahorros ambientales, reduce los índices de accidentes y disminuye los costos operativos de los vehículos […]”.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia 73. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201928, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares. 28 “Mediante el cual se establece la distribución de los negocios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 15 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros V.2.

Planteamiento del problema jurídico 74. Los señores Alejandro Blanquicett de Ávila, Aizar Núñez Herrera, Luis Pájaro Núñez, Clemente Theran Noriega, Manuel Antonio Giraldo Núñez y Honorio Núñez Herrera, atribuyeron al Instituto Nacional de Vías, a la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. y al señor Edgar Navarro Vives, la transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales i) y j) del artículo 4.º de la Ley 472, por cuenta de la estación de peaje denominada Marahuaco. 75.

El conocimiento del proceso le correspondió en primera instancia a la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad judicial que vinculó a la Agencia Nacional de Infraestructura, a la Concesión Costera Barranquilla S.A.S., al Ministerio de Transporte, al distrito turístico y cultural de Cartagena, a Aguas de Cartagena S.A. y a las sociedades Pemape S.A. y Renaciente SAS. 76.

Mediante sentencia de 28 de octubre de 2022, el a quo negó las pretensiones de la demanda y declaró el agotamiento de la jurisdicción respecto de la transgresión del derecho colectivo al acceso al servicio público domiciliario de acueducto. 77. La parte actora, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación. En la alzada, afirmó que: i) el interés general no puede desconocer el derecho a la participación y demás intereses de los residentes del sector; ii) el Invias y la ANI violaron la normativa legal que exigía un concepto previo del Ministerio de Transporte para autorizar el traslado del peaje; iii) la figura de agotamiento de la jurisdicción no se configuró respecto del derecho a acceder al servicio público de acueducto; iv) el a quo incurrió en un error de hecho en la valoración probatoria porque no analizó el dictamen pericial obrante en el plenario; v) la modificación del peaje quebranta el literal m) del artículo 4.º de la Ley 472; y vi) las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa, en conexidad con los derechos al goce de un ambiente sano y al acceso a los servicios públicos. 78.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas quebrantaron los derechos colectivos previstos en los literales i), j) y m) del artículo 4.º de la Ley 472, así como el derecho fundamental a la consulta previa, por cuenta de los 6 argumentos expuestos en la alzada. V.2.1. La utilidad pública del peaje cuestionado 79.

Los demandantes afirmaron en la alzada que el traslado del peaje ubicado en “Lomita Arena – Santa Verónica” al sector denominado “Ciénaga de la Virgen – Marahuaco”, se realizó sin consultar a la comunidad y con el único objeto de satisfacer los intereses económicos de la Nación y del concesionario. Explicaron que el interés general no puede ir en contravía de los derechos de los residentes del sector. 16 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 80.

Para resolver el anterior planteamiento, se debe mencionar que el interés general no solo orienta la interpretación y aplicación de las normas jurídicas como principio superior, sino que impone deberes y límites al ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas. Los particulares deben respetar el interés general y, en caso de conflicto entre ambos intereses, la aspiración particular cede ante el bienestar colectivo, según lo dispuesto en el artículo 1.° de la Constitución Política. 81.

Sin embargo, como el ordenamiento jurídico prohíbe el desconocimiento injustificado de los derechos individuales, el legislador debe definir cuáles restricciones son necesarias, razonables y proporcionales para satisfacer el interés general. Concretamente, en materia de transporte, el artículo 58 de la Ley 388 de 18 de julio de 199729, el artículo 19 de la Ley 1682 de 22 de noviembre de 201330 y el artículo 2.2.2.1.2.8.1 del Decreto 1077 de 26 de mayo de 201531 determinaron que los proyectos de infraestructura son de utilidad pública e interés social. 82.

La ejecución de estas obras, por un lado, genera un beneficio colectivo en materia de desarrollo económico, competitividad e integración regional; y, por el otro, garantiza la consolidación de una red vial nacional conectada, eficiente y continua. Para su financiación, el artículo 21 de la Ley 105 de 30 de diciembre 199332, modificado por el artículo 1.° de la Ley 787 de 27 de diciembre de 2002, señaló lo siguiente: “[…] Artículo 21.

Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nación. Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, esta contará con los recursos que se apropien en el Presupuesto Nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte. Todos los servicios que la Nación o sus entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de Transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas.

Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes principios: a) Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo; b) Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas, máquinas extintoras de incendios de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, Cuerpo de Bomberos Oficiales, ambulancias pertenecientes a la Cruz Roja, Defensa Civil, Hospitales Oficiales, Vehículos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, vehículos oficiales del Instituto Nacional 29 “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”. 30 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”. 31 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio". 32 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 17 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros Penitenciario y Carcelario, Inpec, vehículos oficiales del (DAS) Departamento Administrativo de Seguridad y de las demás instituciones que prestan funciones de Policía Judicial; c) El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estar á a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio; d) Las tasas de peaje serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación; e) Para la determinación del valor del peaje y de las tasas de valoración en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal.

(…) Parágrafo 4°. Se entiende también las vías "Concesionadas". […]”. (Negrilla fuera del texto). 83. Adicionalmente, el artículo 30 de la citada ley determinó que “[…] para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización […]” y que “[…] la fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

(…) La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien, a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable […]”. 84. Como puede apreciarse, el "peaje" es “[…] la tasa o retribución que el usuario de una vía pública paga por su utilización, con el fin de garantizar la existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre […]”33.

Dicha retribución responde a un criterio de equidad fiscal que garantiza que los ciudadanos contribuyan al financiamiento de los gastos públicos de acuerdo con los beneficios recibidos por los servicios proporcionados. En las vías concesionadas, el pago del peaje cubre los costos de construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura. 85.

La equidad fiscal en el sistema de transporte es un principio que busca que el sistema tributario sea justo y proporcional, de acuerdo con la distancia recorrida, el tipo de vehículo y los costos de operación, entre otros factores. El fundamento constitucional de lo anterior obra en los artículos 95, 334, 365 y 363 de la Constitución Política. 86.

Las referidas normas determinaron que: i) los ciudadanos tienen el deber de “[…] contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad […]”; ii) el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad; iii) el Estado intervendrá los servicios públicos con el fin de conseguir “[…] la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo […]”; y iv) el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar 33 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-258 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 18 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social. 87.

Se pone de presente que el Ministerio de Transporte es la entidad responsable de fijar las tarifas de peajes en las carreteras nacionales administradas por el Instituto Nacional de Vías (Invías) o por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)34. El ejercicio de esa facultad, de forma excepcional, puede incluir la valoración de la capacidad económica de los contribuyentes y las necesidades del Estado siempre y cuando se garantice el sostenimiento de los costos de construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura. 88.

Nótese entonces que el interés general en materia de transporte no implica la negación de los intereses particulares, sino su armonización con un sistema de contraprestaciones justas. Esta búsqueda del bien común se soporta en un modelo de financiación en el que los usuarios de las vías contribuyen según los beneficios recibidos y los costos generados. 89.

Ahora, al descender en el caso concreto, se observa que el Instituto Nacional de Vías suscribió el contrato de concesión 503 de 1994 con el "Consorcio Vía al Mar"35, con el siguiente objeto: “[…] Realizar por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, obras necesarias para la rehabilitación, de las calzadas existentes y el mantenimiento y la operación del tramo de carretera Lomita Arena — Puerto Colombia — Barranquilla de la ruta 90a y del empalme ruta 90 (La Cordialidad) — Lomita Arena y el mantenimiento y la operación del tramo Cartagena — Lomita Arena en los departamentos de Bolívar y Atlántico […]”. 90.

La cláusula tercera del contrato 503 precisó que el concesionario “[…] operará y administrará las casetas de peaje indicadas en la cláusula quinta del presente contrato de acuerdo con el esquema tarifario para la etapa de operación establecido en esta misma cláusula […]”. 91. La cláusula quinta del citado contrato, en lo relacionado con el caso, precisó que: “[…] CLÁUSULA QUINTA.

TARIFAS DE PEAJE: El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación y el mantenimiento durante la concesión será mediante: (…) c) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en el sector Lomita Arena – Santa Verónica durante la etapa de operación del proyecto que inicia a partir de la fecha de suscripción del acta de entrega de las obras establecidas para las etapas de construcción de Empalme Ruta, 90 34 Cfr. Artículo 11 (numeral 8) del Decreto 2171 de 1992 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional”; artículo 3 (numerales 9 y 13), 6 (numeral 9) del Decreto 101 de 2 de febrero de 2000 "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones"; artículos 2 (numerales 2.5 y 2.8), 5 (numeral 5.15) y 7 (numeral 7.8) del Decreto 2053 de 2003, "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se dictan otras disposiciones"; artículos 2 (numerales 2.5 y 2.8), 6 (numeral 6.15) y 9 (numeral 9.8) del Decreto 87 de 17 de enero de 2011, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se determinan las funciones de sus dependencias”. 35 Integrado por el Consorcio Consultores del Desarrollo S.A. y Edgardo Navarro Vives. 19 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros (la cordialidad) Lomita Arena Santa Verónica de acuerdo con el siguiente esquema tarifario: […] Una vez el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS haga entrega AL CONCESIONARIO de la Vía Cartagena - Lomita Arena de la ruta 90A, el CONCESIONARIO podrá trasladar la caseta localizada entre el sector Lomita Arena - Santa Verónica al sector la Ciénaga de la Virgen - Maruahuaco de acuerdo con el siguiente esquema tarifario: Las tarifas están expresadas en pesos colombianos de mayo de 1994 que dio origen al presente contrato y serán ajustadas de acuerdo con los parágrafos siguientes de esta cláusula. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 92. Cabe agregar al anterior recuento que, a través del Decreto 1800 de 26 de junio de 200336, se creó el Instituto Nacional de Concesiones, como la entidad encargada de “[…] planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las concesiones en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario […]”. 93.

En virtud de lo anterior, el Invias profirió la Resolución 003728 de 24 de septiembre de 200337 a efectos de ceder al INCO las funciones de verificación del contrato de concesión 503 de 1994. Además, el concesionario y el instituto 36 “Por el cual se crea el Instituto Nacional de Concesiones, Inco, y se determina su estructura”. 37 “Por la cual se cede y subroga el Contrato No. 503 del 24 de agosto de 1994 al Instituto Nacional de Concesiones – INCO”.

Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “86AlegatosdeConclusiónINVIAS2012004171”, folio 9 y ss. 20 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros suscribieron el otrosí 3 de 24 de octubre de 2003, cuyo alcance se presenta a continuación: “[…] CLÁUSULA PRIMERA, ENTIDAD CONTRATANTE: El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO, en virtud de lo establecido en las normas citadas en los considerandos, reemplazará en el contrato al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS, de tal manera que donde se diga INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS se entenderá INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, y en este sentido la entidad contratante es ésta.

PARÁGRAFO: En desarrollo de la presente cláusula, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- también reemplazará al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS en los contratos […]”38. 94. Como puede observarse el Consorcio Vía al Mar, integrado por el Consorcio Consultores del Desarrollo S.A. y por el señor Edgardo Navarro Vives, celebró en 1994 con el INVIAS el contrato de concesión núm. 503.

El objeto del contrato fue el mantenimiento y la operación del tramo de la carretera Lomita Arena — Puerto Colombia — Barranquilla de la ruta 90A, a cambio de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en el sector Lomita Arena – Santa Verónica, entre otras. Adicionalmente, el contrato contempló el traslado de dicha caseta a efectos de garantizar una distribución más justa de los costos y los beneficios de la concesión. 95.

Se debe tener en cuenta que, en el marco de la reestructuración institucional del sector transporte, el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) pasó a fungir como entidad contratante, hasta que el Decreto 4165 de 2011 modificó la naturaleza jurídica y la denominación de esa entidad por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). 96.

En el proceso además se demostró que, a través de los CONPES 3760 de agosto 20 de 201339 y 3761 de 20 de agosto de 201340, el Gobierno Nacional priorizó el Corredor Cartagena – Barranquilla y la Circunvalar de la Prosperidad como un proyecto pionero del programa concesiones viales de cuarta generación - 4G. 97. En el marco de lo anterior, la ANI y la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. suscribieron el contrato de concesión 004 de 2014 para la “[…] elaboración de estudios y diseños definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión social, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor Proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad […]”41. 38 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “05Cuaderno#5.pff”, folio 55 y ss. 39 “PROYECTOS VIALES BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS: CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES”. 40 “CUARTA GENERACIÓN DE CONCESIONES VIALES: PROYECTOS PIONEROS”. 41 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, documento denominado “ED_RESPUESTAREQUERIMIE(.zip) NroActua 2”. 21 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 98.

El contrato explicó que la infraestructura de la Vía 90A 01, comprendida entre el K 7+500 al 97+150, sería revertida a la Nación cuando finalice el contrato de concesión 503 de 1994; bienes que a su vez se entregarían a la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. con los peajes Marahuaco, Papiros y Puerto Colombia, para su administración y operación. 99.

La Sección 4.2 (a) de la parte especial del contrato de concesión 004 señaló que la estructura tarifaria que regiría el proyecto correspondía a la establecida en la Resolución 1378 de 26 de mayo de 2014. El mismo contrato definió los conceptos de “Resolución de Peaje” y de “Peaje”, en los siguientes términos: “[…] 1.116 “Peaje” Es la tasa por el uso de la infraestructura que cada usuario del Proyecto debe pagar de acuerdo con la tarifa correspondiente a su categoría vehicular en cada una de las Estaciones de Peaje de acuerdo con la Resolución de Peaje, sin incluir los valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial, ni ninguna otra sobretasa o contribución similar que tenga destinación diferente al Proyecto.

(…) 1.137. “Resolución de Peaje” Se refiere al acto administrativo que se identifica en la Parte Especial, expedido por el Ministerio de Transporte de Colombia, que fija las tarifas de Peaje que aplicarán en las Estaciones de Peaje del Proyecto […]”42. 100. El contrato reguló el derecho de recaudo del peaje así: “[…] 3.3 Peajes, Derecho de Recaudo e Ingresos por Explotación Comercial (a) Se cederá al Concesionario la operación de las Estaciones de Peaje (el “Derecho de Recaudo”) en la misma fecha de entrega de la infraestructura, salvo por las excepciones establecidas en la Parte Especial.

(b) El Concesionario tendrá la obligación de llevar a cabo el Recaudo de Peaje de la totalidad de las Estaciones de Peaje del Proyecto cuando le sean entregadas por la ANI, así como también de los valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial o cualquier otra sobretasa, contribución o similar que tenga destinación diferente al Proyecto.

El producto de los anteriores recaudos será consignado en su totalidad en la Subcuenta Recaudo Peaje y se manejará de conformidad con lo previsto en la Sección 3.14(i)(iii) de esta Parte General. (c) En el caso en que el Concesionario cobre una tarifa superior a la autorizada en este Contrato, que corresponde a la prevista en la Resolución de Peaje, además de las Multas que de acuerdo con la Parte Especial se causen, el Concesionario deberá consignar el valor cobrado en exceso, en la Subcuenta Excedentes ANI.

(d) El producto del Recaudo de Peaje será utilizado por la ANI como fuente de recursos para efectos del desembolso de la Retribución del Concesionario en los términos y condiciones señalados en el presente Contrato. (e) Los Derechos de Recaudo que serán cedidos al Concesionario se listan en el Apéndice Técnico 1. […]”43. 42 Ibidem. 22 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros (…) (i) Si el Ministerio de Transporte o la entidad que resulte competente para fijar las tarifas de Peaje decide i) modificar dichas tarifas, ii) crear exenciones o tarifas especiales para ciertos usuarios, o iii) de cualquier otra forma afectar la estructura tarifaria que se desprende de la Resolución de Peaje, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Para cada trimestre de ejecución del Contrato se deberá calcular, entre el Interventor, el Supervisor y el Concesionario, la diferencia entre el Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse aplicado la estructura tarifaria (debidamente indexada) prevista en la Resolución de Peaje y el Recaudo de Peaje correspondiente a las modificaciones adoptadas por el Ministerio de Transporte, de lo cual se dejará constancia en una acta suscrita dentro de los cinco (5) Días siguientes a la terminación de dicho trimestre.

En caso de existir diferencias entre las Partes, éstas acudirán al Amigable Componedor para que resuelva la controversia. (ii) El valor resultante derivado del menor Recaudo de Peaje deberá ser consignado por la ANI en la Subcuenta Recaudo Peaje con los recursos disponibles en el Fondo de Contingencias, teniendo en cuenta las reglas aplicables a dicho Fondo y la suficiencia de recursos.

De no ser posible, procederá el traslado de recursos de la Subcuenta Excedentes ANI. De ser dichos recursos insuficientes, deberá incluirse en el presupuesto de ANI los recursos necesarios previo el agotamiento de los requisitos de Ley. En cualquier caso, aplicarán los plazos e intereses previstos en la Sección 3.6 de esta Parte General.

Estos plazos comenzarán a contar desde la suscripción del acta de cálculo trimestral o desde la solución de la controversia, de ser el caso. (iii) Estos recursos así aportados por la ANI, se tendrán en cuenta como parte del Recaudo de Peaje, para todos los efectos previstos en este Contrato, entre ellos –pero sin limitarse– para el cálculo de la Retribución, de la DR8, DR13, DR18 y del VPIPm. […]”44.

(Negrilla fuera del texto). 101. En línea con lo anterior, la ANI asumió parcialmente el siguiente riesgo: “[…] (n) Parcialmente, los efectos desfavorables de modificaciones a las tarifas previstas en la Resolución de Peaje, la implementación de nuevas tarifas diferenciales en las Estaciones de Peaje existentes y/o nuevas Estaciones de Peaje, en las vías que hacen parte del Proyecto o, en general, cualquier cambio en la estructura tarifaria prevista en la Resolución de Peaje.

Lo anterior, en la medida que la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, la obligación de hacer los desembolsos a que se refiere la Sección 3.3(i) de esta Parte General, cuando se presente el supuesto de hecho señalado en esa Sección. En este último caso, la ANI cumplirá con la obligación aquí prevista con los recursos disponibles en el Fondo de Contingencias, de ser ello viable y posible teniendo en cuenta las reglas aplicables a dicho Fondo y la suficiencia de recursos.

De no ser posible, procederá el traslado de recursos de la Subcuenta Excedentes ANI. De ser insuficientes esos recursos, deberá incluirse en su propio presupuesto los recursos necesarios previo el agotamiento de los requisitos de Ley. En cualquier caso, aplicarán los 43 Ibidem. 44 Ibidem. 23 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros plazos e intereses previstos en la Sección 3.6 de esta Parte General. […]”45.

(Negrilla fuera del texto). 102. Asimismo, la parte especial del contrato de concesión aclaró que: “[…] Las estaciones de Peaje del Proyecto serán recibidas por el Concesionario como parte de la infraestructura programada para ser recibida a más tardar, en la fecha aquí señalada: […]” 103. Del anterior recuento probatorio, se tiene que la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S es la sociedad responsable del mantenimiento y operación de la infraestructura vial concesionada y del recaudo de los peajes ubicados en la vía 90A 01.

Por su parte, el Ministerio de Transporte es la entidad encargada de establecer la estructura tarifaria. 104. Precisamente, dicha cartera en la Resolución 1378 de 201446 estableció los siguientes incrementos en las tarifas a cobrar en las estaciones de peaje de Marahuaco, Puerto Colombia y en la caseta de control Papiros: “[…] de la misma forma, en la estructuración del proyecto, se encontró que sobre el corredor Cartagena – Barranquilla existen dos estaciones de peaje y una caseta de control que actualmente se encuentran a cargo del Concesionario Vía al Mar, en los siguientes puntos: Estación Marahuaco PR15+100 bidireccional, estación de peaje Puerto Colombia PR93+600 Bidireccional y caseta de control Papiros PR103+600 Unidireccional.

Una vez se realice la entrega de la concesión al nuevo concesionario por parte del actual se tiene estructurado un incremento de tarifas entre un 15% y un 30% según el peaje y la categoría […]”. (Negrilla fuera del texto). 105. Sin embargo, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 0005511 de 12 de noviembre de 201947, en la que modificó las tarifas de manera transitoria hasta el 31 de diciembre de 201948, por las siguientes razones: “[…] Que la Agencia Nacional de Infraestructura mediante radicado 20193120381601 del 8 de noviembre de 2019, solicitó la modificación de la Resolución 1378 del 26 de mayo de 2014, en el sentido de adicionar un parágrafo transitorio al artículo segundo en los siguientes términos: "1.

Antecedentes de la solicitud de modificación 45 Ibidem. 46 "Por la cual se emite concepto vinculante previo al establecimiento de una estación de peaje denominada “Peaje Galapa” y una caseta de control denominada “Juan Mina” y se establecen las tarifas a cobrar en las anteriores y en las estaciones de peaje denominadas Puerto Colombia y Marahuaco y en la caseta de control “Papiros” existentes en el trayecto Cartagena – Barranquilla pertenecientes al Proyecto vial Cartagena – Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad”. 47 “Mediante la cual se adiciona un parágrafo transitorio al artículo segundo de la Resolución No. 1378 de 26 de mayo de 2014”. 48 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, documento denominado “ED_32INVIASAPORTARES(.pdf) NroActua 2”. 24 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 1.1 Respecto del Proyecto Cartagena Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad: (…) Una vez realizado el ajuste tarifado en los peajes de Marahuaco, Puerto Colombia y la Caseta de Control de Papiros, se presentaron circunstancias de orden social que han dificultado la movilidad y normal operación del corredor vial.

(…) Las comunidades manifiestan inconformidad por no realizar la socialización previa del valor a incrementar y la fecha a partir de la cual se empezaría a implementar el alza. Esta situación Causa traumatismos entre los usuarios habituales de los peajes, ya que las alzas están alrededor de un 30%. Adicional a todo lo anterior, los usuarios de la vía han radicado derechos de petición en los siguientes términos: A través de comunicación con radicado ANI No. 2019-409-117086-2 del 7 de noviembre de 2019 se recibió queja sobre el incremento de tarifas de peaje en Puerto Colombia indicando que el mismo es "desproporcionado, injustificado y excesivo".

La Superintendencia de Transporte allegó comunicación con radicado No 20195505975462 del 7 de noviembre de 2019, por medio de la cual presenta queja por incremento de más del 23% en el Peaje de Puerto Colombia. A través de comunicación con radicado ANI No. 2019-409-117194-2 del 8 de noviembre de 2019 se recibió queja por el aumento del peaje de puerto Colombia.

Por consiguiente, se requiere una medida de mitigación para los efectos negativos de carácter social que se están presentando de manera inminente en el corredor vial concesionado, en virtud de lo cual se considera viable mantener las tarifas que se encontraban vigentes de conformidad con la Resolución No. 001139 del 25 de abril de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2019.

Se aclara que al aplicar la estructura tarifada establecida en la resolución No 001139 del 25 de abril de 1994, a los peajes Marahuaco, Puerto Colombia y Caseta de Control Papiros hasta el 31 de diciembre del 2019, e iniciar la aplicación de las tarifas de la resolución No 1378 del 26 de mayo de 2014, conforme al Contrato de Concesión, no afecta la estructura de riesgos del mismo y por tanto, no requiere la modificación del Plan de Aportes vigente aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 106. A partir de lo anterior, se resolvió lo siguiente: “[…] Artículo 1.- Adicionar un parágrafo transitorio al artículo segundo de la Resolución No. 1378 del 26 de mayo de 2014, el cual para todos los efectos legales queda así: […]

PARÁGRAFO TRANSITORIO: A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución y hasta el 31 de diciembre de 2019, para las estaciones de peaje denominadas Marahuaco, Puerto Colombia y la caseta de control Papiros, se aplicarán las siguientes tarifas transitorias que ya incluyen el valor del FOSEVI y el valor de la Sobretasa Ambiental: 25 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros […]”. 107.

Posteriormente, a través de la Resolución 6608 de 27 de diciembre de 201949, el Ministerio de Transporte estableció tarifas diferenciales-sociales, de manera temporal, para 1.700 usuarios de las categorías I y II en la Estación de Peaje denominada Puerto Colombia (ubicada en el PR93+600 del Proyecto Cartagena Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad)50.

El citado acto aclaró que: “[…] A partir de la aplicación de las tarifas establecidas en la Resolución 1378 del 2014, se presentaron diferentes quejas y solicitudes por parte de la comunidad y de los Entes Territoriales, que conllevaron a la necesidad de mantener las tarifas que estaban vigentes en los Peajes de Marahuaco, Puerto Colombia y caseta de control Papiros hasta momentos antes de la entrega de la Infraestructura a la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. En ese orden de ideas, el Ministerio de Transporte emitió la Resolución 0005511 del 12 de noviembre de 2019.

(…) Sin perjuicio de lo anterior, las comunidades y los entes territoriales continúan manifestando su desacuerdo con la implementación de tarifas correspondientes a la Resolución 1378 a partir del 1o de enero de 2019, situación que se expone más adelante. 1.2. Respecto de la aplicación de tarifas diferenciales y su justificación Aspectos Sociales: (…) Estas acciones se adelantan como resultado de los compromisos acordados en la reunión del pasado 6 de diciembre de 2019, reunión que se llevó a cabo reunión con presencia del Vicepresidente de Gestión Contractual, la Gerente Social y el Apoyo Social del proyecto por parte de la ANI, el Director de la Interventoría del proyecto, la Coordinadora Social de la Interventoría y la Coordinadora Social del Concesionario en el municipio de Puerto Colombia con las Alcaldías de los municipios de Puerto Colombia, Piojó, Juan de Acosta, Tubará, la Gobernación de Atlántico, Delegada de la Cámara Colombiana de Infraestructura del Norte, representantes de Hoteles, Restaurantes, Transportadores, comunidad en general entre otros y después de escuchar las solicitudes de la comunidad, se llegó a los siguientes compromisos: 1.

Se otorgarán tarifas diferenciales a las categorías I de servicio particular y público, así como para la categoría II de servicio público intermunicipal. 2. Se otorgará tarifa diferencial al servicio público intermunicipal de Categoría II que realiza transporte intermunicipal en los municipios de Puerto Colombia, Piojó, Juan de Acosta y Tubará. 49 “Por la cual se establecen tarifas de manera temporal para las categorías I y II en la estación de peaje denominada Puerto Colombia ubicada en el PR93+600 del Proyecto Cartagena - Barranquilla y Circunvalar de La Prosperidad”. 50 Diario Oficial núm 51.182 de 30 de diciembre 2019. 26 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 3.

Realizar un censo por parte de las Alcaldías de los municipios mencionados con el objeto de determinar los posibles vehículos que recibirán en beneficio de la Tarifa Diferencial y serán enviados a la ANI en el transcurso de la semana del 16 al 20 de diciembre de 2019, por parte de la Gobernación de Atlántico. Conforme al compromiso adquirido por la Gobernación del Atlántico como quedó enunciado anteriormente, esa entidad envió a la ANI, a través de correo electrónico del 17 de diciembre de 2019, complementado mediante correo electrónico del 19 de diciembre de 2019, el censo de los posibles beneficiarios que corresponden a los municipios de Puerto Colombia, Juan de Acosta, Piojó y Tubará, del departamento del Atlántico.

Aspectos del Contrato de Concesión 004 de 2014: Como consecuencia de la aplicación de tarifas diferenciales se materializaría el riesgo de que trata la Sección 13.3 Riesgos de la ANI literal (n), de la Parte General. Así las cosas, con el fin de presentar una solución en el marco de la relación contractual y de contar con soporte presupuestal, se considera viable modificar la Sección 19.1 de la Parte General del Contrato de Concesión con el objetivo de adicionar un literal en el sentido de indicar que previa instrucción de la ANI, podrán trasladar recursos de la Subcuenta Obras Menores, a la Subcuenta de Excedentes ANI, ambas cuentas correspondientes a la Cuenta ANI, con el fin de atender solicitudes que beneficien a la comunidad. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 108. La parte resolutiva de la Resolución 6608, es del siguiente tenor: “[…] ARTÍCULO 1o. Establecer las siguientes tarifas de manera temporal a partir del 1o de enero de 2020, para las categorías I y II en la estación de peaje denominada Puerto Colombia ubicada en el PR93+600, por el término de dos (2) años o hasta agotar la disponibilidad de recursos para atender el diferencial tarifario por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura, lo primero que ocurra:

PARÁGRAFO 1 o. La tarifa de la categoría IE prevista en el presente artículo aplica para los vehículos de servicio particular y de servicio público.

PARÁGRAFO 2 o. La tarifa de la categoría IIE prevista en el presente artículo aplica para los vehículos vinculados a empresas de transporte habilitadas para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en los municipios de Puerto Colombia, Piojó, Juan de Acosta y Tubará.

PARÁGRAFO 3 o. Las tarifas previstas en el presente artículo se actualizarán para el año 2021 de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión y deberán ser ajustadas a la centena más cercana, manteniendo el porcentaje del 15% de beneficio.

PARÁGRAFO 4 o. La Agencia Nacional de Infraestructura fijará los requisitos para acreditar la calidad de beneficiario, el procedimiento para acceder al beneficio y las causales de pérdida del beneficio, de las 27 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros tarifas diferenciales IE y IIE en la estación de peaje denominada Puerto Colombia ubicada en el PR en el PR93+600. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 109. Más recientemente, el Ministerio de Trasporte, mediante Resolución 20213040053515 de 10 de noviembre de 202151, estableció tarifas diferenciales para las categorías de vehículos I y II en la estación de peaje Marahuaco. 110. Respecto de la problemática analizada en este proceso, la Resolución 20213040053515 mencionó los siguientes antecedentes: “[…] Es importante recordar que la solicitud inicial de tarifas diferenciales surgió a raíz del paro nacional que inició el 28 de abril de 2021 y, pese a las diferentes mesas de trabajo realizadas con los líderes, las comunidades insisten en la reubicación del peaje de Marahuaco y por esta razón el 14 de mayo de 2021 utilizaron como mecanismo de presión acciones de hecho para solicitar mesa de trabajo con la Agencia Nacional de Infraestructura y el Ministerio de Transporte para dar solución a esta problemática.

(…) Así las cosas, el 25 de junio de 2021, (…) se realizó reunión con las comunidades de Arroyo Grande, Arroyo de las Canoas, Arroyo de Piedra y la vereda Palmarito, la cual contó con el acompañamiento de representantes de la Alcaldía de Cartagena, Concesionario, Interventoría y ANI, y en la que se socializaron los resultados de las solicitudes y se explicó que se requiere de más tiempo para que la Entidad pueda analizar la reubicación del peaje.

Adicionalmente, se informó acerca del proyecto de resolución que está trabajando la Agencia para aplicar tarifas especiales diferenciales en esta zona. Ahora bien, durante el término de publicación de la resolución, la comunidad pidió realizar una reunión que se llevó a cabo el 22 de julio de 2021. En esta reunión se discutió una propuesta que permitía el desarrollo de la zona a través de la implementación de un mecanismo de tarifa diferencial poblacional y del incremento del turismo.

Sin embargo, no hubo acuerdo en relación con el valor de la tarifa diferencial para estas comunidades y el sector turístico de la zona. Es por esto que la comunidad decidió radicar observaciones al borrador de resolución publicado. Posteriormente, la Agencia procedió a revisar las observaciones realizadas por la comunidad y, con el fin de conseguir un mayor consenso, se llevaron a cabo diferentes reuniones con la comunidad las cuales se listan a continuación: 51 “Por la cual se establecen tarifas diferenciales para las categorías I y II en la estación de peaje Marahuaco ubicada en PR 16+000 del Proyecto Cartagena - Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad”. 28 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros Se informa, que para cubrir el riesgo materializado se cuenta con Plan de Aportes Aprobado mediante documento de radicado 2-2021-039373 del 30 de julio de 2021 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - MHCP, el cual se adjunta.

En todo caso, es importante mencionar que la aplicación de la nueva estructura tarifaria producto de la presente solicitud se atendería de conformidad con la regulación prevista para ello en la Sección 3.3 (i) de la Parte General del Contrato de Concesión número 004 de 2014. Ahora bien, uno de los acuerdos al que se llegó como resultado de las reuniones mencionadas anteriormente está relacionado con el número de pasos diarios máximos que se otorgará a la comunidad beneficiaria de las tarifas diferenciales, ello toda vez que el cupo máximo de pasos diarios no se dirige a cada beneficiario de forma individual, sino que se trata de un número de cupos global agotable por día, de manera que una vez agote el cupo máximo diario, se cobrará el valor de la tarifa plena por categoría a cualquier usuario sin distinción. En suma, teniendo en cuenta las observaciones y concertaciones con la comunidad, así como el mecanismo financiero para respaldar las propuestas, desde la Agencia Nacional de Infraestructura se decidió acoger las observaciones según lo acordado en las reuniones con la comunidad de la zona norte del peaje de Marahuaco.

Por lo tanto, se propone modificar las tarifas que aparecen en el artículo 1, el Parágrafo primero y tercero […]”. (Negrilla fuera del texto). 111. Así las cosas, conforme a lo acreditado en el plenario, actualmente se encuentra vigente el siguiente esquema diferencial de cobro: “[…] ARTÍCULO 1o. Establecer las siguientes tarifas diferenciales en las categorías I y II de la estación de peaje Marahuaco, ubicada en el PR16+000 de la vía nacional 90 A 01, así: 29 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros PARÁGRAFO 1o.

Las tarifas de la Categoría IE previstas en el presente artículo aplican para los vehículos particulares y de servicio público de la Categoría I que residen en los corregimientos y hagan parte del censo poblacional de Loma Arena, Pueblo Nuevo, Arroyo Grande, Arroyo de Canoas, Arroyo de Piedra, Palmarito, Pua y vereda la Europa; así como a quienes presten bienes y servicios de salud, educación, turísticos, entre otros, entre estos corregimientos y el Distrito de Cartagena del departamento de Bolívar.

PARÁGRAFO 2 o. La tarifa diferencial de la Categoría IIE prevista en el presente artículo aplica a los vehículos vinculados a empresas de transporte habilitadas para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en los corregimientos de Loma Arena, Pueblo Nuevo, Arroyo Grande, Arroyo de Canoas, Arroyo de Piedra, Palmarito, Pua y vereda la Europa, del Distrito de Cartagena, departamento de Bolívar.

PARÁGRAFO 3 o. Las tarifas diferenciales previstas en el presente artículo aplican para 1000 pasos diarios para la categoría IE, los cuales se distribuyen de la siguiente manera: 500 pasos en sentido Cartagena-Barranquilla y 500 pasos en el sentido Barranquilla- Cartagena; y 150 pasos diarios para la categoría IIE, los cuales se distribuyen así: 75 pasos en sentido Cartagena- Barranquilla y 75 pasos en el sentido Barranquilla-Cartagena.

Una vez se agoten los pasos diarios, se cobrará la tarifa plena a cualquier usuario del peaje sin distinción. ARTÍCULO 2o. Las tarifas diferenciales previstas en la presente resolución se actualizarán de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión número 004 de 2014 y deberán ser ajustadas a la centena más cercana, en todo caso dicho incremento no será inferior a cien ($100) pesos.

ARTÍCULO 3 o. La Agencia Nacional de Infraestructura fijará y garantizará la socialización y difusión de los requisitos para acreditar la calidad de beneficiario, el procedimiento para acceder al beneficio, los mecanismos de otorgamiento, reemplazo y control y las causales de pérdida del beneficio, de las tarifas diferenciales previstas en la presente Resolución […]”.

(Negrilla fuera del texto). 112. Como puede apreciarse, el peaje Marahuaco se estableció con el propósito de recuperar la inversión realizada en el marco de una asociación público-privada que permitió la “[…] elaboración de estudios y diseños definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión social, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor Proyecto Cartagena- Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad […]”.

Este mecanismo financiero garantiza el recaudo de los recursos necesarios para el funcionamiento de una infraestructura que genera desarrollo económico y social en la región, al facilitar el 30 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros transporte de las personas y las mercancías, reducir los tiempos de viaje y mejorar la seguridad vial. 113.

También se demostró que el Ministerio de Transporte ha adoptado diferentes criterios tarifarios que buscan la equidad fiscal y la materialización del principio de proporcionalidad. Según ambos principios, los usuarios de las vías deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado de acuerdo con los beneficios recibidos y los costos generados por el uso de la infraestructura vial.

Conjuntamente, en circunstancias excepcionales, y como se acreditó en el caso concreto, la equidad fiscal implicó la valoración de condiciones personales y sociales a efectos de garantizar la redistribución equitativa de las cargas económicas. 114. Ello significa que la parte actora no demostró que el peaje Marahuaco vulnere los derechos a la libre competencia económica o al acceso al servicio público de transporte.

Dicho peaje se fijó conforme a los criterios establecidos por el Ministerio de Transporte, y teniendo en cuenta factores como la distancia recorrida, el tipo de vehículo, los costos de operación y la capacidad económica de los usuarios. 115. Se destaca que el Ministerio de Transporte y la ANI no fueron indiferentes ante las solicitudes de los residentes del sector.

Aunado a ello, la parte actora no puede pretender la eliminación del peaje porque precisamente el legislador determinó que esa tasa o retribución garantiza la financiación de un servicio que satisface el interés general, sin llegar a imponer cargas desproporcionadas a los particulares. 116. Sin duda alguna, quien pretenda el amparo de un derecho colectivo por cuenta del carácter inequitativo de una carga dispuesta por el legislador debe demostrar que esa redistribución de responsabilidades afecta al interés general, en la medida en que todos los ciudadanos tienen el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad, como lo señala el numeral 9.° del artículo 95 de la Constitución Política. 117.

Sin embargo, ninguna de las pruebas válidamente recaudadas en el plenario da cuenta de lo anterior. De ahí que al tribunal de primera instancia le asistió la razón cuando afirmó que: “[…] para atribuir la vulneración o amenaza a un derecho colectivo cierto como el de la libre competencia económica, debe también acreditarse la forma en la que se ostenta o se despliega por parte de la colectividad que reclama, pues es una carga probatoria de los actores establecer la actividad comercial que desarrollan y documentarla para orden seguido, indicar por qué se ha visto afectada a la luz del derecho colectivo a la libre competencia económica.

Luego de ello si resultara determinar la causalidad con los agentes del Estado que se han demandado, por acción u omisión. Tampoco son de recibo las comparaciones que se realizan con relación a otros corregimientos del Distrito, que supuestamente tienen mejores economías, puesto que de ellos tampoco obran pruebas de su situación, ni 31 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros menos que sus condiciones según los demandantes son mejores porque no tienen cercanía al peaje.

(…) De manera que aunque a lo largo del presente trámite se logró hacer alusión a problemáticas como el transporte público municipal, de gas natural, y asistencia en salud, de ninguno de estos se encuentra relación directa con el objeto de la Litis y las pretensiones de la acción, que se conducen a que se traslade la caseta del peaje a otro lugar, o no se aplique el cobro de recaudo, por lo que debe concluir la Sala que no se logró probar que el funcionamiento del peaje y el cobro de su tarifa sea la causa que determina la deficiencia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Asimismo, no se considera viable estudiar la pretensión de su traslado “A un sitio ubicado fuera del Área urbana del Distrito Cartagena, de Indias D.T.C.” por cuanto no hay acciones directas o indirectas que se hayan probado por cuenta del peaje como causantes de la puesta en riesgo o vulneración de los derechos colectivos aquí estudiados, y tampoco imputables a las entidades demandadas. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 118. Incluso las Resoluciones 1378 de 2014, 0005511 de 2019, 6608 de 2019 y 20213040053515 de 2021, en su parte motiva, mencionaron las acciones de socialización realizadas por el concesionario para informar los ajustes tarifarios a los miembros de la comunidad. 119. Todo ello refuerza la premisa consistente en que el peaje representa un beneficio para el interés general.

Esa estación no impide el acceso al servicio público de transporte ya que existe una tarifa diferencial que beneficia tanto a las empresas como a los residentes del sector. Dicho peaje no solo obedece a los principios de equidad fiscal y proporcionalidad, sino que favorece la movilidad, la seguridad y la interconectividad. Tampoco se demostró la afectación de otro servicio público y, por el contrario, debe considerarse que esa infraestructura reduce los tiempos de desplazamiento, los costos de operación y los riesgos de accidentalidad.

V.2.2. La presunta transgresión del ordenamiento superior por la ausencia de concepto previo del Ministerio de Transporte 120. Los demandantes señalaron en segundo lugar que la ANI tenía que solicitar un concepto previo al Ministerio de Transporte para autorizar el cambio de la caseta, según lo dispuesto en la Ley 105 de 1993, en el Decreto 2171 de 1992, en el Decreto 087 de 2011 y en el Decreto Ley 4165 de 2011.

Afirmaron que, incluso el apoderado del INVIAS en los alegatos de conclusión del año 2005 reconoció que, según la cláusula 5 del contrato 503 de 1994, el consorcio fue quien decidió trasladar el peaje, lo que demuestra que el contrato de concesión desconoció las competencias del Ministerio de Transporte. 121. Concretamente, informaron que el artículo 6.° del Decreto 87 de 2011 encomendó las siguientes funciones al Ministerio de Transporte: “[…] ARTÍCULO 6°.

Funciones del Despacho del Ministro de Transporte. Son funciones del Despacho del Ministro de Transporte, además de las señaladas por la Constitución Política y la ley, las siguientes: […] 32 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 6.14. Emitir, en su calidad de suprema autoridad del Sector Transporte y del Sistema Nacional de Transporte, concepto vinculante previo al establecimiento de los peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación, los departamentos, distritos y municipios. […] 6.15.

Establecer los peajes, tarifas, tasas y derechos a cobrar por el uso de la infraestructura de los modos de transporte, excepto el aéreo […]”. 122. Señalaron que el numeral 8.° del artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, en el mismo sentido, precisó lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO

11. DESPACHO DEL MINISTRO.- Son funciones del Ministro de Transporte además de las señaladas por la Constitución Política y la ley, las siguientes: Establecer los sitios y las tarifas de peaje que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación […]”. 123. Además, explicaron que el Decreto Ley 4165 de 2011, en su artículo 11, encomendó la siguiente competencia a la ANI: “[…]

ARTÍCULO 11. Funciones de la Presidencia. Las funciones de la Presidencia de la Agencia son las siguientes: […] 35. Solicitar al Ministerio de Transporte concepto vinculante previo para la instalación de las casetas de peaje y otros puntos de cobro de acuerdo con las normas vigentes y las políticas del Ministerio para los proyectos a cargo de la Agencia […]”. 124.

Para resolver lo anterior, valga precisar que el traslado de la caseta cuestionada se realizó en 1996, en el marco de lo dispuesto en el parágrafo 1.° de la cláusula quinta del contrato de concesión 503 de 1994. Para esa época el ordenamiento jurídico no exigía que el Ministerio de Transporte emitiera un concepto vinculante previo, en tanto dicha función fue prevista por primera vez en el numeral 10 del artículo 6.° del Decreto 101 de 200052 y, posteriormente, reiterada en el numeral 5.14 del artículo 5.° del Decreto 2053 de 2003 y en el numeral 14 del artículo 6.° del Decreto 87 de 2011. 125.

Aunado a ello, si la parte actora pretende la declaratoria de nulidad del contrato de concesión 503 de 1994, por la presunta transgresión del numeral 8.° del artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, debió ejercer la acción de controversias contractuales, en tanto la acción popular no sustituye ni desplaza las acciones judiciales ordinarias. 126.

La Corte Constitucional explicó en la sentencia C- 644 de 31 de agosto de 2011 que, aun cuando la acción popular “[…] no se supedita a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, no es menos cierto que no son acciones 52 Cfr. “ARTÍCULO 6°. Funciones del Ministro. El Ministro de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 10.

Emitir, en su calidad de suprema autoridad del Sector Transporte y del Sistema Nacional de Transporte, concepto vinculante previo al establecimiento de los peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación, los departamentos, distritos y municipios, con el fin de asegurar la adecuada operación de la infraestructura de transporte”. 33 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros configuradas para desplazar los otros medios de defensa judicial ordinarios establecidos por la ley para la solución de las diversas controversias jurídicas, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional y su órbita de acción son diferentes a aquellos que corresponden a los jueces ordinarios53.

Es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos […]”. 127. Precisamente, el inciso segundo del artículo 144 del CPACA no facultó al juez popular para que anulara los contratos a través de esta vía judicial, debido a que, en palabras de la Corte Constitucional, “[…] el juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo […]”. 128.

Bajo este criterio jurisprudencial, la Sala estima que la parte actora no justificó cuál es la relación que existe entre el presunto quebrantamiento del numeral 8.° del artículo 11 del Decreto 2171 y la transgresión de los derechos colectivos citados como infringidos en la demanda. Incluso, esta autoridad judicial no advierte que la acción popular cuestione la ejecución contractual del Estado, sino que el debate versa sobre el contenido y alcance del parágrafo primero de la cláusula quinta que permitió el traslado de la estación de peaje Marahuaco. 129.

Aunado a ello, si lo que pretenden los demandantes es cuestionar la legalidad de la Resolución 001139 de 25 de abril de 1994 que fijó el esquema tarifario vigente durante la ejecución del contrato de concesión 503 de 1994, es claro que la parte actora debía ejercer la acción de nulidad. 130. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de 13 de febrero de 201854, precisó que “[…] las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad. […]”. 131.

Se precisó expresamente que el juez popular en vez de evaluar la legalidad de la acción u omisión transgresora de los derechos colectivos realiza un juicio de razonabilidad o ponderación de principios jurídicos en colisión. Veamos: “[…] el estudio del acto administrativo que se realiza en la acción popular, no se circunscribe a un juicio racional de legalidad, bajo la óptica exclusiva de las causales de nulidad del acto administrativo, esto es, el análisis de la posible infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 45.

En las acciones populares, además de los juicios de racionalidad legal, en varias oportunidades son más pertinentes los juicios de 53 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-067 de 1993. 54 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de febrero de 2018, C.P. William Hernández Gómez, radicación núm.: 25000-23-15-000-2002-02704-01. 34 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros razonabilidad o ponderación de principios jurídicos en colisión, lo cual implica una visión más amplia del juez, tanto en el análisis, como en las órdenes que deba proferir en la sentencia para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agresión, o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 132. Todo lo anterior significa que al juez de la acción popular no le es dable invadir las funciones propias del juez ordinario encargado de evaluar las controversias que surjan en el marco de un contrato estatal, o las relacionadas con la legalidad de los actos administrativos. La frontera del juicio valorativo en esta acción constitucional se encuentra demarcada por los argumentos propuestos por el accionante con relación al daño o amenaza que se cierne sobre los derechos colectivos. 133.

En ese orden de ideas, la Sala considera que el juicio normativo que pretenden los demandantes desborda las competencias funcionales de esta autoridad judicial. V.2.3. La improcedencia de la figura de agotamiento de la jurisdicción respecto de la transgresión del derecho colectivo a acceder al servicio público domiciliario de acueducto 134.

La parte actora sostuvo que el tribunal de primera instancia erró al declarar el agotamiento de la jurisdicción respecto de la vulneración del derecho a acceder a los servicios públicos, porque, en su lugar, debía adoptar órdenes de amparo encaminadas a corregir la problemática. 135. Sobre este punto, la sentencia de 28 de octubre 2022 precisó lo siguiente: “[…] Análisis frente al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna- servicio público de acueducto Quedó establecido que el agua que se suministra por parte de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. a los corregimientos de Arroyo de Piedra, Arroyo de Canoas y Arroyo Grande no tiene ningún costo para los usuarios, es decir que el valor que el carro tanque pagua en el peaje no es trasladado a los usuarios en ningún sentido, y también se tiene que la empresa de servicios públicos domiciliarios no hizo repartos en la presente acción popular frente al pago que le corresponde.

Razón por la cual el valor del paso por este peaje para el carro tanque que transporta el agua, está a cargo de la empresa y no se hizo notoria alguna dificultad que éste presente por el hecho de transitar a través del peaje. Así las cosas, no se encuentra conexión o relación de amenaza por parte del peaje de Marahuaco, con el cumplimiento del suministro de agua, no se prueba el riesgo en representación de las entidades que lo administran y por ley lo regulan, es decir la ANI, la Concesión Costera e INVIAS.

Aunado, la Sala avizora el agotamiento de la jurisdicción, teniendo en cuenta que, mediante un fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, de fecha 27 de octubre de 2017, con radicado 13001333300220160025600, el cual fue confirmado por la Sala de decisión 02 del tribunal con ponencia del Mg. Moisés de Jesús 35 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros Rodríguez Pérez, del 27 de julio de 2018, se ampararon los derechos colectivos al servicio público de agua potable y saneamiento básico al Municipio de Arroyo de las Canoas.

La parte resolutiva de fallo de primera instancia ordenó:

PRIMERO: DECLARAR vulnerados los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, así como el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, por la no prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a la comunidad de ARROYO DE LAS CANOAS, jurisdicción del Corregimiento de Arroyogrande, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la vulneración de los derechos colectivos indicados en el ordinal anterior, se adoptan las siguientes medidas de protección: 1- ORDENAR al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, en coordinación con la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P, que, en ejercicio de sus competencias, deberes, y responsabilidades constitucionales, legales, reglamentarias y contractuales, REALICEN de manera conjunta, si aún no lo hubieren hecho, y dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia o la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según sea el caso, los estudios, diseños y proyectos definitivos de las obras que resulten necesarios a efectos de dotar con redes de acueducto y alcantarillado a la comunidad de ARROYO DE LAS CANOAS, con el objeto de garantizarles la prestación de estos servicios públicos esenciales, de manera continua, eficiente y oportuna.

Una vez concluidos dichos estudios y dentro del plazo que ellos arrojen sin que en todo caso se superen doce (12) meses, contados a partir de la conclusión de los mismos, el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, deberá adoptar las medidas administrativas, presupuéstales y demás que sean necesarias, para que REALICE y CULMINE todas aquellas obras que, -acorde con los estudios técnicos elaborados-, se requieran para la instalación y puesta en funcionamiento de las redes de acueducto y alcantarillado, que permitan la solución definitiva de acceso a tales servicios públicos a los habitantes de ARROYO DE LAS CANOAS.

Por lo anterior, en esta oportunidad la Sala deberá abstenerse de fallar alrededor de lo que ya fue amparado por otra providencia judicial para los habitantes del corregimiento de Arroyo Grande y el caserío de Arroyo de las Canoas, y en lo que se relaciona con los demás corregimientos que se enlistan en la presente acción popular, por no probarse exista una vulneración o amenaza por cuenta del peaje de Marahuaco y con ello acciones u omisiones de las entidades que en él intervienen, es decir que por ausencia de causalidad en lo aquejado, se negarán las pretensiones. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 136. Como puede apreciarse, el tribunal de primera instancia afirmó en la sentencia cuestionada, en primer lugar, que la transgresión del derecho a acceder a los servicios públicos no se demostró en el acervo probatorio porque el costo del peaje no afecta el valor del agua que suministra Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. a través de carro tanque, en los corregimientos de Arroyo de Piedra, Arroyo de Canoas y Arroyo Grande. 137.

Posteriormente, el a quo declaró el agotamiento parcial de la jurisdicción frente a la construcción de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de acueducto en Arroyo Grande, en la medida en que ese mismo tribunal en el proceso con radicación núm. 13001333300220160025601, en segunda instancia, amparó “[…] los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, así como el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, por la no prestación de los servicios 36 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros de acueducto y alcantarillado a la comunidad de ARROYO DE LAS CANOAS, jurisdicción del Corregimiento de Arroyogrande (sic) […]”. 138.

El tribunal no tuvo en cuenta que el agotamiento de la jurisdicción es una figura de creación jurisprudencial, cuyo alcance fue objeto de unificación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de septiembre de 2012, en el siguiente sentido: “[…] La Sala Plena del Consejo de Estado unifica su postura sobre la materia, en el sentido de determinar que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares, cuando se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción. […]”55.

(Negrilla fuera del texto). 139. En dicha providencia se explicó que el juez que pretende declarar el agotamiento de la jurisdicción primero verifica la identidad de la causa petendi; es decir, el motivo o fundamento de lo que se pide en la demanda, pues el libelo petitorio indica, entre otros requisitos, “[…]los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición […]”, en los términos del artículo 18 de la Ley 472. 140.

Estos hechos y omisiones en ambos casos eran distintos porque en el presente proceso se cuestionaron los efectos del peaje en el aumento de los costos de diversos servicios públicos; mientras que el objeto del proceso con radicación núm. 13001333300220160025601, era precisamente la insuficiencia de la infraestructura de acueducto en el corregimiento de Arroyo Grande, así como los deberes del distrito y de Aguas de Cartagena S.A. en la materia. 141.

De ahí que el a quo erró cuando aplicó la figura de agotamiento de la jurisdicción en el caso concreto, si se tiene en cuenta que esa declaratoria, según lo dispuesto la sentencia de unificación de 11 de septiembre de 2012, requiere del cumplimiento de unos parámetros que no se observan entre ambos procesos. 142. Incluso el tribunal de primera instancia debió considerar que no era procedente declarar el agotamiento de la jurisdicción parcial en el fallo definitivo, porque existían otros componentes del litigio pendientes de resolver, y dicha figura acarrea la declaratoria de nulidad de todo lo actuado con el consecuente rechazo de la demanda. 143.

Se insiste que el presupuesto de identidad de la causa petendi no se configuró y, en consecuencia, a los demandantes les asiste la razón cuando sostienen que la figura de agotamiento de la jurisdicción no operó en este caso. Sin embargo, ello no implica que sea procedente acceder a sus pretensiones, pues se reitera 55 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de septiembre de 2012, M.P. Susana Buitrago Valencia, radicación número: 41001-33-31-004-2009-00030 01(AP).

En esta sentencia, la Sala declaró ajustado a derecho el auto de 24 de julio de 2009, por el cual el Tribunal Administrativo del Huila, confirmó el proveído de 15 de mayo de 2009, mediante el cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva declaró nulo todo lo actuado por agotamiento de jurisdicción y en consecuencia rechazó la acción popular. 37 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros que los demandantes no probaron la transgresión de los derechos invocados en la medida en que el costo del peaje no afecta el precio del agua en bloque suministrada por Aguas de Cartagena S.A., como también lo advirtió el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia de primera instancia. 144.

En ese orden, la Sala únicamente revocará el ordinal segundo de la sentencia de 28 de octubre de 2022, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar. V.2.4. El dictamen pericial de 22 de febrero de 2005 145. Los demandantes afirmaron que el Tribunal Administrativo de Bolívar debió valorar el dictamen pericial de 22 de febrero de 2005 porque: i) la nulidad decretada en el proceso para vincular a otras entidades no afectó la validez de esa prueba; ii) el peritaje es útil, pertinente y necesario; iii) los sujetos procesales no se opusieron a su contenido; y iv) después de la declaratoria de la nulidad no fue posible recaudar nuevamente dicho medio probatorio. 146.

Para resolver este punto de la apelación, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de auto de 5 de agosto de 2004, decretó la siguiente prueba en el proceso de la referencia: “[…]

TERCERO: Desígnese a la perito Economista MERCEDES FOLIACO DE LLAMAS (…), a quién se puede ubicar en la siguiente dirección (…). El análisis deberá responder a los interrogantes planteados por el accionante y el Consorcio Vía al Mar en la solicitud de práctica de la Inspección Judicial. […]”56. 147. La prueba se recaudó el 22 de febrero de 200557 y, con fundamento en la misma, el Tribunal Administrativo de Bolívar amparó el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, e impartió la siguiente orden: “[…]

SEGUNDO: Ordénese al Instituto Nacional de Concesiones y al Consorcio Vía al Mar que establezcan de manera concertada con la comunidad afectada de Arroyo Hondo, Arroyo de las Canoas y Arroyo de Piedra, políticas claras tendientes a evitar que el pago del peaje afecte el precio del tanque de agua potable, así como también velarán los mencionados accionados porque la política de exención del pago del peaje se aplique al transporte público, no de manera general sino con las restricciones que permitan un mejor acceso de las comunidades afectadas a este servicio, así como evitar que se cobren las tarifas de peaje a las brigadas de salud y a todas las acciones de la administración destinadas a proveer de servicios a la comunidad (como políticas de alfabetización y otros). […]”. 148.

Por auto de 3 de julio de 2009, encontrándose el proceso de la referencia en la oportunidad para resolver el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró “[…] la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la acción […]”. 56 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “02Cuaderno#2.pff”, folio 76 y ss. 57 Ibidem, folio 126. 38 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 149.

Esa decisión se soportó en los escritos de la sociedad PEMAPE y de Aguas de Cartagena S.A. de 20 de abril de 2009, a través de los cuales alegaron la configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 133, numeral 8, del Código General del Proceso. 150.La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto de 20 de marzo de 2009, había notificado a los interesados la configuración de la siguiente irregularidad procesal: “[…] En el curso del proceso, el Tribunal no dispuso lo necesario para notificar en debida forma el auto admisorio de la demanda a la Alcaldía Distrital de Cartagena ni a la empresa de transporte PEMAPE, en su calidad de presuntos responsables de la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.

Tampoco se dispuso la notificación a las demás empresas de transporte público del Distrito de Cartagena de Indias que realizan el recorrido desde la ciudad hacia los municipios de MANZANILLO DEL MAR, PUNTA CANOA, ARROYO DE PIEDRA, ARROYO DE LAS CANOAS y ARROYO GRANDE ni a la empresa de servicios públicos AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. involucradas en la presunta vulneración el derecho de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna en razón a la movilización de sus habitantes y al suministro de agua potable de las citadas poblaciones. […]”. 151.

Dicha causal de nulidad es del siguiente tenor: “[…] Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena […]”. 152.

Respecto de los efectos de esa nulidad, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, señaló que: “[…] Artículo 146. Efectos de la nulidad declarada: La nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla.

El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse, y condenará en costa a la parte que dio lugar a ella. […]”. 153. Conforme a la situación fáctica y procesal descrita, resulta claro que el peritaje de 22 de febrero de 2005 conservó su validez respecto de los demandantes, el Instituto Nacional de Vías (Invias), la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. el señor Edgar Navarro Vives, el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Concesiones.

Sin embargo, como la nulidad se originó precisamente en la indebida integración del contradictorio, la etapa probatoria tenía que adelantarse 39 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros nuevamente, incluyendo esa pericia, para que los demás sujetos procesales ejercieran su derecho a la defensa y contradicción. 154.

Bajo este entendido, la Sección Primera declaró en el auto de 3 de julio de 2009 “[…] la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la acción […]”, en tanto el último inciso del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, facultó a la autoridad judicial para que indicara cuál es la actuación irregular que debe renovarse. 155.Valga resaltar que esa decisión no fue objetada por las partes, de ahí que resulte oportuno mencionar que, según la jurisprudencia de esta corporación judicial, no es dable acudir al recurso de apelación para pretender revivir las oportunidades precluidas en las que los sujetos procesales tenían la carga de exponer su estrategia de defensa58. 156.

Ahora, frente al reparo asociado a la imposibilidad de recaudar nuevamente el peritaje después de la declaratoria de nulidad, se pone de presente que el demandante, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472, tiene el deber de aportar las pruebas que demuestren la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en el libelo petitorio. 157.La misma norma reconoció que “[…] si por razones de orden económico o técnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella […]” 59. 158.Sin embargo, la intervención probatoria del juez debe considerar la naturaleza del derecho colectivo, la posición de las partes, la disponibilidad de la prueba y el interés general, con miras a garantizar un ejercicio imparcial de la administración de justicia60.

Esto quiere decir que el juez desempeña sus facultades probatorias oficiosas siempre y cuando se acredite tanto el interés del demandante, como la duda probatoria que impide adoptar una decisión de fondo. 159. En otras palabras, el juez popular no podrá valorar las pruebas recaudadas en una actuación declarada nula, y tampoco podrá desempeñar sus facultades oficiosas cuando se observa: i) un actuar negligente del extremo activo; y ii) un grado de certeza suficiente sobre la procedencia o no del amparo, a la luz del material probatorio efectivamente recaudado. 58 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, sentencia de tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018), consejera ponente: Rocío Araújo Oñate.

En este mismo sentido ver la sentencia de 01/12/201611001-03-15-000-2016-02844-00 proferida por la Sección Primera de esta Corporación judicial, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado 11001-03-15-000-2016-02844-00. 59La Corte Constitucional en la sentencia C-215 de 1999 puntualizó que “[…] resulta admisible, lógico y necesario que la demostración de los perjuicios sufridos por una persona en uno de sus derechos e intereses colectivos, le corresponda al afectado […]”.

Pero agregó que ello no inhibe al juez del deber de emplear su facultad probatoria de oficio cuando, por razones económicas o técnicas, el demandante no pueda aportar ciertas pruebas que resultan indispensables para adoptar un fallo de mérito. 60 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 31 de agosto de 2006, radicación núm. 68001-23-31-000-2000- 09610-01(15772). 40 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 160.

En ese orden, al revisar el proceso de la referencia, se advierte que el 10 de agosto de 202161, el a quo ordenó oficiar al director de la Facultad de Economía de la Universidad de Cartagena para que designara un perito economista que absolviera el interrogatorio planteado por los demandantes. En esa etapa no era oportuno que el juez ordenara la incorporación al plenario del peritaje de 22 de febrero de 2005, porque esa prueba reflejaba los resultados del contexto socioeconómico existente en el año 2005.

Es decir que la prueba era impertinente, por cuanto desconocía hechos posteriores que acreditaron los demás sujetos procesales, como lo es el surgimiento de una nueva relación contractual en el año 2014, que modificó el funcionamiento del peaje cuestionado y la adopción de estrategias por parte del Ministerio de Transporte tendientes a materializar el principio de equidad fiscal. 161.

Por ello, en la audiencia de pruebas celebrada el 31 de agosto de 202162, se aclaró el alcance de la experticia, así: “[…]

PRIMERO: CORREGIR el auto de decreto de pruebas que se expidió en la audiencia de pacto de cumplimiento desarrollada el día 10 de agosto del 2021, el cual quedará así: (i) el avalúo de los precios de productos de primera necesidad, de la canasta familiar en los corregimientos de Manzanillo del Mar, Punta Canoa, Pontezuela y Bayunca y compararlos con los precios de los corregimientos afectados, estos son, Arroyo Grande, Arroyo de Piedra, Arroyo de las Canoas, La Europa y demás corregimientos aledaños posteriores al peaje;

(ii) el avalúo del agua potable que venden los carro-tanques en los corregimientos de Arroyo Grande, Arroyo de Piedra, Arroyo de las Canoas, La Europa y demás corregimientos aledaños posteriores al peaje, y compararlos con los precios que se ofrecen en otros corregimientos no afectados por el peaje de Marahuaco; (iii) el avalúo del precio del pasaje del transporte terrestre en los distintos medios de transporte que se encuentran habilitados para prestar el servicio de transporte colectivo terrestre de pasajeros, desde el Distrito de Cartagena hasta los corregimientos de Arroyo Grande, Arroyo de Piedra, Arroyo de las Canoas, La Europa y demás corregimientos aledaños posteriores al peaje;

(iv) el costo de producción y comercial de la explotación y venta de pescados y productos agrícolas en los corregimientos de Arroyo Grande, Arroyo de Piedra, Arroyo de las Canoas, La Europa y demás corregimientos aledaños posteriores al peaje. (v) si la ubicación del peaje de Marahuaco, ha incidido desfavorablemente o no en el desarrollo económico, social, cultural, recreativo, turístico de los habitantes de los corregimientos de Arroyo Grande, Arroyo de Piedra, Arroyo de las Canoas, La Europa y demás corregimientos aledaños posteriores al peaje. 61 Expediente Consejo de Estado, anotación 2 documento denominado “ED_CORREO_BLANCALILIA(.pdf) NroActua 2”, link a carpeta one drive con documento “acta de audiencia No. 025/2021”. 62 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “47 acta de audiencia de pruebas AP 000-2012-0475.pfd” 41 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros SEGUNDO: NO ACCEDER a la solicitud de la parte demandante con respecto al nombramiento de un perito economista de la lista de auxiliares de justicia, por razón de no haber tal especialidad en la lista de auxiliares.

Advierte el Despacho que, en caso de que el dictamen pericial acarree costos, estos estarán a cargo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo. Se previene a la parte accionante que dicho amparo no exime de realizar las gestiones necesarias para adelantar la realización de la prueba. (…)

CUARTO: Por Secretaría, ofíciese a la Universidad de Cartagena a efectos de que nombre o designe al perito que realizará la prueba pericial decretada. […]”. (Negrilla fuera del texto). 162. Ante la respuesta negativa del ente universitario a la solicitud63, mediante autos de 14 de septiembre y 25 de octubre de 2021, el a quo ordenó requerir a la Contraloría General de la República, a la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias y a la Contraloría Departamental de Bolívar, a efectos de requerir la designación de un perito economista64. 163.

Posteriormente, en la audiencia de 2 de diciembre de 202165, el a quo adoptó las siguientes medidas a efectos de obtener esa experticia: “[…] Primero: Oficiar a la Contraloría General de la República, a fin de que imprima celeridad al requerimiento de designación de un perito economista, en los términos de la solicitud radicada con el número interno 2021ER0154121.

La anterior solicitud será remitida por Secretaría de esta Corporación, y dirigida al Gerente Departamental Eliecer David Martínez Ortega. Se le insta a la parte demandante y a su apoderado, para que haga un seguimiento al oficio antes indicado, y estar pendiente al trámite que se le imparta en dicha entidad, y que el oficio surta su efecto.

Segundo: Requerir a las Contralorías Territoriales, esto es, a la Contraloría Distrital de Cartagena y a la Contraloría Departamental de Bolívar, para que igualmente, den cumplimiento a lo ordenado previamente por este Despacho. Igualmente, se le insta a la parte actora, haga un seguimiento a esos oficios de requerimiento. Para lo dispuesto en los numerales primero y segundo de esta decisión, le asiste a la parte actora, la carga de oficiar a las entidades requeridas con la copia que se expida de esta acta.

Tercero: Indicar en el oficio remisorio, que de no ser enviada la información solicitada dentro del término improrrogable de cinco (05) días, se impondrán las sanciones a que haya lugar, de conformidad con los poderes correccionales del juez consagrados en el artículo 44 del Código General del Proceso. Se reitera, que se le previene a la parte accionante que lo anterior no lo exime de realizar las gestiones necesarias para que se cumpla con los plazos perentorios que nos impone esta acción constitucional para la práctica de la prueba. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 164. Además, mediante oficio de 22 de enero de 2022, el tribunal requirió nuevamente a los referidos órganos de control66; y, en la audiencia de 24 de 63 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “49. CONSTANCIA ENVIÓ PARA DESIGNACIÓN DE PERITO JUNTO A RESPUESTA.pdf”. 64 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “50.

Oficio DesignacionDePerito Contralorias 000-2012-00475-00.pdf”. 65 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “62ActaAudieciaPruebasAP2012-00475”. 42 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros febrero de 2022, se profirió el auto interlocutorio 007, cuyo alcance es del siguiente tenor: “[…]

PRIMERO: REQUERIR a la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Bolívar y a la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias para que en el término no mayor a cinco (5) días, contados a partir del vencimiento del término de fijación de esta providencia, los encargados de cumplir el requerimiento de fecha doce (12) de Enero de dos mil veintiuno (2021) den cumplimiento a la orden o informen las razones de su omisión, so pena de ser acreedores a la sanción previstas por el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 1564 DE 2012.

SEGUNDO: Por Secretaría, de manera inmediata, procédase a COMPULSAR copias a la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Regional de Bolívar, para que en el ámbito de su competencia se investigue la actuación surtida y sean adoptadas las acciones a que haya lugar en el evento de evidenciar la comisión de conductas constitutivas de presunta falta disciplinaria.

(…)

CUARTO: ADVERTIR que, de no incorporarse la prueba pericial en la nueva fecha de audiencia fijada en el numeral anterior, será cerrado el debate probatorio y se procederá con traslado para alegar. […]”. (Negrilla fuera del texto). 165. Estas decisiones se notificaron por estrados sin que las partes presentaran recursos. Y, finalmente, en la audiencia de 5 de abril de 202267, se dejó la siguiente constancia: “[…] En los anteriores términos, deja constancia esta magistratura que no se logró la designación del perito economista a pesar de las gestiones realizadas.

Así mismo, se tiene que la parte demandante en las horas de la mañana presentó oficio 68 a través del cual se dirigía al doctor Domingo Atencio, quien es el Coordinador del Grupo de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la Republica; como se observa del oficio que allegó, la parte demandante denota muy baja gestión frente al tema.

Para lo anterior, fíjese que solo hasta el día de hoy se pasó oficio al doctor Atencio señalándole lo referente a la prueba, pero no se nota una gestión frente a la consecución de este perito que había sido ordenado.En ese sentido también encontramos lo siguiente, la Ley 472 de 1998 señala en el artículo 30: (…) El Despacho hace un análisis de esta norma y encontró que la cumplió a cabalidad, veamos: En primer lugar, se tiene que (i) se hizo la investigación, se consultó en la lista de auxiliares de la justicia, no se encontró ese perito economista;

(ii) diligentemente, el Despacho 005 del Tribunal Administrativo de Bolívar requirió a las universidades más reconocidas en la ciudad de Cartagena para obtener esa prueba, igualmente estas universidades no pudieron prestar su apoyo; luego, (iii) se solicitó a las Contralorías que están ubicadas en la Ciudad de Cartagena y a nivel del departamento de Bolívar. 66 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “640ficio DesignacionPeritoContraloriaDepartamentalBolívar” 67 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “83.ActaAudienciadePruebas.pdf”. 68 Ibidem, link a carpeta one drive con documento “81MemorialInformePericialAccionante”. 43 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros Fíjense, además, que la práctica de la prueba no ha sido un problema del orden económico, por cuanto las referidas entidades públicas para el ejercicio de estas funciones no requieren el pago de monumentos para efectos de la realización de esas pruebas, de tal manera que no era necesario recurrir al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

En ese orden de ideas, el despacho considera que se ha cumplido el citado artículo 30 de la Ley 472 de 1998. […]”. (Negrilla fuera del texto). 166. Por ello, a través de auto interlocutorio núm. 024 de 5 de abril de 2022, se resolvió lo siguiente: “[…]

SEGUNDO: PRESCINDIR de la prueba pericial solicitada por la parte actora, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ORDENAR la apertura del trámite incidental en contra del Contralor Distrital de Cartagena y el Gerente Departamental de Bolívar de la Contraloría General de la República, para la imposición de la sanción prevista en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 1564 de 2012, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. […]”. 167.

Del anterior recuento procesal, se destaca que los demandantes no cumplieron la carga probatoria mínima encaminada a obtener la experticia que demostraría la veracidad de sus afirmaciones. A pesar del papel activo y oficioso que desempeñó el Tribunal Administrativo de Bolívar en la materia, no se acreditaron las premisas que fundamentaban la demanda. 168.

Aunado a ello, los demás medios de prueba incorporados válidamente al plenario demostraron la utilidad pública y la aplicación del principio de equidad fiscal en el peaje cuestionado. Por ende, el argumento estudiado en este acápite tampoco cuenta con vocación de prosperidad. V.2.5. La supuesta transgresión del derecho a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes 169.

Los demandantes en el libelo petitorio solicitaron expresamente el amparo de los derechos colectivos a la libre competencia económica y al acceso y prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos. Posteriormente, en el recurso de apelación afirmaron que la situación fáctica descrita en la demanda igualmente quebranta el derecho colectivo previsto en el literal m) del artículo 4.º de la Ley 472. 170.

Frente a este planteamiento, la Sala no observa que se cumplan los requisitos jurisprudenciales establecidos por esta corporación para que el juez popular pueda amparar derechos colectivos cuya protección no se requirió 44 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros expresamente en la demanda69.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de 5 de junio de 201870, explicó que solo es posible amparar un nuevo derecho que se encuentre estrechamente relacionado con el objeto y con la causa petendi. También, señaló que el ejercicio de las facultades ultra y extra petita del juez popular exigen que el derecho de defensa y contradicción se haya garantizado a la parte demandada durante el debate procesal surtido en primera instancia respecto del nuevo componente del debate judicial. 171.

Sin embargo, en el caso concreto no se demostró la transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales i) y j) del artículo 4.º de la Ley 472. De manera que no existe ninguna relación entre un derecho colectivo que deba ampararse y el derecho reglado por el literal m) de la norma ibidem. Incluso, los demandantes no justificaron en el recurso de apelación, ni durante el transcurso de la primera instancia, la razón por la que el traslado del peaje es un desarrollo urbano que irrespeta las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 172.

En consecuencia, como en el plenario no se acreditaron los supuestos jurisprudenciales que permiten al juez popular, de oficio, impartir una sentencia condenatoria extra o ultra petita, el cargo no prospera. V.2.6. La presunta transgresión del derecho fundamental a la consulta previa en conexidad con otros derechos colectivos 173. La parte demandante afirmó en el último planteamiento de la apelación que las entidades demandadas quebrantaron el derecho a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes residentes en los corregimientos de Manzanillo del Mar, Punta Canoa, Pontezuela, Bayunca, Arroyo de Piedra, Arroyo de Canoas y Arroyo Grande, porque no les consultaron el traslado de la estación de peaje Marahuaco, a pesar de lo reglado en el artículo 93 de la Constitución Política, en el Convenio 169 de la OIT, en la Ley 21 de 1991, en los artículos 1.°, 2.°, 17 y 44 de la Ley 70 de 1993, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y en el artículo 1.° del Decreto 1320 de 1998. 174.

La parte demandante explicó que el derecho a la consulta previa está relacionado con la prerrogativa “[…] que tienen las comunidades a vivir en un ambiente sano y con el acceso garantizado a los servicios públicos, en condiciones de igualdad, circunstancia que encontró el tribunal afectada con la ubicación actual del peaje denominado Marahuaco […]”. 175.

A efectos de resolver lo anterior, se recuerda que el derecho a la consulta previa es una prerrogativa de naturaleza fundamental que se sustenta en los artículos 1º, 7º, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Constitución Política, en el Convenio 169 69 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 2024, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación núm.: 85001-23-33-000-2016-00268-01, demandante: Defensoría del Pueblo Regional Casanare. 70 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Seis Especial de Decisión, Sentencia de Unificación de 5 de junio de 2018. radicación núm.: 15001-33-31-001-2004-01647-01(SU)(REV-AP).

C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. 45 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada en el 2007, y en otras normas e instrumentos de orden interno y supranacional. 176.

Este reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la Nación fomenta la materialización de los derechos fundamentales de los grupos étnicos en condiciones equitativas, con el propósito de garantizar que las comunidades afrodescendientes, participen, en forma libre y autónoma, en la toma de las decisiones del Estado que puedan afectar su idiosincrasia, supervivencia y desarrollo. 177.

Frente a la procedencia de la acción popular a efectos de obtener el amparo de este derecho, la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 18 de marzo de 2010, explicó que, por regla general, ello no es admisible en tanto “[…] la diversidad étnica y cultural, el territorio, la participación y consulta de las comunidades indígenas, no es un derecho o interés colectivo, susceptible de protección por vía de la acción popular […]”. 178.

Posteriormente, en las sentencias de 15 de noviembre de 201971, 2 de marzo de 202372 y 22 de febrero de 202473, entre otras, se precisó que la admisibilidad de esta acción constitucional en este tipo de controversias depende de la acreditación de una situación fáctica en la que exista una correlación entre el derecho fundamental y los derechos colectivos que serán objeto de amparo. 179.

Las comunidades afrodescendientes son sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales74, a quienes se les reconoce un estatus de especial protección junto con una serie de garantías tendientes a fomentar su supervivencia, la continuidad de su cultura y la permanencia de sus modos de vida. Sin embargo, este conjunto de derechos, en los términos de la Corte Constitucional, “[…] no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos […]”, dado que “[…] ciertamente, cada (grupo étnico) es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos […]”75. 180.

Por ello, el juez popular solo puede valorar la presunta implicación que ocasiona la falta de consulta previa frente a los derechos colectivos efectivamente vulnerados conforme a las pruebas recaudadas en cada proceso. Sin embargo, ello no es posible en el caso concreto en la medida en que la parte actora no acreditó la afectación de los derechos colectivos previstos en los literales i) y j) del artículo 4.º de la Ley 472, ni la naturaleza colectiva del objeto de la demanda.

Por ende, el cargo no cuenta con vocación de prosperidad. 71 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación núm.: 44001-23-33-000-2013- 00160-01 (AP). 72 Cfr. Ibidem, radicación núm.: 88001-23-33-000-2020-00072-01. 73 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes, radicación núm.: 88001-23-33-000- 2021-00041-02. 74 Cfr. Este tema se abordó en las sentencias T-380 de 1993, T-795 de 2013 y SU-217 de 2017. 75 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-063-10. 46 Radicación: 13001-23-31-000-2012-00475-01 Demandantes: Alejandro Blanquicet de Ávila y otros 181.

Finalmente, según lo previsto en los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365 del Código General del Proceso y atendiendo el criterio sostenido en la providencia del 6 de agosto de 201976, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 28 de octubre de 2022, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la sentencia proferida el 28 de octubre de 2022, por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 76 Cfr., Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación de 6 de agosto de 2019, CP. Rocío Araújo Oñate, radicación núm. 15001-33-33-007-2017-00036-01.