REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de marzo dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente:
 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: OLGA MARÍA ALARCÓN SOLARTE Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 906 DEL 2004) – DAÑO ESPECIAL Síntesis del caso: los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez fueron vinculados a una investigación penal por su supuesta participación en los delitos de i) homicidio, ii) fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de defensa personal y iii) fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, proceso en el que se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Finalmente se dictó preclusión de la investigación a su favor por ausencia de intervención de los imputados en el hecho investigado para el delito de homicidio y aplicación del principio in dubio pro reo para los otros dos punibles. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Nación-Rama Judicial (fls. 209 a 217 cdno. apelación) y la Fiscalía General de la Nación (fls. 218 a 253 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 188 a 206 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO.- DECLARAR a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL administrativamente responsables de la privación injusta de la libertad de los señores APOLINAR ALARCÓN, DORALBA MUÑOZ y ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ durante el tiempo comprendido entre el 22 de agosto de 2007 y el 10 de marzo de 2008, dentro del proceso adelantado en contra de ellas por el presunto delito de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de defensa personal y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las FF.AA y explosivos.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a indemnizar el 50% y RAMA JUDICIAL, a indemnizar el otro 50%, ésta última con cargo al presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios causados, así: Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Por concepto de perjuicios morales en las siguientes sumas: DEMANDANTE CONDENA APOLINAR ALARCÓN (Afectado Directo) SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($45.104.500).

DORALBA MUÑOZ (Afectada Directa) SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($45.104.500). ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ (Afectada Directa) SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($45.104.500).

OLGA MARÍA ALARCÓN (Madre de Apolinar Alarcón) SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($45.104.500). YEISON ALARCÓN MUÑOZ (Hijo de Doralba Muñoz y Apolinar Alarcón) SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($45.104.500).

DIANI CATERINE ALARCON MUÑOZ (Hija de Doralba Muñoz y Apolinar Muñoz) SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($45.104.500). KAREN SOFÍA ALARCÓN LÓPEZ (Hija de Anyélica Leandra Martínez y Yeison Alarcón) SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($45.104.500).

AMPARO ORTEGA ALARCÓN (Hermana de Apolinar Alarcón) TREINTA Y CINCO (35) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($22.552.250). MARÍA AIDÉ ORTEGA ALARCÓN (Hermana de Apolinar Alarcón) TREINTA Y CINCO (35) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($22.552.250).

JOSÉ ALDEMAR ORTEGA ALARCÓN (Hermano de Apolinar Alarcón) TREINTA Y CINCO (35) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($22.552.250) Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente: • A favor de los señores APOLINAR ALARCÓN, DORALBA MUÑOZ Y ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ la suma de VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($23.423.564) M/CTE.

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a los afectados directos, las siguientes sumas de dinero: Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 • A favor de APOLINAR ALARCÓN, CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($5.388.873). • A favor de DORALBA MUÑOZ, CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($5.388.873). • A favor de ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ, CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($5.388.873). • Por concepto de sumas de dinero dejadas de percibir.

TERCERO. - Dese cumplimiento a lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Sin costas. SEXTO.- Por secretaría, liquídense los gastos del proceso. (fls. 205 a 206 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 31 de mayo de 2010 ante el Tribunal Administrativo del Cauca (fl. 59 cdno. 1) los señores Olga María Alarcón, Amparo, José Aldemar y María Aidé Ortega Alarcón, Apolinar Alarcón y Doralba Muñoz, quienes actúan en nombre propio y representación de su menor hija Diani Caterine Alarcón Muñoz, Yeison Alarcón Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez, quienes actúan en nombre propio y representación de su menor hija Karen Sofía Alarcón López, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación (fls. 43 a 51 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA.

LA NACIÓN (RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL) y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son responsables administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales y por afección en su vida de relación que le ocasionaron a los demandantes con la detención arbitraria e ilegal de que fueron objeto APOLINAR ALARCÓN, DORALBA MUÑOZ y ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ, en hechos sucedidos en los meses de agosto de 2007 y mayo de 2010, tiempo durante el cual estuvieron sometidos a una detención preventiva y a una investigación Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 judicial sin haber cometido ningún delito, los cuales evidencian la responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 90 de la C. N. y en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y una evidente, presunta y probada falla en el servicio por error en la administración de justicia. SEGUNDA.

Condénese a la NACIÓN (RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL) y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a la señora OLGA MARÍA ALARCÓN; a los señores AMPARO ORTEGA ALARCÓN, MARÍA AIDÉ ORTEGA ALARCÓN y JOSÉ ALDEMAR ORTEGA ALARCÓN; a los esposos APOLINAR ALARCÓN y DORALBA MUÑOZ, a su hija menor de edad DIANI CATERINE ALARCÓN MUÑOZ; a los compañeros permanentes YEISON ALARCÓN MUÑOZ y ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ, y a su hija KAREN SOFÍA ALARCÓN LÓPEZ, los mayores vecinos de Mercaderes (Cauca), por intermedio de su apoderado, la totalidad de los perjuicios morales, materiales y de merma en la vida de relación, que se les han ocasionado con la detención injusta de que fueron víctimas los señores APOLINAR ALARCÓN, DORALBA MUÑOZ y ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrare en el proceso así: a. El equivalente en moneda nacional a 100 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de los demandantes por los perjuicios morales o pretium doloris como compensación por el profundo dolor sufrido con ocasión de la sindicación de que fueron víctimas Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez por parte de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. b. La suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS M.CTE ($150.000.000) que se liquidarán a favor de APOLINAR ALARCÓN, DORALBA MUÑOZ y ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ, directos afectados por los hechos por las sumas dejadas de percibir por el mismo durante el tiempo que duró su detención arbitraria injusta e ilegal y se liquidarán teniendo en cuenta la actividad que desarrollaban (agricultura y ganadería) para la fecha de los hechos. c. La suma de CIEN MILLONES DE PESOS M.CTE ($100.000.000) en favor del señor APOLINAR ALARCÓN, DORALBA MUÑOZ y ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ por concepto de daño emergente, a raíz de los múltiples gastos en que debieron incurrir por costear la manutención propia en la cárcel y la de su familia durante el tiempo que estuvieron injustamente detenidos, pago de abogados y en fin todos los gastos emanados de la arbitraria medida judicial y que me permitiré probar durante el proceso. d. El equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales que se liquidarán a favor de los señores APOLINAR ALARCÓN, DORALBA MUÑOZ y ANYÉLICA LEANDRA LÓPEZ MARTÍNEZ y cada uno de los demandantes, por concepto de daño en la vida de relación o pérdida de goce fisiológico a que se vieron sometidos los detenidos y toda su familia, por su detención injusta durante ocho meses y por el señalamiento de que fueron víctimas. e. Las sumas líquidas objeto de la condena serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor certificado por el DANE y devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. f. Sírvase condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada” (fls. 43 a cdno. 1 - mayúsculas y negrillas del original).

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El día 22 de agosto de 2007 los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez fueron vinculados a una investigación penal por la supuesta comisión de los delitos de i) homicidio, ii) fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de defensa personal y iii) porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 2) Surtido el proceso penal el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán en decisión de 2 de noviembre de 2007 precluyó la investigación a favor de los investigados por el delito de homicidio y ordenó que se continuara la investigación por los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de defensa personal y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 3) Contra la decisión que ordenó seguir el proceso penal se interpuso recurso de apelación y la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán en proveído del 10 de marzo de 2008 la revocó y en su lugar precluyó la investigación a favor de los demandantes. 4) Los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez estuvieron privados injustamente de su libertad durante el periodo del 22 de agosto de 2007 al 10 de marzo de 2008 y como consecuencia de la detención se causaron a los actores perjuicios materiales e inmateriales que deben ser indemnizados por las demandadas (fls. 45 a 46 cdno. 1). 3.

Contestación de las entidades demandadas El Tribunal Administrativo del Cauca por auto de 13 de septiembre de 2012 admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación y del Director Ejecutivo de Administración Judicial (fl. 62 cdno. 1). Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 1) Mediante escrito radicado el 28 de julio de 2011 la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) Sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos por lo que no hay lugar a declarar su responsabilidad. b) La Ley 906 de 2004 consagró que es al juez de control de garantías a quien le corresponde decretar las medidas de aseguramiento por lo que de existir un daño antijurídico este le es imputable a la Nación-Rama Judicial. c) La preclusión de la investigación a favor de los actores no se dio por una causal objetiva sino por la existencia de dudas acerca de la responsabilidad en los hechos, la misma fiscalía en el recurso de apelación “que rechazó la solicitud de preclusión pedida por ella” expresó que “reina la incertidumbre y por lo tanto no hay mérito para acusar, sobre todo porque la versión de los policiales está contaminada del ánimo de retaliación frente a los familiares del menor que mató a uno de los suyos”. d) Hay lugar a declarar probado el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero porque fueron los policías en el informe que presentaron quienes señalaron que: i) iban a realizar un allanamiento a una vivienda, ii) en el momento de llegar a la propiedad fueron recibidos a “bala” por los moradores de la casa, iii) los uniformados manifestaron que incautaron un arma y una granada.

Fue lo expuesto por los policías lo que llevó a que se investigara a los actores; sin embargo, la duda se presentó porque “los testimonios que rindieron los policiales que participaron en el operativo (…) entraron en contradicción con el informe suministrado por el Personero Municipal, a quien los moradores de la vivienda le solicitaron los socorriera en la acción adelantada por la Policía contra ellos”.

(fls. 97 a 104 cdno.1). 2) La Nación-Rama Judicial en escrito presentado el 26 de julio de 2011 se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 a) No se demostró que las autoridades judiciales incurrieron en una falla del servicio pues tanto el juez de control de garantías como el juez especializado de conocimiento actuaron conforme al ordenamiento jurídico. b) Fueron las pruebas presentadas por la fiscalía las que llevaron al convencimiento del juez para dictar la medida de aseguramiento. c) Para tomar la decisión el juez de control de garantías tuvo en cuenta lo señalado por los uniformados de la Policía Nacional, entidad que debió ser vinculada al proceso. d) Debe declararse la culpa exclusiva de la víctima por cuanto las conductas desplegadas por los investigados “desencadenaron el resultado de la privación de su libertad, pues en ese inmueble se encontró una granada y una escopeta y se enfrentaron a los miembros de la policía, en virtud de lo cual éstos procedieron a efectuar la captura” (fls. 78 a 93 cdno. 1). 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca en providencia de 12 de marzo de 2015 declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación por considerar que ambas entidades contribuyeron a la producción de los daños causados a los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez, quienes fueron privados de su libertad entre el 22 de agosto de 2007 y el 10 de marzo de 2008 dentro de un proceso que finalizó por preclusión de la investigación en aplicación del principio in dubio pro reo.

El a quo señaló que al haberse mantenido la presunción de inocencia los demandantes no estaban llamados a soportar la detención de la que fueron objeto y, por ende, debían ser indemnizados por los perjuicios que se les causaron en las sumas referidas al inicio de esta providencia (fls. 188 a 206 cdno. apelación). 5. Recursos de apelación 1) El 10 de abril de 2015 la Nación-Rama Judicial interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 a) La privación de la libertad de los demandantes tuvo su origen en los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía General de la Nación, quien solicitó la imposición de la medida de aseguramiento “sin los fundamentos fácticos y probatorios necesarios lo que desencadena en que nuestros jueces incurran en errores, siendo esta la razón para solicitar que dicha entidad (Fiscalía General) asuma la responsabilidad en la condena impuesta”. b) Las decisiones de los jueces penales se profirieron en cumplimiento de la Constitución Política y la ley por lo que la medida de aseguramiento se decretó con fundamento en los elementos probatorios e información legalmente obtenida por la Fiscalía, razón por la cual no existe nexo de causalidad entre el daño antijurídico alegado por los demandantes y la actuación de la Rama Judicial. c) Los demandantes se encontraban llamados a soportar la detención de la que fueron objeto pues la decisión del juez estuvo legalmente soportada. d) No existe falla del servicio de la Nación-Rama Judicial y, por ende, no se le puede atribuir responsabilidad. e) Debe declararse la caducidad de la acción pues la demanda “fue presentada el día 22 de junio de 2010, según copia del acta individual de reparto” (fls. 209 a 217 cdno. apelación). 2) La Fiscalía General de la Nación en fecha de 13 de abril de 2015 presentó recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se sintetizan así: a) No fue la fiscalía la entidad que impuso la medida de aseguramiento sino el Juez Promiscuo Municipal de Mercaderes Cauca. b) Le incumbía a la parte actora demostrar que la investigación no se justificaba, aspecto que no se probó por lo que se incurrió en un error cuando se condenó a la entidad. c) El régimen de responsabilidad que debía aplicarse al caso objeto de estudio era el de la falla del servicio, sin embargo, en su lugar se aplicó el régimen de Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 responsabilidad objetivo (fls. 218 a 253 cdno. apelación). 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 8 de septiembre de 2016 (fl. 299 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 11 de noviembre de 2016 (fl. 301 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación presentó alegatos en los que reiteró los argumentos planteados durante el proceso y agregó que en caso de condena no se debía indemnizar a la menor Karen Sofía Alarcón López quien nació 17 meses después de que su progenitora quedara en libertad (fls. 302 a 311 cdno. apelación).

La Nación-Rama Judicial, el Ministerio Público y la parte actora guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportaron los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia fueron la Nación- Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación los que interpusieron el recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3571 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable a los apelantes y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la resolución de preclusión proferida el 10 de marzo de 2008 por el Tribunal Superior de Popayán quedó ejecutoriada en esa misma fecha (constancia de ejecutoria, fl. 141 cdno. 1) por lo que los demandantes tenían en principio hasta el 11 de marzo de 2010 para presentar la acción de reparación directa.

Los demandantes en dos grupos separados agotaron el requisito de la conciliación prejudicial así: a) Los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz en solicitud de conciliación presentada el 18 de junio de 2009 convocaron únicamente a la Fiscalía General de la Nación para el pago de los perjuicios causados con la privación de su libertad, dicha conciliación se declaró fracasada el 15 de septiembre de 2009 por lo que los referidos actores tenían hasta el 8 de junio de 2010 para presentar la demanda siendo radicada el 31 de mayo de 2010 (fl. 52 vuelto cdno. 1) por lo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. b) Los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz junto con todos los demás demandantes en solicitud de conciliación presentada el 26 de febrero de 2010 convocaron únicamente a la Nación-Rama Judicial para el pago de 1 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357.

Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 los perjuicios causados con la privación de su libertad, los términos de caducidad quedaron suspendidos entre el 26 de febrero de 2010 al 24 de mayo de 20102 por lo que el plazo para presentar la demanda culminó el 8 de junio de 20103 mientras que esta se interpuso el 31 de mayo de 2010 (fl. 52 vuelto cdno. 1) por lo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. c) Los accionantes Olga María Alarcón, Amparo, José Aldemar y María Aidé Ortega Alarcón, Diani Caterine Alarcón Muñoz, Yeison Alarcón Muñoz y Karen Sofía Alarcón López no agotaron el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial respecto de las pretensiones que elevaron en contra de la Fiscalía General de la Nación por lo que la Sala modificará la sentencia de primera instancia que condenó a dicha entidad al pago de una indemnización de perjuicios a favor de los mencionados actores y en su lugar declarará de oficio la excepción de inepta demanda4, lo que impide un pronunciamiento de fondo. 2) Modificará la decisión de primera instancia para en su lugar: i) declarar la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial, ii) absolver a la Fiscalía General de la Nación respecto de las pretensiones elevadas por los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz al comprobarse que el daño antijurídico no le es imputable, iii) modificar la indemnización por concepto de perjuicios morales, iii) actualizar la indemnización por concepto de perjuicios materiales por lucro cesante, iv) reconocer una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y v) negar las demás pretensiones. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 2 Fecha en la que se declaró fracasada la conciliación prejudicial (fl. 50 cdno. apelación). 3 El plazo vencía el 7 de junio de 2010 pero por ser inhábil la demanda debía presentarse hasta el siguiente día hábil, esto es 8 de junio de 2010. 4 Ley 1285 de 2009 artículo 13: “Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42A.

Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20185 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López estuvieron privados de su libertad entre el 22 de agosto de 2007 y el 10 de marzo de 2008, según consta entre otros documentos, en las boletas de encarcelación del 24 de agosto de 2007 (fls. 65 a 67 cdno. pruebas 1) y las boletas de libertad proferidas por el Tribunal Superior de Popayán6 (fls. 257 a 259 cdno. pruebas 2). 5 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 6 En el caso de las señoras Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López también reposa en el expediente el oficio RMPY-209JUR-1346 del 23 de diciembre de 2013 por el que el INPEC informó que aquellas fueron capturadas el 22 de agosto de 2007 y salieron en libertad el 10 de marzo de 2008 (fl. 22 cdno. 3).

Asimismo, el Juez Coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Sistema Penal Acusatorio de Popayán en certificación del 13 de enero de 2014 señaló que los señores Doralba Muñoz, Apolinar Alarcón y Anyélica Leandra López Martínez estuvieron privados de su libertad “a partir del día 22 de agosto de 2007 – 6:45 horas, y dicha privación perduró, de acuerdo con las respectivas boletas de libertad, hasta el día 10 de marzo de 2008 (…) se deja constancia que una vez revisado el legajo procesal en su integridad, no obra registro de revocatoria de la medida de aseguramiento o de libertad, anterior al 10 de marzo de 2008 (…)” (fl. 263 cdno. 4).

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 3.1.2 Existencia de daño especial Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 22 de agosto de 2007 los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López fueron capturados por miembros de la Policía Nacional y puestos a disposición de la fiscalía quien al día siguiente solicitó la realización de una audiencia concentrada al señalar que los aprehendidos pudieron cometer los delitos de i) homicidio agravado, ii) fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y iii) fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, lo anterior, según se extrae de las boletas de encarcelación y el escrito de solicitud de audiencia presentado por la fiscalía (fls. 41 y 46, 65 a 67 cdno. 3). 2) El 23 de agosto de 2007 el Juzgado Promiscuo Municipal de Mercedes (Cauca) dictó medida de aseguramiento en contra de los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López, decisión que fue confirmada en audiencia del 13 de septiembre de 2007, según consta en las boletas de encarcelación de dicha fecha (fls. 65 a 67 cdno, 3), el acta de realización de la audiencia concentrada (fls. 73 a 74 cdno. 3) y el acta de la audiencia en la que se confirmó la medida de aseguramiento (fls. 84 a 85 cdno. 3), 3) El 22 de septiembre de 2007 la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Popayán solicitó la preclusión de la investigación por los tres delitos seguidos en contra de los procesados por las causales de ausencia de intervención de los imputados en el hecho investigado (en el delito de homicidio agravado) e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia (para los punibles de i) fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y ii) fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones) (fls. 50 a 52 cdno. 3). 4) El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán en providencia de 2 de noviembre de 2007 precluyó la investigación por el delito de homicidio agravado pero rechazó la solicitud de preclusión por los otros dos punibles por considerar que el proceso debía continuar respecto de aquellos (fls. 188 a 200 cdno. 3).

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 5) La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Popayán en decisión de 10 de marzo de 2008 revocó la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán que ordenó continuar con el proceso y en su lugar decretó la preclusión de la investigación en aplicación del principio de in dubio pro reo por los delitos de i) fabricación, tráfico y porte de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las fuerzas armadas y ii) fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal (fls. 236 a 255 cdno. 4). 6) La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Popayán ordenó la libertad de los investigados quienes la recuperaron el 10 de marzo de 2008 (fls. 236 a 255 cdno. 4).

Es de destacar que si bien en el asunto objeto de estudio no se aportaron los audios que contienen la medida de aseguramiento y tan solo se allegó la solicitud de la realización de la misma junto el acta de la audiencia y las boletas de encarcelación, esto no impide el análisis del caso, pues de las demás pruebas obrantes en el expediente y de las cuales se hizo referencia se concluye que los demandantes no se encontraban llamado a soportar la privación de su libertad.

La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo. En efecto, si bien la Corte Constitucional al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se ocupó de analizar la privación de la libertad desde un régimen subjetivo para indicar que habría responsabilidad del Estado cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, no lo es menos que la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 precisó que la alusión de la responsabilidad subjetiva no excluía ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, lo que incluye a la privación injusta de la libertad que, habilita atribuir la responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones de atribución, es decir, que no permite excluir la responsabilidad por otro, así: Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 “La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria.

Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política”7. Ahora bien, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”8.

En el presente proceso al no existir otro régimen de responsabilidad por el cual se puede estudiar el objeto de la controversia la Sala -como ya se señaló- procederá a su estudio por el régimen objetivo de daño especial. De la providencia de 2 de marzo de 2007 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán se tiene que la preclusión de la investigación por el delito de homicidio agravado decretada a favor de los señores Apolinar 7 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453.

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López se dictó conforme las siguientes consideraciones: a) El día 21 de agosto de 2007 una persona que no quiso identificarse llamó a la estación de policía de Mercaderes (Cauca) e informó que por el camino que conduce a la vereda potreritos se movilizaban unos hombres fuertemente armados, ante lo cual integrantes de la policía se movilizaron hasta el lugar señalado con el fin de verificar la información. b) Los uniformados llegaron hasta una finca en la cual se presentó un altercado que culminó con la muerte del patrullero Rodrigo Steven Torres Jaramillo. c) Los policías capturaron a las personas que se encontraban en ese momento en la vivienda, esto es, los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz, Anyélica Leandra López y el entonces menor de edad Yeison Alarcón Muñoz. d) Yeison Alarcón Muñoz en el interrogatorio practicado por la fiscalía señaló que a la residencia llegó un grupo armado que no se identificó y que trataron de derribar la puerta mientras hacían disparos, ante esto con el fin de evitar que los desconocidos ingresaran a la vivienda tomó la escopeta y realizó un disparo que ocasionó la muerte del patrullero. e) Lo dicho por Yeison Alarcón Muñoz coincidía con lo expresado por el señor Apolinar Alarcón quien refirió que estando dentro de la casa llegaron unas personas desconocidas que exigieron entrar y una vez se escucharon los disparos su hijo tomó una escopeta y la accionó en contra de la puerta de acceso a la casa ocasionando el deceso del uniformado. f) Al proceso se aportó el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “que concluyó que las lesiones que ocasionaron la muerte del patrullero Rodrigo Steven Torres Jaramillo se produjeron de un solo disparo de arma de fuego tipo escopeta”. g) De las pruebas aportadas al proceso se concluía que "hubo ausencia de homicidio de Rodrigo Steven Torres Jaramillo, Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 Anyélica Leandra López por cuanto fue Yeison Alarcón Muñoz quien disparó la escopeta con la cual se le dio muerte”.

Ahora bien, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán rechazó la solicitud de preclusión de la investigación por los otros dos delitos y ordenó que se continuara el proceso penal respecto de aquellos pues de lo señalado por los uniformados se tenía que una vez estos accedieron a la vivienda encontraron en poder de sus ocupantes un revólver y una granada.

La anterior decisión fue revocada por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Popayán que ordenó la preclusión de la investigación por los delitos de i) fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de defensa personal y ii) fabricación, tráfico y porte de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las Fuerzas Armadas por considerar que de las pruebas allegadas al expediente existían serias dudas sobre la comisión del delito por lo que debía aplicarse el principio de in dubio pro reo.

El tribunal señaló que en el plenario existían dos versiones sobre los hechos contradictorios entre sí, por un lado, los dichos de los propios procesados quienes refirieron que: i) los policías llegaron a la vivienda en horas de la madrugada y buscaron al entonces menor Yeison Alarcón Muñoz usando términos soeces y echándole plomo a la puerta, ii) al no saber quiénes eran les exigieron exhibir una orden de allanamiento, sin embargo, los uniformados arreciaron sus ataques y dispararon contra el inmueble por lo que Yeison Alarcón Muñoz tomó la escopeta que había adquirido y disparó causando la muerte de uno de los policías, iii) ante lo anterior los uniformados se enfurecieron por lo que lanzaron granadas, gases lacrimógenos, al tiempo que incendiaron la casa y la empujaron con el fin de derrumbarla, iv) temiendo por su vida los ocupantes de la vivienda llamaron por celulares a personas cercanas, quienes a su vez se comunicaron con el personero municipal y le informaron de lo acontecido, vi) solo cuando el personero municipal llegó al sitio accedieron a salir del inmueble y a continuación los uniformados registraron la casa y adujeron haber encontrado un revolver y una granada las cuales no se encontraban en la residencia y fueron colocadas por los uniformados.

El señor Edgardo Rodríguez Gómez, personero municipal, en su declaración señaló que: i) parientes de la familia Alarcón se comunicaron con él y le informaron sobre Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 los hechos, ii) por lo anterior acudió hasta la vereda donde se realizaba el operativo pero los uniformados lo demoraron en el puesto de control y solo lo dejaron continuar cuando anunció que se comunicaría con la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo y el Delegado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de la Zona Sur Occidental, iii) durante el tiempo que estuvo en el puesto de control escuchó ráfagas y explosiones constantes y el señor Apolinar Alarcón lo llamaba desesperado porque “lo iban a matar”, iv) cuando fue autorizado para pasar al lugar de los hechos observó la vivienda humeando y parte del techo cayéndose por lo que procedió a llamar al señor Apolinar Alarcón quien solo en ese momento salió de la casa ayudado por él porque los daños ocasionados a la puerta le impedían salir, v) los ocupantes de la casa fueron requisados y el hijo de Apolinar Alarcón entregó una carabina y vi) luego de que las mujeres pidieron permiso para ir al baño los uniformados manifestaron que al requisar la vivienda encontraron un revólver y una granada cuyos números de identificación habían sido borrados.

Las declaraciones de los ocupantes de la casa y del personero municipal se anteponían a la versión de los uniformados quienes refirieron que en la casa encontraron escondidas el revólver y la granada. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Popayán refirió que ante las dos versiones sobre los hechos, lo dicho por los uniformados perdía credibilidad así: “En cuanto se refiere a la granada, es importante anotar que una vez el Personero logró abrir la puerta, ya que la chapa quedó derretida debido a la cantidad de disparos hechos desde el exterior por cerca de cien hombres, algunos uniformados entraron, y seguramente, a juicio de la fiscalía, uno de ellos pudo colocar dicho artefacto sin número de identificación para perjudicar a los imputados, quienes son enfáticos en señalar que únicamente el menor Yeison tenía una escopeta y algunos proyectiles que entregó a los agentes.

En verdad, las cuatro personas que estaban encerradas utilizaron el celular para comunicarse con amigos de Mercaderes y fueron atacadas con disparos de fúsil, gases lacrimógenos y llamas que incineraron su vivienda y si hubiesen tenido más armas de fuego, incluyendo la granada, las habrían utilizado en defensa propia, luego el juez no llega a ese grado de convencimiento necesario para tener como creíble la versión de los policiales, y en aras de la economía procesal, hay lugar a aplicar la presunción, por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. (…) Tal como lo indica la fiscalía, reina la incertidumbre y por lo tanto no hay mérito para acusar, sobre todo porque la versión de los policiales está contaminada del ánimo de retaliación frente a los familiares de menor que Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 mató a uno de los suyos, y se ha dicho de vieja data, que el principio del in dubio pro reo no sólo es dable aplicarlo a la hora de fallar, esto es, que se puede tenerlo en cuenta en otro instante procesal.

Por esas potísimas razones se le da razón a la fiscalía impugnante y se dispone revocar del judex a quo, que negó decretar la preclusión solicitada. Como las tres personas imputadas se encuentran detenidas como consecuencia de la preclusión se debe ordenar su inmediata libertad sin condicionamiento alguno (…)” (fls. 236 a 256 cdno. 4).

En consonancia con lo anterior, la Sala observa que los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz, Anyélica Leandra López no se encontraban llamados a soportar la privación de su libertad, pues tratándose del delito de homicidio agravado se probó que no tuvieron participación en los hechos y, en cuanto a los otros dos punibles por los cuales se les investigó se evidenció que no existían elementos probatorios suficientes que evidenciaran, de manera seria, su participación en los delitos imputados.

En otras palabras, el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele a los aquí demandantes un daño anormal, desproporcional, especial y grave, pues al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia y ante la ausencia de pruebas que permitieran atribuir su responsabilidad penal en las conductas investigadas, no existe ningún título jurídico que pueda justificar la privación de su libertad, en especial en este caso en donde se les privó de la libertad por unos delitos de los cuales no existían pruebas que soportaran su detención, por lo que el daño antijurídico alegado debe ser reparado. 3.2 Entidad a la que se le imputa el daño Tratándose de los casos de privación injusta de la libertad en los procesos seguidos bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, la Sala ha considerado que la responsabilidad recae principalmente en la Nación-Rama Judicial pues son los jueces de control de garantías quienes determinan la legalidad de la captura e imponen la medida de aseguramiento.

En el nuevo esquema procesal se limitaron las facultades jurisdiccionales de la Fiscalía General de la Nación a eventos excepcionales y en particular la imposición Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 de las medidas de aseguramiento pasó a manos de los jueces de control de garantías.

En particular la Fiscalía General de la Nación mantiene vigente la función de investigar los hechos que pueden llegar a comportar una conducta punible a través de la recolección de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida y de esta manera sustentar sus pretensiones ante las autoridades judiciales al formular la imputación del individuo, solicitar medidas de aseguramiento, presentar la acusación y solicitar el fallo de responsabilidad penal.

Así entonces, le corresponde a este organismo a través de la actividad investigativa llevar al juez al convencimiento más allá de toda duda razonable. Frente a los actos de investigación se establecieron controles de legalidad los cuales deben surtirse por los jueces. Es así que cuando la Fiscalía General de la Nación considere necesaria la captura de una persona o la imposición de medidas de aseguramiento que afecten derechos fundamentales como lo es la libertad de un ciudadano es el juez de control de garantías quien deberá examinar si tales medidas se adecuan al ordenamiento jurídico y además verificar si son o no proporcionales.

Por consiguiente, cuando con base a las pruebas recaudadas por la fiscalía, el juez pueda inferir la existencia de motivos razonables y fundados respecto de la conducta punible y de la autoría o participación del investigado si este lo estima necesario podrá dictar la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, la que debe atener los criterios adecuación, necesidad y proporcionalidad.

Se infiere que en el nuevo procedimiento penal la decisión de la privación de la libertad es ordenada por la autoridad judicial y por tanto los daños que se llegaren a causar son en principio imputables únicamente a la Rama Judicial. De lo indicado anteriormente se tiene que existe responsabilidad de la Nación- Rama Judicial desde el momento en que los procesados fueron dejados a su disposición, por lo que el daño imputable a la entidad lo es desde el 23 de agosto de 2007 hasta el 10 de marzo de 2008 en razón a que fue un juez con funciones de control de garantías quien impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López.

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 3.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996, SU-072 de 20189 y SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional10 en el presente caso no se evidenció conducta alguna de los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de privarlos de su libertad.

De otro lado, la Sala observa que el demandante Yeison Alarcón Muñoz fue la persona que ocasionó el deceso del uniformado Rodrigo Steven Torres Jaramillo y aunque la Sala en otras oportunidades ha negado la indemnización de perjuicios a las personas que cometen el delito y llevan a que sus familiares sean privados de la libertad, en este caso en particular, a partir de las sentencias absolutorias se tiene que al inicio de la investigación el actor refirió que fue la única persona que causó el homicidio y que sus parientes no tuvieron ninguna participación en los hechos.

La actuación del señor Yeison Alarcón Muñoz no se puede trasladar a los demás demandantes y tampoco se puede señalar que aquel no sufrió con la detención de sus familiares, pues se insiste, desde el principio aquel colaboró con la administración de justicia, entregó el arma homicida y refirió las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió el delito por el que aceptó cargos.

En otros términos, el señor Yeison Alarcón Muñoz no demanda por el hecho de la privación de su libertad sino por el daño que se le causó con la privación de sus familiares, quienes fueron declarados inocentes. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 10 Al momento de proferirse esta providencia la sentencia de la Corte Constitucional no ha sido publicada y, en su lugar, se encuentra el Comunicado No. 39 de 22 de octubre de 2021 de la Corte Constitucional por el cual se señala los términos en que se debe analizar la culpa de la víctima en los casos de privación injusta de la libertad.

El magistrado ponente considera que la culpa de la víctima puede incluir las denominadas conductas pre procesales; sin embargo, por tratarse de una decisión de unificación de la Corte Constitucional con efectos erga omnes la acata. Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial en relación con la privación injusta de la libertad de los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante y que fue reconocida en primera instancia. 3.4.1 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202111 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente12.

De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 12 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial el ponente la acata en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad13.

Los señores Apolinar Alarcón y Doralba Muñoz (cónyuges entre sí14) solicitaron la indemnización por los perjuicios causados por su propia privación15, por lo que la 13 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 14 Registro civil de matrimonio (fl. 11 cdno. 1). 15 En las pretensiones de la demanda se enunció la calidad con la que cada actor acudió al proceso y por la cual solicitaba indemnización, asimismo en los hechos de la demanda los actores señalaron que “acuden como parte demandante las personas enumeradas en acápite de este líbelo, en su condición de parientes directos por consanguinidad y afinidad de los afectados señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez, quienes han sido afectados por graves perjuicios morales, materiales y daños a la vida de relación, tal como se prueba con los documentos anexos, en los que consta que Olga María Alarcón es la madre y abuela de los afectados, Amparo Ortega Alarcón, María Aidé Ortega Alarcón y José Aldemar Ortega Alarcón son hermanos del afectado Apolinar Alarcón, Diani Caterine Alarcón es hija y hermana de los afectados y Yeison Alarcón Muñoz y Karen Sofía Alarcón López acuden como hijo y nieta y a su vez compañero e hija de la señora Anyélica Leandra, una de las detenidas”.

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 Sala atendiendo el grave perjuicio16 que se les causó a los demandantes mantendrá la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Rama Judicial quien los tuvo detenidos del 23 de agosto de 2007 al 10 de marzo de 2008.

El tribunal de primera instancia condenó a la Nación-Rama Judicial a pagar el 50% de 70 smlmv a favor de los citados actores, valor que se modificará en atención al periodo que la Nación-Rama Judicial tuvo a su cargo a los demandantes, razón por la cual se reconocerá a cada uno de los señores Apolinar Alarcón y Doralba Muñoz la suma de 32.82 smlmv por concepto de perjuicio moral.

La señora Anyélica Leandra López17 quien fue afectada por la privación de su libertad tiene derecho a una indemnización por los perjuicios morales derivados de la misma de 32.83 smlmv al haber demostrado que la detención suya como la de 16 Además del parentesco, los demandantes demostraron la existencia del perjuicio moral con el testimonio, entre otros, del señor Edgardo Rodríguez, quien narró como conoció al señor Apolinar Alarcón, a su esposa la señora Doralba Muñoz, a sus hijo Diani y Yeison, y a su nuera Anyélica Leandra Martínez, y frente a la existencia del daño moral señaló: “Prácticamente esa familia se destruyó, porque el señor Apolinar estuvo detenido en una cárcel y la señora Doralba en otra, tenían una niña pequeña que estaba estudiando y quedó sola sin papá y mamá, y con la zozobra de que ya los mataban, quedó a la deriva la mamá y el padrastro de Apolinar, quienes dependían de su hijo y la esposa de este, fue una situación muy difícil porque se destruyó un hogar, y aparte de ellos los señalamientos que se hacían sobre ellos, por el hecho de estar en una cárcel (…) en dos ocasiones tuve la oportunidad de visitarlos, estaban muy mal, estaban destrozados, incluso se evidenció cuando a las mujeres fueron requeridas por el juzgado penal del circuito de Bordo y los hombres, también, Apolinar y su hijo, cuando hubo ese encuentro se evidenció, como estaba destrozada la familia y luego en una audiencia en el tribunal, fue la otra vez donde se pudieron reencontrar, y se vio lo mismo, un reencuentro muy sentido, dado que prácticamente destrozaron esa familia, la disgregaron” (fl.350 a 353 cdno. 4). 17 La señora Anyélica Leandra López demandó como la afectada directa de la privación y por los perjuicios causados con la detención de los padres de su compañero permanente, es de destacar que en el proceso penal se demostró que la actora convivía con sus suegros Apolinar Alarcón y Doralba Muñoz y demostró con los testimonios del señor Edgardo Rodríguez Gómez (fl. 350 a 353 cdno. 4), Alejandro Gómez Carlosama (fls. 354 a 356 cdno. 4), Segundo Gabriel Martínez (fls. 357 a 359 cdno. 4) y Leidy Andrea León (fls. 360 a 362 cdno. 4) la existencia del perjuicios.

El señor Edgardo Rodríguez Gómez relató que las mujeres privadas de la libertad sufrieron bastante al disgregarse la familia, el señor Alejandro Gómez Carlosama vecino de la familia Alarcón refirió que “a ellos los conozco porque ellos han sido vecinos de la vereda Potreritos, hasta ahora somos vecinos, a don Apolinar lo conozco desde bien joven, yo me vine para la vereda cuando tenía quince años y hemos sido vecinos todo este tiempo, ósea lo conozco desde hace 52 años, aproximadamente, a la señora Noralba también la conozco desde ese tiempo y a la nuera Anyélica, ella llegó después cuando se juntó con el hijo de Don Apolinar, Yeison, la mamá del señor Apolinar se llama Olga Alarcón (…) yo vivía de vecino de ellos y me di cuenta que les pasó ese caso de que les cayeron en la noche, decían que por unas armas y ellos no tenían nada, a ellos se los llevaron, decían que los habían echado al Bordo a la cárcel y de ahí que los habían echado a Popayán, a la cárcel también (…) ellos estaban muy tristes de ver que ese caso les había pasado a ellos”.

El señor Segundo Gabriel luego de explicar que la señora Anyélica Leandra es la “esposa” de Yeison y que vivía con sus suegros, refirió que el día de los hechos la capturaron con la señora Doralba y “los llevaron a las cárceles, a las mujeres a la Magdalena” y que “yo no los visité en la cárcel, pero unos sobrinos si los visitaron Abel Martínez y Jaime Martínez, ellos si fueron a visitarlos (…) me contaron que ellos estaban muy mal”.

La señora Leidy Andrea León refirió que “Anyélica y Doralba estuvieron en la Magdalena y Apolinar en la San Isidro, los privaron de la libertad (…) ellos estaban mal, el núcleo completo estaba muy afectado”. Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 sus familiares causó un daño de tal intensidad que lleva a que se mantenga la condena que en primera instancia se realizó a la Nación-Rama Judicial.

Lo anterior también se predica de la accionante Olga María Alarcón, familiar de quienes sufrieron la privación y a quien en principio le correspondería hasta el 50% de lo reconocido a la víctima; sin embargo, la Sala observa que la señora Alarcón probó la intensidad del perjuicio moral que sufrió no solo por la detención de su hijo, sino también de su nuera 18 por lo que ante la existencia e intensidad del grave perjuicio moral que padeció con la privación de sus familiares se otorgará una indemnización de 32.82 smlmv a cargo de la Nación-Rama Judicial.

Los accionantes Yeison Alarcón Muñoz (hijo de los señores Apolinar Alarcón y Doralba Muñoz, así como compañero permanente de la señora Anyélica López19) y Diani Caterine Alarcón Muñoz (hija de los señores Apolinar Alarcón y Doralba Muñoz) solicitaron la indemnización de perjuicios causados por la privación de sus familiares en primer grado de consanguinidad y afinidad.

El tribunal de primera instancia condenó a la Nación-Rama Judicial a pagar a cada uno de dichos actores la suma de 35 smlmv, indemnización que se modificará por 32,82 smlmv dado el tiempo de privación a cargo de la Nación-Rama Judicial y a la intensidad del perjuicio moral que tuvieron que soportar, en el caso del señor Yeison Alarcón Muñoz, de la privación de sus progenitores y compañera permanente, mientras que en el caso de actora Diani Caterine Alarcón Muñoz aquella tuvo que soportar la privación de sus dos padres20. 18 Registro civil de nacimiento (fl. 10 cdno. 1).

La actora es suegra de la señora Doralba Muñoz, en el proceso el testigo Segundo Gabriel Martínez relató que como consecuencia de la privación de los señores Doralba Muñoz y Apolinar Alarcón, la señora Olga María se hizo cargo de la hija pequeña de aquellos y que sufrió con la detención de su familiares (fls 357 a 359 cdno. 4), de igual forma la señora Leidy Andrea Alarcón explicó que “la mamá de Apolinar es Olga María y el padrastro de Apolinar, que se llama don Valdemar Ortega (…) ellos son muy respetuosos, responsables, son personas que no han tenido inconvenientes con nadie” y en cuanto al padecimiento sufrido por la detención señaló que “ellos estaban mal, el núcleo completo estaba muy afectado, la mamá de Apolinar era la que estaba más permanente con ellos, ella quedó sin donde vivir porque la casa quedó inhabitable y ella quedó a cargo de la niña menor, de Diani, que ella en ese entonces estaba más pequeña, y por esa parte, ella andaba de casa a en casa (fls. 360 a 365 cdno. 4). 19 Calidad que se prueba entre otros documentos con: i) oficio del siete de marzo de 2008 por medio del cual el INPEC autorizó la visita intima entre los señores Anyélica Leandra López y Yeison Alarcón Muñoz (fl. 218 a 219, cdno. 4), ii) resolución del 12 de febrero de 2008 por la cual se autoriza la visita intima entre los compañeros permanentes Anyélica Leandra López y Yeison Alarcón Muñoz (fl. 223. cdno. 4) y iii) los testimonios de los señores Alejandro Gómez Carlosama (fls. 354 a 356 cdno. 4) y Segundo Gabriel Martínez (fls. 357 a 359 cdno. 4). 20 A estos demandantes en principio les corresponde el 50% de lo otorgado a la víctima directa, sin embargo, por ser varios familiares los que sufrieron la detención, se les de una mayor indemnización. Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 En el caso de la menor Karen Sofía Alarcón López, quien nació más de un año después de que su progenitora recuperó la libertad, la Sala negará la indemnización del perjuicio moral por no estar demostrado21.

En relación con los señores Amparo Ortega Alarcón, María Aidé Ortega Alarcón y José Aldemar Ortega Alarcón quienes acreditaron ser hermanos del señor Apolinar Alarcón22 y sufrir con su detención23, la Sala ordenará una indemnización de nueve punto ochenta y cinco (9.85) smlmv. 3.4.2 Lucro cesante La parte demandante reclamó el reconocimiento de indemnización por perjuicios materiales por lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por los demandantes (el señor Apolinar Alarcón es agricultor y ganadero24 mientras que las 21 Para el ponente el nasciturus puede llegar a tener indemnización por daño moral, al tratarse de un perjuicio futuro y determinable. 22 Registros civiles de nacimiento (fls. 7 a 9 cdno. 1). 23 El señor Segundo Gabriel Martínez en su declaración refirió “a Apolinar lo conozco hace macito (sic) 35 años, hace tres años yo me salí a vivir al pueblo de Mercaderes, Cauca, hasta esa fecha fuimos vecinos de la vereda, pero acá en Mercaderes también somos vecinos, porque él se salió para el pueblo, porque a él le quemaron la casa, se vino para el pueblo, a él le quemó la casa un grupo de policías que fue a la casa de la finca, le dieron con granadas, fúsiles y les tumbaron la casa, destrozaron todo lo que tenían adentro, quedó sirviendo para nada, a la señora Doralba la conozco porque ella es la señora de Apolinar, eso hace unos 25 años, a Anyélica la conozco porque es la esposa de un hijo de Apolinar, eso hace por ahí unos 15 años PREGUNTADO: Infórmele al despacho como está conformado el grupo familiar del señor Apolinar Alarcón. CONTESTÓ: Sí, él tiene la mamá se llama María Olga Alarcón, hermanos Aidé, Amparo y José Aldemar, ellos son los hermanos de él, Don Apolinar tiene dos hijos, Yeison y la niña, que no me acuerdo como se llama, Anyélica ella es la esposa del hijo de Apolinar, de Yeison, ellos tienen una niñita, no me sé el nombre PREGUNTADO: Del grupo familiar que usted me ha indicado, como son las relaciones familiares y espirituales que existentes entre ellos CONTESTÓ: Ellos son bien porque ellos viven juntos en la misma casa, entre ellos es bien, lo que medio consiguen es para ellos medio comer, ellos son toda buena gente, no pelean.

PREGUNTADO: Infórmele al despacho que le sucedió al señor Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra Martínez (…) en el sector casa fría de este municipio CONTESTÓ: Si, eso fue desde la una de la mañana, empezaron a darle bala, con fúsiles, les rompieron las puertas y las ventanas, hasta que rompieron todo y lo que iba amaneciendo le echaron candela y a ellos ya, bajo el personero del pueblo, hizo abrir la casa y los trajeron al pueblo de Mercaderes ya presos, los trajeron a la fiscalía y de allí los llevaron a las cárceles, a las mujeres a la Magdalena, a Apolinar a San Isidro y a Yeison a la cárcel de menores, la Toribio Maya (…) PREGUNTADO: Infórmele al juzgado si usted sabe cómo se vio afectado el núcleo familiar de los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López Martínez, el cual usted menciono, en una pregunta precedente.

CONTESTÓ: Ellos desde ahí de ese caso siguieron mal, ellos ya no tuvieron la forma de seguir viviendo bien” (fls. 357 a 359 cdno. 1). Es de destacar que el testigo no precisa si los demandantes vivían todos juntos antes de la privación, o si fue luego de esta que los hermanos del señor Apolinar pasaron a vivir con él, en todo caso, lo cierto es que el testigo se refiere a las relaciones que tenía el señor Apolinar con sus hermanos y como estos se vieron afectados con la detención de aquel. 24 Lo que se prueba con los testimonios del señor Edgardo Rodríguez (fl. 350 a 353 cdno. 4), Alejandro Gómez Carlosama (fls. 354 a 356 cdno. 4) Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 señoras Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz son amas de casa25) durante el tiempo en que permanecieron privado de la libertad.

El tribunal de primera instancia accedió al reconocimiento de indemnización al que i) le aumento el 25% de prestaciones sociales y ii) le agregó la presunción de 8.75 meses como el tiempo en que tarda una persona en conseguir trabajo con posterioridad a la detención26. Con ocasión del recurso de la parte demandada en en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda la Sala entrará a revisar la indemnización por lucro cesante.

A partir del criterio unificado de la Sección Tercera27 el lucro cesante se reconoce solo: i) a partir de la certeza de una relación laboral anterior o de una futura perfeccionada al momento de la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral previa, acorde a los siguientes lineamientos: a) El reconocimiento se hace conforme a lo que se pida en la demanda y esté probado suficientemente, incluido el 25% de prestaciones sociales.

De manera que no podrá realizarse ningún reconocimiento oficioso, sino que deberá acreditarse que con ocasión de la detención la víctima dejó de percibir ingresos económicos, perdió una posibilidad cierta de recibirlos y que trabajaba bajo relación laboral subordinada al tiempo de la detención. b) El período indemnizable se calcula a partir del tiempo que duró la detención y se contabiliza desde el momento de la captura o aprehensión física hasta cuando el perjudicado recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal. 25 Así fue consignado, entre otros documentos, en la decisión de preclusión de 2 de noviembre de 2007 fl. 188 cdo. 3. 26 El a quo citó para el reconocimiento de este periodo adicional la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 36.149, MP Hernán Andrade Rincón (E). 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572).

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 c) La liquidación comprende el valor de los ingresos ciertos no percibidos por el perjudicado durante el tiempo de la privación de la libertad personal o los que hubiese percibido después de recuperarla, pero que se frustraron por cuenta de la restricción. d) El cálculo del lucro cesante tendrá como base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, cuando no existe prueba del monto del ingreso que recibía la víctima por la actividad lícita productiva que haya acreditado desempeñar al tiempo de la detención. Ahora bien, al demostrarse que los demandantes eran ganadero y amas de casa procede la indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante; sin embargo, ante la falta de demostración del monto que percibía por dicha actividad económica la Sala liquidará la indemnización con el salario mínimo mensual legal vigente28 por el tiempo de privación de la libertad (6,6 meses) sin el incremento del 25% por prestaciones sociales por cuanto no se demuestra la existencia de una relación laboral formal subordinada.

Tampoco hay lugar a reconocer indemnización por el tiempo promedio en que una persona tarda en conseguir empleo dado que, de conformidad con la sentencia de unificación referida previamente, ello únicamente se aplica para aquellas personas que demuestren el tiempo que duraron en volver a emplearse lo cual no fue acreditado en el caso particular.

La liquidación del perjuicio para cada una de las tres personas que fueron privadas de las libertad es la siguiente: S = Ra (1+ i)n – 1 S = $ 1.000.000 (1+ 0.004867)6,6 – 1 S= 6.669.016,32 i 0.004867 La Nación-Rama Judicial deberá pagar como indemnización por lucro cesante a cada uno de los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz 28 El salario base tomado por el tribunal de primera instancia fue el salario mínimo legal vigente para el año 2015 ($644.350) que al actualizarlo resulta inferior al actual salario mínimo legal.

Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 29 la suma de seis millones seiscientos sesenta y nueve mil dieciséis pesos con treinta y dos centavos ($6.669.016,32). En ese orden, la Sala modificará la indemnización reconocida en primera instancia por este concepto. 3.4.3 Daño emergente El a quo accedió al reconocimiento de indemnización por daño emergente por los honorarios del profesional del derecho que asumió la defensa en el proceso penal que se adelantó en contra de los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz.

Por su parte la entidad apelante pidió que se negaran las pretensiones de la demanda. En consideración a los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera29, la Sala encuentra que la parte demandante no acreditó en debida forma el perjuicio material que por concepto de daño emergente señala le causó la privación de la libertad de los actores.

Respecto a honorarios profesionales se acredita a través de las piezas procesales de la actuación penal (fl. 210 a 211, 214 cdno. 4) que el abogado Cosme Enrique Artega Montilla actuó como defensor de los demandantes y si bien se aportó certificación expedida por el profesional del derecho en la cual manifestó haber recibido la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) como pago de honorarios (fl. 15 cdno. 1), la Sala encuentra que no fue aportada factura o documento equivalente, de conformidad con lo previsto en el Estatuto Tributario, para demostrar el pago de los honorarios pactados, por lo que debe negarse el perjuicio material solicitado por su falta de acreditación 3.4.4 Daño al buen nombre La Sala ha considerado que la privación de la libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 44.572.

En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad. Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 30 nombre pues, la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización. En los procesos penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino también la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana.

De allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir, en general, una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron30. 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por presuntamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte señaló que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 31 En el asunto objeto de estudio, al evidenciarse la afectación al buen nombre de los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz es procedente reconocer la afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Nación-Rama Judicial exprese disculpas a los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto, mediante una misiva que les será dirigida.

Se ordenará, en consecuencia, a la Nación-Rama Judicial que emita un comunicado en el que se disculpe con las víctimas directas por el perjuicio causado y reconozca que ellos no eran responsable del delito que se les imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, los demandantes le informarán a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a ellos o sí, además, desean que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que las víctima optaron porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá de manera seguida. 4. Conclusión En conclusión, hay lugar a declarar la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 5.

Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 32 En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Modifícase la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca la cual queda así:

PRIMERO: Declárase probada de oficio la excepción de inepta demanda por no agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial respecto de las pretensiones elevadas por los demandantes Olga María Alarcón, Amparo, José Aldemar y María Aidé Ortega Alarcón, Diani Caterine Alarcón Muñoz, Yeison Alarcón Muñoz y Karen Sofía Alarcón López en contra de la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Declárase patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial por los daños antijurídicos causados por la privación de la libertad que padecieron los señores Apolinar Alarcón, Anyélica Leandra López y Doralba Muñoz.

TERCERO: Como consecuencia, condénase a la Nación-Rama Judicial a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para cada uno de los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz, Yeison Alarcón Muñoz, Diani Caterine Muñoz, Anyélica Leandra López y Olga María Alarcón la suma equivalente a treinta y dos punto ochenta y cinco (32.85) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de esta providencia. b) Para cada uno de los señores Amparo Ortega Alarcón, María Aidé Ortega Alarcón y José Aldemar Ortega Alarcón la suma equivalente a nueve punto ochenta y cinco (9.85) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de esta providencia.

CUARTO: Condénase a la Nación-Rama Judicial a pagar como indemnización por perjuicio material por lucro cesante a cada uno de los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López la suma de la suma de seis millones seiscientos sesenta y nueve mil dieciséis pesos con treinta y dos centavos ($6.669.016,32).

QUINTO: Ordénase a la Nación-Rama Judicial emitir un comunicado en el cual pida perdón por la afectación al buen nombre de los señores Apolinar Alarcón, Doralba Muñoz y Anyélica Leandra López, en los términos expuestos en esta providencia.

SEXTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Expediente 19001-23-31-000-2010-00262-02 (57.776) Actor: Olga María Alarcón Olarte y otros Reparación directa Apelación sentencia 33 Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO: Sin condena en costas. 2°) Abstiénese de condenas en costas en esta instancia. 3º) En firme este fallo por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) Salvamento parcial de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.