1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veintiséis (2026) Acción: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2026-03326-00 Accionante: NANCY SAMIRA FEREZ HENRÍQUEZ Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B Tema: Tutela contra la providencia judicial – improcedencia por no superar el requisito de relevancia constitucional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela presentada por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015, modificado por los decretos 333 de 2021 y 799 de 2025, así como el Acuerdo 080 de 20191 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
Por auto del 4 de mayo de 20262, se admitió la solicitud de amparo de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Tutela 1. La señora Nancy Samira Ferez Henríquez, actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y «a obtener una decisión, judicial debidamente motivada, a la igualdad ante la ley y la función judicial, a la seguridad jurídica, así como a los principios de publicidad y transparencia de la función judicial». 1 Modificado por el Acuerdo 434 de 2024. 2 Índice 4 Samai.
Se precisa que se notificó como accionado al Tribunal Administrativo del Atlántico, Despacho 03, Sala de Decisión Oral – Sección B, y se vinculó en calidad de terceros con interés al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, al Distrito Especial, Industrial, y Portuario de Barranquilla, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Esta última, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso. Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Las anteriores garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de la sentencia del 19 de septiembre de 20251, emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, mediante la que se confirmó la proferida el 18 de junio de 2025 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08-001-33-33-010-2023-00053-00/01/02. 3.
En concreto, la parte actora formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Dejar sin efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de septiembre de 2025, notificada por medios virtuales el 23 de enero de 2026, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Nancy Samira Ferez Henríquez contra el Distrito de Barranquilla, identificado con el radicado No. 08-001-33-33-010-2023-00053-02, por haber sido proferida con vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en particular por incongruencia por omisión, motivación aparente y defectuosa valoración probatoria.
SEGUNDO: Ordenar al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico – Despacho 003, Sala de Decisión Oral, Sección B, que dentro de un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación del fallo de tutela, profiera una nueva decisión de reemplazo, en la que: A. Resuelva de manera expresa, clara, suficiente y congruente todos los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de junio de 2025.
B. Realice una valoración integral, explícita y razonada del acervo probatorio, en especial del testimonio de la autoridad nominadora. C. Observe los estándares constitucionales de motivación reforzada, consonancia y control de la discrecionalidad administrativa, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
TERCERO: Advertir al Tribunal accionado que, al proferir la decisión de reemplazo, deberá abstenerse de reproducir consideraciones genéricas o fórmulas abstractas, y deberá garantizar un razonamiento judicial verificable, que permita reconstruir el iter lógico de la decisión y posibilite el control ciudadano y constitucional efectivo de la función judicial3. 1.2.
Hechos 4. La señora Nancy Samira Ferez Henríquez se vinculó a la Alcaldía de Barranquilla desde el 29 de diciembre de 2008, desempeñándose en el cargo de asesor, código 105 grado 06, empleo categorizado como de libre nombramiento y remoción. 5. A través de la Resolución No. 4153 del 6 de octubre de 2022, expedida por la Secretaría de Gestión Humana del Distrito de Barranquilla, se declaró la insubsistencia de su nombramiento, decisión frente a la cual la actora promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuestionando la 3 Transcripción literal con posibles errores.
Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legalidad del acto administrativo bajo los cargos de falsa motivación, desviación de poder e infracción de las normas en que debía fundarse. 6.
Como sustento de sus pretensiones sostuvo, en esencia, que su desvinculación no obedeció a razones ligadas al mejoramiento del servicio, sino a móviles personales del nominador, poniendo de presente su trayectoria laboral sin sanciones, así como la supuesta inferioridad del perfil de la persona que fue designada en su reemplazo, aspectos que, en su criterio, permitían inferir la existencia de desviación de poder. 7.
El proceso correspondió por reparto al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, el cual mediante sentencia del 18 de junio de 2025, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración contaba con la facultad discrecional de retiro sin necesidad de motivación expresa, y que, en el caso concreto, la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto, ni acreditar la alegada desviación de poder o la desmejora del servicio. 8.
Inconforme con dicha decisión, la actora interpuso recurso de apelación, en el que cuestionó, principalmente, la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia, en especial el tratamiento del testimonio rendido por la secretaria de gestión humana, así como la supuesta ausencia de un análisis integral de los cargos de nulidad planteados en la demanda. 9.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2025, confirmó la decisión de primera instancia, tras concluir, por una parte, que el acto de insubsistencia se encontraba amparado en la facultad discrecional del nominador y, por otra, que el material probatorio allegado no permitía inferir la existencia de móviles distintos al buen servicio, ni desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo. 10.
En particular, el tribunal consideró que el testimonio de la autoridad nominadora daba cuenta de una reorganización administrativa orientada a la reactivación post pandemia, basada en criterios de confianza y liderazgo, sin que ello evidenciara desviación de poder, así como que la persona designada en reemplazo cumplía los requisitos del cargo, y que no se acreditó una desmejora del servicio. 11.
Finalmente, la sentencia de segunda instancia fue notificada el 23 de enero de 2026, tras lo cual la accionante promovió la presente acción de tutela contra dicha providencia judicial. 1.3. Sustento de la vulneración Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.
La parte actora indicó que la presente acción constitucional cumple con todos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Afirmó que la sentencia de segunda instancia incurrió en diversos defectos que, en su criterio, comportaron la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad jurídica y a obtener una decisión judicial debidamente motivada.
Los cargos pueden sistematizarse de la siguiente manera: 13. Defecto procedimental por incongruencia entre el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia. La accionante sostuvo que el Tribunal incurrió en una incongruencia por omisión, en la medida en que no resolvió de manera expresa, clara y suficiente varios de los cargos planteados en el recurso de apelación, limitándose a reiterar consideraciones generales sobre la naturaleza discrecional del acto administrativo, sin confrontar los argumentos concretos relacionados con la ausencia de motivación real, la desviación de poder y la valoración del material probatorio. 14.
En particular, afirmó que quedaron sin respuesta aspectos que consideraba determinantes para la decisión del litigio, tales como la inexistencia de un estudio que justificara la desvinculación, la prevalencia de criterios de confianza personal y la supuesta instrucción directa del nominador para designar a una persona específica en el cargo. 15.
Defecto sustantivo por motivación aparente, y por desviación de poder. De igual forma, la parte actora alegó que la providencia incurrió en motivación aparente, en tanto se limitó a invocar conceptos generales —como la presunción de legalidad del acto administrativo y la discrecionalidad del nominador— sin desarrollar un razonamiento concreto que permitiera explicar por qué, a la luz del acervo probatorio, se desestimaron los cargos formulados en la apelación. En ese sentido, afirmó que la decisión no permitió reconstruir el iter lógico del juez, ni identificar las razones específicas por las cuales se descartaron elementos probatorios que, a su juicio, evidenciaban la existencia de desviación de poder. 16.
Insistió en que la sentencia cuestionada avaló un ejercicio irregular de la facultad discrecional, al no reconocer que el acto administrativo de insubsistencia estuvo orientado a fines distintos al interés general, particularmente a la reubicación de una persona de confianza del nominador, lo cual, a su juicio, configuraba una desviación de poder. 17.
Defecto fáctico por omisión y valoración irrazonable de las pruebas. La accionante planteó la configuración de un defecto fáctico, consistente en la indebida valoración del acervo probatorio, en particular del testimonio rendido por la secretaria de gestión humana, el cual, según su interpretación, daba cuenta de que la decisión de retiro no obedeció a criterios objetivos de mejoramiento del servicio, sino a razones de confianza personal y a la intención de designar a una persona previamente determinada por el alcalde de la ciudad.
Al respecto, Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sostiene que dicha prueba fue ignorada o valorada de manera fragmentaria por el tribunal, lo que impidió un análisis integral de los indicios que, en su criterio, permitían inferir la desviación de poder alegada. 18.
Desconocimiento del precedente constitucional. Finalmente, la demandante alegó que el Tribunal desconoció la jurisprudencia constitucional en materia de motivación de las decisiones judiciales, congruencia y valoración probatoria, en la medida en que no dio respuesta efectiva a los planteamientos formulados en el recurso de apelación ni realizó un análisis suficientemente razonado del caso concreto4. 1.4.
Intervenciones 19. El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla manifestó que como los cuestionamientos formulados en la acción de tutela se dirigen exclusivamente contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, carece de competencia funcional para emitir pronunciamiento de fondo, en tanto no fue la autoridad que profirió la decisión cuestionada.
En ese sentido, remitió el enlace del expediente digital del proceso contencioso administrativo, y precisó que la actuación de segunda instancia aún no ha regresado al despacho para efectos del cumplimiento de la decisión, absteniéndose de formular consideraciones adicionales sobre los cargos propuestos en la tutela. 20. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Despacho 03, Sala de Decisión Oral – Sección B solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, o en su defecto negar las pretensiones, al considerar que no se configura ninguna de las causales específicas de procedibilidad contra providencias judiciales, que la defensa del tribunal la constituyen los argumentos expuestos en la decisión cuestionada, y que la solicitud de amparo corresponde, en realidad, a un intento de reabrir el debate propio del proceso ordinario. 21.
Transcribió un extracto de la providencia de segunda instancia, y sostuvo que se evidencia que se encuentra debidamente motivada, pues en ella, de conformidad con el artículo 230 constitucional, se analizó el marco normativo y jurisprudencial aplicable a los cargos de libre nombramiento y remoción, la naturaleza de la facultad discrecional del nominador, y el material probatorio allegado al proceso, particularmente en lo relativo a la alegada desviación de poder, que le llevó a concluir que no se debían conceder las pretensiones. 22.
Finalmente, reiteró que la acción constitucional no puede ser utilizada como una tercera instancia, máxime cuando lo que se evidencia es la inconformidad de la accionante con la decisión adoptada por la jurisdicción contencioso-administrativa que le es adversa a sus intereses, sin que se advierta una afectación iusfundamental que habilite la intervención del juez de tutela. 4 Sin embargo, omite traer a colación decisiones específicas.
Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. Ahora, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y solicitó su declaratoria de improcedencia, al estimar que la parte actora no satisface las cargas argumentativas exigidas para estructurar defectos constitucionales en providencias judiciales. 24.
Después de manifestarse frente a cada hecho narrado por la accionante, sostuvo que tanto el juez de primera instancia como el Tribunal realizaron una valoración integral del material probatorio, abordando expresamente los cargos de nulidad relacionados con desviación de poder, falsa motivación e infracción normativa, y concluyendo razonadamente que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia. 25.
Indicó que los cuestionamientos de la actora, tanto en la apelación como en la tutela, se fundan en inferencias subjetivas y en una reinterpretación de las pruebas ya valoradas, particularmente del testimonio de la secretaria de gestión humana, sin aportar elementos nuevos o concluyentes que permitan acreditar la alegada desviación de poder. 26.
Asimismo, destacó que la sentencia de segunda instancia sí se pronunció sobre los argumentos planteados en la alzada, incluyendo la valoración del testimonio, la naturaleza de la facultad discrecional y la inexistencia de desmejora del servicio, de modo que no puede hablarse de incongruencia por omisión ni de motivación aparente, sino de discrepancia con el criterio del juez natural. 27.
En cuanto al desconocimiento del precedente, sostuvo que la parte actora no cumple con las cargas argumentativas mínimas exigidas para estructurar este defecto, en tanto se limita a formular afirmaciones genéricas sobre una supuesta desatención de la jurisprudencia, sin identificar con precisión la regla jurisprudencial aplicable, ni demostrar la existencia de supuestos fácticos análogos o una contradicción concreta entre la providencia cuestionada y el precedente invocado. 28.
De otra parte, enfatizó que la acción de tutela pretende convertir al juez constitucional en instancia revisora de las decisiones adoptadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cual resulta improcedente, pues se trata de un debate probatorio y jurídico ya agotado en sede ordinaria. 29. Por último, señaló que la accionante contó con mecanismos judiciales idóneos y eficaces, los cuales ejerció plenamente, por lo que la tutela no acredita la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional de forma subsidiaria, y desconoce los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.
II. CONSIDERACIONES Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. La Sala declarará la improcedencia del amparo por no encontrarse acreditado el requisito de relevancia constitucional, por los motivos que pasan a explicarse a continuación. 2.1.
Caso concreto La solicitud de amparo no cumple con los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales 31. El Consejo de Estado5 y la Corte Constitucional6, han condicionado la procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales al cumplimiento de ciertos requisitos generales7 y a la configuración de algún defecto especial8 en el que puede incurrir una autoridad judicial.
Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configuran los defectos invocados, la Sala determinará si se superan los presupuestos generales de procedencia. 32. De no observarse el cumplimiento de uno de estos requisitos, se torna improcedente la solicitud de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 33.
En este caso, esta Sección considera que la solicitud de amparo no cumple con todos los requisitos generales de procedencia referidos, como pasa a exponerse. 34. Legitimación en la causa. Este presupuesto consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa) y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 35.
La Sala advierte que Nancy Samira Ferez Henríquez está legitimada en la causa por activa, porque integró la parte demandante dentro del medio de 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01; y, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 Al respecto, ver las siguientes sentencias: SU-111 de 2025; SU-439 de 2024; SU-316 de 2023; SU-388 de 2021; T-461 de 2021; SU-379 de 2019; T-511 de 2017 y C-590 de 2005. 7 (i) Legitimación en la causa; (ii) relevancia constitucional; (iii) subsidiariedad; (iv) inmediatez; (v) efecto decisivo de la irregularidad procesal;
(vi) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho; y (vii) que la acción de tutela no se dirija contra un fallo de la misma naturaleza, una sentencia de control abstracto de constitucionalidad (v.gr., acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad) o una sentencia interpretativa proferida por la Sección de Apelación del Tribunal Especial para la Paz. 8 (i) Defecto orgánico;
(ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control en el que se dictó la providencia que se reprocha mediante esta vía. Por otro lado, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, está legitimado en la causa por pasiva por haber proferido la decisión cuestionada a través del presente trámite. 36.
Relevancia constitucional. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional9, la acreditación de este requisito implica verificar: (i) que el actor cumpla con la carga argumentativa que vislumbre la vulneración de sus derechos fundamentales, ya que no basta con la enunciación de estos; (ii) que el debate propuesto no sea exclusivamente legal, pues este trámite no está dispuesto para resolver las inconformidades del actor frente a la decisión judicial; y, (iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se evidencie tensión alguna entre la providencia reprochada y las garantías constitucionales.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el presente mecanismo se desnaturaliza cuando se pretende reabrir los debates jurídicos zanjados por el juez ordinario de la causa, como si de una instancia adicional se tratase. 37. De conformidad con lo anterior, En el presente asunto, la Sala advierte que este presupuesto no se satisface. En efecto, si bien la accionante plantea la configuración de diversos defectos —procedimental, sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente—, lo cierto es que su argumentación se limita a proponer una interpretación personal de la valoración probatoria y de la normativa que regula la facultad discrecional de la administración para declarar la insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción, sin que se evidencie a priori una afectación real y concreta de los derechos fundamentales de la accionante. 38.
Los cargos, en síntesis, se sustentan en que el Tribunal habría omitido pronunciarse sobre determinados argumentos o valorado indebidamente pruebas relevantes, particularmente el testimonio rendido por la secretaria de gestión humana, lo que se manifestó en una supuesta desviación de poder; sin embargo, tales afirmaciones no logran demostrar un apartamiento manifiesto de las garantías del debido proceso, sino que reflejan la inconformidad de la actora con las conclusiones adoptadas por la autoridad judicial. 39.
En esa misma línea, el alegado desconocimiento del precedente tampoco satisface la carga argumentativa exigida, en tanto la accionante se limita a formular reproches genéricos sobre una supuesta desatención de la jurisprudencia constitucional, sin identificar con precisión una regla aplicable ni acreditar la existencia de supuestos fácticos análogos.
Así, la argumentación presentada no logra trascender el ámbito de una simple discrepancia con el criterio del juez natural. 9 Sentencia SU-215 de 2022. Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40.
Ahora bien, el examen integral de la providencia cuestionada permite concluir que el Tribunal sustentó normativamente su decisión y valoró el material probatorio allegado al expediente. 41. Particularmente en relación la supuesta falta de motivación alegada por la accionante en el cargo de defecto procedimental por incongruencia, para la sala resulta evidente que la autoridad judicial accionada, realizó un estudio de dicha situación, cuando determinó lo siguiente: Así las cosas, es claro que dicho empleo se enmarca dentro de aquellos cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador de la entidad, por lo cual, en principio, el acto de insubsistencia goza de presunción de legalidad.
En ese orden, el nominador del cargo, Alcalde Distrital, contaba con plenas facultades para retirar del servicio a la accionante, sin tener la obligación de motivar el acto mediante el cual fue removido del servicio, como en efecto ocurrió […] Como ya se dijo en el marco normativo y jurisprudencial, por tratarse de una presunción legal, la misma es pasible de ser desvirtuada con el fin de demostrar que fueron razones diferentes al buen servicio las que motivaron el retiro de la accionante.
Es importante destacar, que el grado de confianza que se requiere para el desempeño de este tipo de cargos, es lo que le confiere al nominador la posibilidad de disponer de forma libre de la provisión y retiro de los mismos, lo que supone que la elección de dichos empleados, es de índole personal y de confianza. Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad.
Así mismo, lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, en el sentido que debe existir una norma de rango constitucional o legal que establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercicio sea adecuado a los fines que la norma autoriza y en donde la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. […] Como sustento de la causal de indebida motivación sostiene la demandante que su desvinculación no fue producto del mejoramiento del servicio porque no se tuvo en cuenta su idoneidad profesional y su experiencia en la entidad demandada; y se nombró a una persona en su reemplazo, esto es, la señora Ana Cristina Saltarín Jiménez, quien no era apta para el cargo. 42.
En este sentido, la providencia abordó los cuestionamientos relacionados con el reemplazo de la accionante y la supuesta desmejora del servicio, señalando expresamente que no se demostró que con el retiro se haya presentado una desmejora del servicio, razón por la cual no era dable definir una afectación del servicio con ocasión del acto administrativo, y que, contrario a lo manifestado por la actora, la persona que ocupó el cargo, cumplía con los requisitos estipulados en el manual de funciones de la entidad, por lo que no se Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditaron los presupuestos necesarios para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia por ausencia de motivación. 43.
Ahora, frente a la alegada desviación de poder, que constituye el eje central de la controversia, en efecto, la autoridad judicial precisó que: La desviación de poder debe ser probada por quien la plantea, pues, no basta el solo dicho de quien afirma la ocurrencia de la conducta para que ésta se configure y se acceda a ella anulando el acto al que se le endilga tal causal de nulidad; es decir, es deber de la parte actora probar la conducta desviada de la administración al momento de declararla insubsistente. […] Al valorar el Tribunal las pruebas documentales y testimoniales que reposan en el proceso, se observa que no fueron acreditados los presuntos móviles que alega la señora NANCY SAMIRA FEREZ HENRIQUEZ, conllevaron al retiro del servicio de la entidad accionada. 44.
En ese sentido, al estudiar el cargo, particularmente la prueba testimonial que la accionante considera indebidamente valorada, el tribunal examinó expresamente su contenido, indicando que la declarante «manifestó en audiencia de pruebas, que hubo una directriz de reorganización de la administración para poder enfrentar el reto de reactivación económica de la ciudad después de la emergencia por COVID19; precisando que se requería personal con características de liderazgo (…) lo cual se acompasa con la facultad discrecional del alcalde».
A partir de ello, concluyó que dicho testimonio no permitía verificar los móviles irregulares alegados por la demandante. 45. El tribunal también adujo que los medios de prueba allegados no permitían alcanzar un grado de convicción suficiente para acreditar la desviación de poder, y precisó que el buen desempeño de la actora, reflejado en la ausencia de llamados de atención o sanciones, no genera estabilidad alguna en cargos de libre nombramiento y remoción, pues ello no limita la potestad discrecional del nominador, cuya característica esencial radica en la confianza, ni desvirtúa que el cumplimiento adecuado de las funciones constituye un presupuesto ordinario del ejercicio del cargo, mas no una garantía de permanencia. 46.
Por último, concluyó que: [E]l acto demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador se encontraba en libertad de realizar los ajustes que considerara necesarios y de ese modo, ejercer la facultad de libre remoción, circunstancia que conlleva a que el cargo de desviación de poder alegado en la demanda, no tenga vocación de prosperidad.
Así las cosas, si bien es posible que los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional pueda ser afectados por la causal de nulidad por desviación de poder, lo cierto es que, en el presente asunto, no encuentra la Sala elementos probatorios o de juicio que confirmen las aseveraciones expuestas en la demanda, en cuanto al móvil oculto y determinante con el cual, procedió la entidad accionada para declarar insubsistente a la señora NANCY SAMIRA FEREZ HERNIQUEZ, lo cual conduce a que la decisión proferida en primera instancia sea confirmada.
Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47. Lo anterior permite evidenciar que la autoridad se pronunció frente a los cargos alegados, valoró las pruebas, y explicó las razones por las cuales consideró que no se configuraba la desviación de poder alegada.
En ese contexto, la inconformidad de la accionante no radica en la ausencia de motivación, sino en el hecho de que el Tribunal no acogió la interpretación que ella propone sobre el material probatorio. 48. En consecuencia, la controversia planteada en la acción de tutela se circunscribe a un debate de naturaleza probatoria y legal, referido a la interpretación de la facultad discrecional del nominador y a la suficiencia de los elementos de convicción para acreditar la desviación de poder, asuntos que fueron resueltos por los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio de sus competencias.
Pretender que el juez constitucional reabra dicha discusión y sustituya el criterio razonado de los jueces naturales desborda el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales. 49. En ese orden, la Sala no advierte la existencia de una tensión real entre la decisión cuestionada y las garantías fundamentales invocadas, sino una mera discrepancia con el sentido del fallo, lo que impide la intervención del juez constitucional al no superar el requisito de relevancia constitucional. 50.
Se reitera que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en cuestiones de la órbita de los jueces naturales de la causa. Por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos de raigambre constitucional esgrimido por el actor dentro del trámite de tutela, toda vez que, si se analizaran todos los reparos por decisiones judiciales desfavorables, sin el contraste de un indebido e irracional estudio por parte de la autoridad judicial, se atentaría contra el principio de autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera instancia10. 51.
Por esto, la sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, al no encontrar acreditado el presupuesto de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la presente acción constitucional por las razones expuestas en esta providencia. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 15 de diciembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-04612-01. Accionante: Nancy Samira Ferez Henríquez Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B Radicado: 11001-03-15-000-2026-03326-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros vinculados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx