CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicación: 17001-23-33-000-2018-00559-01 Interno: 6498-2019 Actor: Ana Lucia Martínez de Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: El reajuste de las cesantías definitivas no implica reconocimiento de sanción moratoria.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] La señora Ana Lucia Martínez de Reyes demandó la nulidad del artículo 6 de la Resolución 5984-6 de 10 de julio de 2018, expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Caldas, que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria causada por el reajuste de las cesantías definitivas, con la inclusión de la prima de servicios.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo contada desde los sesenta días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Como hechos de la demanda relató: (i) que la señora Ana Lucia Martínez de Reyes el 23 de febrero de 2016 solicitó a la entidad enjuiciada el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; (ii) la demandada por Resolución 2776-6 de 8 de abril de 2016, le reconoció las cesantías definitivas teniendo como factores salariales el sueldo mensual, las primas de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios y la prima de alimentación, pero sin tener en cuenta la prima de servicios;
(iii) el pago de las cesantías quedó a disposición de la actora el 18 de julio de 2016 a través del Banco BBVA; (iv) el 20 de abril de 2018, la señora Martínez de Reyes pidió a la entidad enjuiciada el ajuste de las cesantías definitivas con la inclusión del factor salarial (prima de servicios) y la sanción moratoria por mora desde el momento del pago de la prestación inicial hasta cuando se realice el pago del reajuste;
(v) que la accionada por Resolución 5984-6 de 10 de julio de 2018 ajustó las cesantías definitivas con la inclusión del emolumento rogado en la suma de $4.472.474 las cuales quedaron a disposición de la actora el 30 de agosto de 2018 a través del Banco BBVA: Frente a la sanción moratoria no se pronunció; y (vi) el 23 de julio de 2018 radicó solitud de conciliación ante la Procuraduría 28 judicial.
El 17 de octubre de 2018 se declaró fallida la audiencia. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2.
Contestación de la demanda El Departamento de Caldas – Secretaría de Educación se opuso a las pretensiones de la demanda[2]: Señaló que la entidad cumplió fehacientemente los términos legales dentro del trámite para el pago de las cesantías; mientras que, la responsabilidad en la mora del pago es de la entidad fiduciaria, quien se encarga de verificar el cumplimiento de los requisitos.
Precisó que la nueva solicitud de reajuste de las cesantías no puede estar ligada a la inicial, teniendo en cuenta que la misma parte no interpuso recurso; por tanto, no es posible revivir los términos de ejecutoria ni la sanción moratoria. Propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, buena fe, mala fe parte demandante y prescripción. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda[3]. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, por sentencia de 26 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionante[4]. Destacó que, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, no previó dentro de los supuestos fácticos de la sanción moratoria que prevé, el pago tardío de reajuste de las cesantías reconocidas.
Expuso que si bien la actora presentó una solicitud de cesantías definitivas el 23 de febrero de 2016, la cual fue resuelta mediante Resolución 2776-6 de 8 de abril de la misma calenda, dicho desembolso no se reclama como tardío, “lo que existe es una solicitud de reajuste de esta prestación que resolvió la administración a su favor, aun cuando el acto administrativo de reconocimiento inicial se encontraba en firme, no solo porque no hay prueba de que se hayan interpuesto recursos contra el mismo, sino porque no se demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sabiendo que se consideraba que habían estado mal liquidadas las cesantías por no incluir en la base la prima de servicios”.
Refirió que, la actora pidió ajuste de las cesantías definitivas y el pago de la sanción moratoria, tomando como punto de partida la fecha de la primera solicitud de reconocimiento de la prestación, la cual fue resuelta por Resolución 5984-6 de 10 de julio de 2018 reajustando las cesantías; pero sin pronunciarse frente al reconocimiento de los intereses moratorios rogados.
Relevó que el pago inoportuno de la diferencia originada en la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas, no otorgan el derecho a la sanción moratoria pretendida en la demanda, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna, como tampoco se enmarca en los presupuestos que la norma regula. Refirió que no siendo demandado el acto inicial que otorgó las cesantías definitivas de las cuales no hay prueba de pago tardío; lo que existe es una solicitud de ajuste de esta prestación que se resolvió por la administración a su favor aun cuando el acto administrativo de reconocimiento inicial se encontraba en firme, no solo porque no hay prueba de que se hayan interpuesto recursos contra el mismo, sino porque no se demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pese a que se consideraba que habían estado mal liquidadas las cesantías por no incluir en la base la prima de servicios.
Frente al pago de intereses moratorios señaló que es una sanción y; por ello, se requiere un fundamento jurídico, en razón a que la analogía en materia sancionatoria está prohibida; por lo que, la norma que establece sanción moratoria para pago de cesantías no se puede aplicar para su reliquidación. 4. Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Alegó que, si bien existió un reconocimiento y pago de las cesantías, este debe considerarse parcial, porque al ser reajustado con posterioridad se configura la hipótesis de pago en monto inferior al que se tenía derecho, en consonancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007.
Manifestó que la sanción debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas; esto es, cuando venció el término de la petición inicial hasta que fue pagada la diferencia insoluta o lo que resulte probado dentro del proceso. Alegó que la solicitud de ajuste de las cesantías definitivas fue radicada cuando aún no habían transcurrido más de 3 años de la desvinculación del servicio, lo cual legítima la reclamación y el reconocimiento. 5.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si procede revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, se establecerá si la sanción moratoria se causa por el reajuste de las cesantías definitivas. 2.2.1.
Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[7], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.
Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
Debido a dicha calidad de empleados públicos, esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[8] y 1071 de 2006[9], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[10].
Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[11], que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.
En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[12], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.
A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[13].
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[14]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[15] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.2.3. Los docentes oficiales y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.
Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se distinguen, por un lado, los docentes que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y, por otro, a quienes se les aplica el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996[16], debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, anualmente y consignarse en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de mora: “Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]”. 2.2.4. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020.
La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[17], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[18], esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[19]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[20].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria, y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.3.
Hechos probados • Acto administrativo de reconocimiento de cesantías Resolución 2776-6 de 8 de abril de 2016[21], firmada por el Secretario de Educación Departamental, que le reconoció a la docente la suma de $121.725.822 por concepto de liquidación de cesantías definitivas con un saldo líquido de $21.427.458. Solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas presentada por la accionante el 23 de febrero de 2016[22], por los servicios prestados como docente nacionalizada en la Institución Educativa Dorada del municipio de La Dorada (Departamento de Caldas).
La demandante fue notificada el 15 de abril de 2016 y renunció a términos de ejecutoría. • Pago de las cesantías definitivas Certificación de pago de cesantías de 27 de abril de 2018[23], expedida por la Fiduprevisora que indica que a la actora le fue puesta a disposición a partir del 18 de julio de 2016 la suma de $21.427.458 por concepto de cesantías definitivas en el Banco BBVA COLOMBIA. • Reclamación en sede administrativa Mediante petición radicada el 20 de abril de 2018[24], dirigida a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la señora Ana Lucia Martínez de Reyes mediante apoderado judicial solicitó: “PRIMERO: se reconozca y pague el ajuste de las cesantías reconocidas (…) teniendo como factores salariales determinantes del ingreso base de liquidación la Prima de Servicios conforme a lo expresado en los hechos y razones de derecho.
SEGUNDO: se disponga el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando sea realizado el pago efectivo del ajuste conforme a los factores salariales excluidos arbitrariamente al momento de determinar el monto de las cesantías definitivas”. • Acto administrativo demandado Resolución 5984-6 de 10 de julio de 2018[25] artículo sexto, expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Caldas, que modificó el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución 2776-6 de 8 de abril de 2015 y ajustó la cesantía definitiva con la inclusión de la prima de servicios, y determinó respecto de la sanción moratoria lo siguiente: "Reconocer y pagar a ANA LUCIA MARTINEZ DE REYES identificada con C.C. No 20.631.202, la suma de $126.198.296, por concepto de LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE CESANTÍAS, que le correspondieron por sus servicios prestados como docente NACIONALIZADO".
(…)
ARTICULO SEXTO: Se determina con respecto a la sanción moratoria, estarse a lo dispuesto en la Resolución No 2776-6 del 08/04/2016, por corresponder a las competencias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expresado en la parte motiva. (…)”. 2.4. Caso concreto En el sub lite la señora Ana Lucia Martínez de Reyes solicita la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías definitivas.
El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la sanción moratoria no procede frente al pago tardío de ajustes realizados a la liquidación de la cesantía inicial. Inconforme con esta decisión, la parte actora recurre la providencia de primera instancia, señalando que el pago de la prestación se hizo en un monto inferior; por ello, la sanción debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas reconocidas en la petición inicial hasta el momento en que fue cancelado el reajuste.
Condensando lo anterior, la Sala advierte que la Ley 91 de 1989 en el artículo tercero creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.
En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[26], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el secretario de educación de la entidad donde labora el docente.
En el presente caso, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 2776-6 de 8 de abril de 2016 reconoció y ordenó el pago a favor de la accionante de las cesantías definitivas solicitadas, y a través de la Resolución 5984-6 de 10 de julio de 2018 las reliquidó con la inclusión de la prima de servicios.
Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Martínez de Reyes, como docente que prestó sus servicios a la Institución Educativa Dorada del municipio de La Dorada (Caldas), tiene derecho a la aplicación de la Ley 1071 de 2006. Empero, la sanción moratoria solo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador; esto es, al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías.
Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida, pues la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”[27].
Ahora bien, nótese que la parte recurrente alega como motivo de disenso que el a quo desconoció el fallo de unificación del 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante (NI 2777-2004). Al respecto, debe decirse que la Sección Segunda, en providencia de unificación del 18 de julio de 2018[28], estableció los supuestos en los que procede el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, dentro de los cuales no se encuentra el reajuste de las cesantías.
Puestas, así las cosas, lo que sigue es confirmar la decisión del Tribunal; toda vez que la señora Ana Lucia Martínez de Reyes no tienen derecho a la sanción moratoria que depreca en el libelo de la demanda. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 2 a 26 [2] Folio 58 a 62 [3] Folio 65 [4] Folios 77 a 82 [5] Folio 86 a 89 [6] Folio 308 [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [9] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [10] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.
En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [11] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [12] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [13] “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [14] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [15] Artículo 69 CPACA. [16] “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.
INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. [17] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [18] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [19] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [20] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [21] Folio 27 [22] Folio 27 [23] Folio 28 [24] Folio 23 a 26 [25] Folio 33 y 34 [26] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [27] Radicación 170012333000201800296 01.
(5622-2019) providencia del 4 de febrero de 2021. M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. [28] Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).