Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Tema: Medidas Cautelares AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve el recurso de apelación formulado por la demandada en contra del auto del trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que decretó la suspensión provisional de los efectos del numeral tercero de la resolución No. 013 del veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), y del numeral primero de la resolución No. 037 del trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019), ambas proferidas por la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. (E.I.S. Cúcuta), con la pretensión de que esta jurisdicción declare la nulidad de la resolución No. 013 del veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), “Por medio de la cual se interpret[ó] unilateralmente el contrato 030 de 2006 celebrado entre EIS CUCUTA E.S.P. y AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P.”, y de la resolución No. 037 del trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019), que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto mencionado.

Estima que los actos administrativos contractuales son ilegales por infringir las normas superiores en que debían fundarse, porque en “ninguno de estos actos contractuales se está interpretando cláusula alguna del contrato 030, como producto de un desacuerdo previo entre las partes, que comprometiera la ejecución del servicio público de acueducto y alcantarillado para la ciudad de Cúcuta”.

Agregó que estas manifestaciones en realidad modificaron el contrato reduciendo el término de ejecución de 20 a 15 años, lo que trae consigo que Aguas Kpital “tenga que ejecutar en menos de dos (2) años, todas las inversiones que había programado y fijado, para lo que resta del plazo pactado a veinte (20) años y seis (6) meses”. 1.2. Solicitud de medida cautelar de urgencia y petición especial de suspensión provisional En el texto de la demanda, la parte actora solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de las resoluciones expedidas por su contradictora “en uso de su posición dominante” a partir de su confrontación con: (i) el artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

(ii) el artículo 1.3.3.1. de la Resolución CRA 151 de 2001; y (iii) el artículo 15 de la Ley 80 de 1993, en la medida que no se cumplieron los requisitos de esta disposición normativa. La actora señaló que dichas disposiciones fueron vulneradas por cuanto la entidad demandada no agotó el procedimiento establecido en la ley y efectuó un uso prohibido de la facultad excepcional, toda vez que, no hizo ejercicio de ella para superar las dificultades que entrañara la interpretación de una cláusula confusa del contrato con el fin de evitar la paralización o la afectación del servicio público de acueducto y alcantarillado para la ciudad de Cúcuta.

Además, recordó que, conforme al artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el régimen de contratación de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos, no está sujeto a la Ley 80 de 1993, y por ello, únicamente las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria o facultar la inclusión de las cláusulas exorbitantes, como es la interpretación unilateral del contrato. 1.3.

La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió la solicitud de medida cautelar en auto del trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), consideró procedente suspender provisionalmente los efectos del numeral tercero de la resolución No. 013 del veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), y del numeral primero de la resolución No. 037 del trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Para el Tribunal, los actos demandados no acreditaron los dos requisitos que la ley y la jurisprudencia han delimitado para aplicar la interpretación unilateral del contrato, siendo estos (i) una “discrepancia de las partes sobre el sentido y alcance de una cláusula del contrato, con el respectivo intento previo de un acuerdo; y (ii) la necesidad de evitar una paralización o afectación grave del servicio por la falta de acuerdo de las partes sobre la interpretación de una cláusula del contrato.” Tomó en consideración, para llegar a esa conclusión, que la parte motiva del acto administrativo demandado, “hace énfasis en que el Otrosí No. 04 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) y el Acuerdo Directo del veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017), son inexistentes o inválidos jurídicamente” y estimó que el plazo del contrato es el pactado originalmente en la cláusula cuarta del contrato: 15 años y 6 meses que se vencen en el 2021, pero en ningún momento se expresaron motivos pertinentes para interpretar unívocamente el negocio jurídico.

El Tribunal Administrativo se abstuvo de suspender los demás numerales de las resoluciones demandadas, porque allí “se hacen manifestaciones sobre la relación contractual y se toman decisiones de acudir en demanda ante la jurisdicción contra el Otrosí No. 03 y el Acuerdo Directo del 24 de mayo de 2017, que no tienen relación directa con el uso de la facultad de interpretación unilateral de una cláusula del contrato 030 de 2006”.

Por último, estableció que el propósito de la medida cautelar es precaver que la empresa EIS Cúcuta realice actos tendientes al cumplimiento de la resolución, y señaló que no había lugar a decretar la caución por tratarse de la suspensión provisional de actos administrativos. 1.4. El recurso de apelación EIS Cúcuta E.S.P. interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, afirmó que la motivación de las resoluciones contó con el lleno de los requisitos legales para interpretar unilateralmente el contrato, precisó que la cláusula excepcional fue derivada de la Resolución de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, e insistió en que la solicitud de la medida cautelar no reúne los presupuestos para acceder a la suspensión provisional.

Al respecto, adujo que: (i) La resolución no contiene decisiones definitivas sobre el texto contractual, sino que se limitó exclusivamente a su interpretación, por ello, estimó que no hay violación flagrante de lo contratado, ni perjuicio grave o inminente para el contratista o para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado que justifique la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Al respecto señaló que ninguna de estas razones fue aducida por el demandante, quien tampoco allegó prueba siquiera sumaria y por lo mismo no cuenta el operador con fundamento alguno para decretar la medida. (ii) El servicio público de acueducto y alcantarillado no se vio alterado. No lo reclamó ningún usuario, ni tampoco el concesionario, no hay soporte en el expediente que acredite la más mínima variación, y no existe una flagrante violación normativa que haga procedente la medida cautelar.

(iii) Las resoluciones no desconocen la validez del contrato, allí solo se hicieron “precisiones sobre la situación actual del contrato en su desarrollo y se advierte al contratista sobre dicha realidad a fin de precaver una eventual parálisis en la prestación de servicios de acueducto y alcantarillado, un eventual incumplimiento del contrato y el consiguiente perjuicio para el patrimonio público del municipio de Cúcuta.” (iv) Durante el trámite de la solicitud de medida cautelar, la demandada allegó un oficio dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que afirmó que la entidad no ha proferido acto de terminación unilateral alguno porque si las modificaciones al plazo, demandadas por la empresa ante la jurisdicción contenciosa, resultan ser nulas, los términos contractuales retornarían a su redacción original: 15 o 20 años dependiendo de los requisitos establecidos en la cláusula respectiva.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El trámite del presente recurso de apelación no se rige por la Ley 2080 de 2021, que modificó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Esto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 y en vista de que el recurso de apelación se interpuso con antelación a la entrada en vigencia de la referida normativa.

El Despacho es competente para conocer este recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 125 del CPACA, que establecen que el Consejo de Estado conocerá las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos susceptibles de este medio de impugnación y que la Sala dictará las providencias que resuelven la apelación del auto que decrete una medida cautelar.

El recurso de apelación interpuesto por la demandada, EIS Cúcuta E.S.P. contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), que decretó la medida cautelar de suspensión provisional requerida, es procedente de conformidad con el numeral 2 del artículo 243 del CPACA, que prevé que el auto que decrete una medida cautelar es apelable.

Por otro lado, la sociedad demandada interpuso el recurso de apelación dentro del término legal, toda vez que el auto recurrido se notificó por estado el quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) y, en consecuencia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 244 ibídem, las partes tenían hasta el veinte (20) de noviembre siguiente para presentar recursos, y como la accionada radicó la impugnación el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), lo hizo dentro de la oportunidad legal. 2.2.

La medida cautelar La parte accionante requirió el decreto de medida cautelar de urgencia, sin embargo, en ausencia del cumplimiento de los requisitos para su procedencia, el Tribunal de primera instancia estudió su requerimiento bajo la medida cautelar ordinaria de suspensión provisional. En vista de que su proceder no fue recurrido, el Despacho resolverá la cuestión impugnada por la demandada.

En cuanto a la tipología establecida en el CPACA, el artículo 230 dispone que las medidas cautelares podrán tener como objeto: i) evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos (preventivas); ii) asegurar el mantenimiento de una situación (conservativas); iii) satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer (anticipativas); o vi) suspender temporalmente los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión (suspensivas).

El artículo 229 del CPACA exige que la solicitud de la medida cautelar esté debidamente sustentada. El peticionario debe expresar los motivos por los cuales estima que se debe acceder a la medida cautelar, y argumentar, con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia, la necesidad de la medida que solicita. Para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231 establece como requisitos para su procedencia: que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores.

La suspensión provisional prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y regulada en el CPACA, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad. Esta herramienta constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, en todo caso, mientras se decide de fondo su legalidad.

De ahí que se exija que el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo comprenda el estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, del que se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud. 2.3.

Caso concreto Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. afirmó en la demanda que, una vez adjudicado el contrato de operación No. 030 de 2006 por la demandada, E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P., sin que existiera discrepancia alguna entre las partes, esta última interpretó unilateralmente el contrato y expidió la primera resolución demandada que afectó el plazo y modo de ejecución del negocio acordado, de 20 a 15 años.

De esta forma, la demandante expuso razones válidas que presten sustento a las pretensiones propuestas, señaló, también, las normas que las sustentan y aportó suficientes documentos con los que dijo respaldar lo afirmado en la demanda. Por consiguiente, y sin que ello implique prejuzgamiento, el Despacho encuentra satisfecho el requisito prescrito por el artículo 231 del CPACA, esto es, que el demandante requiera el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.

La accionante, en la solicitud de la medida cautelar, adujo como vulneradas las siguientes disposiciones: El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que establece que el régimen de contratación estatal de las entidades que prestan servicios públicos no está sujeto a la Ley 80 de 1993; El artículo 1.3.3.1. de la Resolución 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), debido a que sólo las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria y en algunos casos, facultar la inclusión de las cláusulas exorbitantes, y El artículo 15 de la Ley 80 de 1993, en tanto que la accionada no dio cumplimento a los requisitos allí referidos.

Procede el Despacho, entonces, al análisis, en función de las particularidades del presente asunto, de las fuentes de derecho que cita el solicitante de la medida cautelar. De conformidad con la preceptiva del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio del régimen general de derecho privado al que están sujetos los contratos que celebran las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a la responsabilidad que concierne al Estado de garantizar la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios, este precepto habilita a las Comisiones de Regulación para que hagan obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes; así como para facultar la inclusión de tales cláusulas en los demás. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante la Resolución No. 151 de 2001, modificada por la Resolución No. 293 de 2004, estableció en su artículo 1, el deber de los prestadores de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos, de pactar cláusulas exorbitantes, entre otros, en los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas.

El contrato 030 de 2006 celebrado entre EIS CUCUTA E.S.P. y AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P.”, fue suscrito por las partes para llevar a cabo la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial, para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta, de modo que esa relación negocial se adecua al supuesto del literal c) del artículo 1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución 293 de 2004, razón por la que, en principio, EIS Cúcuta E.S.P. no debía agotar la autorización para incluir cláusulas exorbitantes en el negocio jurídico suscrito, sino que le era imperativa su inclusión. Entonces, con las pruebas aportadas y a partir de la confrontación entre las normas señaladas por la demandante, como vulneradas, y los actos administrativos demandados, no se observa, hasta el momento, que la demandada haya actuado sin motivación alguna o con quebranto de disposiciones superiores con ocasión de la expedición de las resoluciones acusadas.

Desde otra perspectiva, la accionante anuncia, con la solicitud de la nulidad de los actos administrativos demandados, que las resoluciones, de conservar su fuerza ejecutoria, llevarían a la postre a una reclamación por perjuicios derivados de un daño futuro. Tal situación, a su juicio previsible, tendría que estar acreditada, al igual que la existencia del perjuicio irremediable que demanda la procedencia del decreto de la cautela.

Empero, en el incidente cautelar no existe prueba alguna de la existencia de ese perjuicio inexorable para la accionante, como tampoco la hay de la efectiva prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado como resultado de la ejecución de un contrato cuya vigencia, según su cláusula cuarta, era de 15 años y 6 meses, plazo que se vencía en el año 2021.

Así las cosas, la ausencia de fundamento en la solicitud no permite apreciar preliminarmente las consecuencias que causó la supuesta irregularidad acusada en la demanda, circunstancia ésta que, de momento, mueve a inferir la intangibilidad de la presunción de legalidad que cobija a los actos demandados, pues la actuación desplegada por EIS Cúcuta S.A. E.S.P., en esta, no se revela en esta etapa temprana del proceso, arbitraria o abiertamente contraria al derecho de defensa de la accionante.

En síntesis, no se encuentra el Despacho elementos de juicio, hasta este momento, que le permitan apreciar la ilegalidad en el proceder de la demandada, aducida por quien solicita la cautela, ni encuentra acreditados los elementos que establezcan la necesidad de ordenar la suspensión provisional que se depreca, pues se itera, pese a que este tipo de medidas son de carácter transitorio y procuran la protección de los derechos de la accionante, la norma exige un mínimo probatorio que le permita al juzgador encontrar acreditado un menoscabo material y, con ello, una concreción certera del perjuicio alegado por la sociedad actora.

No huelga decir, para redundar, que el juez debe establecer si la cautela suplicada es imprescindible para la protección del derecho objeto del litigio, para impedir su infracción, asegurar la efectividad de la pretensión o prevenir daños, entre otras finalidades, circunstancias que el Despacho no encuentra acreditadas con las pruebas que han sido analizadas.

Entonces, dado que no se encuentran satisfechos todos los requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, el Despacho revocará el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander del trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente AET/Expediente electrónico