CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 68001-23-33-000-2016-01045-01 Número interno: 2650-2019 Demandante: Diana Marcela Contreras Chinchilla Demandado: Departamento de Santander Acción: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Nulidad de la Resolución Nº 018616 de 11 de septiembre de 2015, expedida por la Secretaría General del Departamento de Santander La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Santander y los señores Harvey Fernández Contreras y Jorge Céspedes Camacho, contra la sentencia del 30 de enero de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda, incoada por la señora Diana Marcela Contreras Chinchilla.

ANTECEDENTES La demanda La señora Diana Marcela Contreras Chinchilla, presentó demanda de nulidad, contra la Resolución Nº 018616 del 11 de septiembre de 2015, expedida por la Secretaría General de la Gobernación de Santander, “Por la cual se reconoce el pago de la prima de antigüedad por ser un derecho individual consolidado”. El acto acusado La ciudadana Diana Marcela Contreras Chinchilla pretende que se declare la nulidad la Resolución Nº 018616 del 11 de septiembre de 2015, en cuyo texto de dispuso lo siguiente: “RESOLUCIÓN N° 018616 DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2015 “Por el cual se reconoce el pago de la prima de antigüedad por ser un Derecho individual Consolidado” EL SECRETARIO GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER En uso de sus facultades legales, y en especial las que le confiere el Decreto 162 del 19 de agosto de 2008

CONSIDERANDO

Que mediante ordenanza 031 de 1985 se creó la prima de antigüedad para los funcionarios públicos al servicio de las diferentes dependencias que constituyen la Administración Central del Departamento de Santander, Diputados y empleados de la Asamblea Departamental, cuyos elementos constitutivos y generadores se encuentran establecidos en su artículo primero: “A partir del 1 de enero de enero de 1986, créase la Prima de Antigüedad para los Empleados públicos al servicio de las diferentes dependencias que constituyen la administración central departamental, diputados y empleados de la Asamblea Departamental, pagadera por tiempo cumplido de servicio al departamento, así continuos o discontinuos al 50% de la remuneración mensual.

Desde cinco (5) años de servicio a menos de 10 años continuos o discontinuos, el 25% de la remuneración mensual el 25% de la remuneración mensual. Desde 10 años de servicio a menos de 15 años continuos o discontinuos al 50% de la remuneración mensual. Desde 15 años de servicio a menos de 20 años continuos o discontinuos el 75% de la remuneración mensual.

Desde 20 años en adelante el 100% de la remuneración mensual. Parágrafo: Esta prima se cancelará por una vez cada año al mes siguiente de cumplir el tiempo de servicio reglamentario de que trata la presente ordenanza.”. Que, siguiendo las instrucciones del Ministerio de Hacienda, el Departamento de Santander impetro ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo una acción de lesividad mediante la cual se pretendía la nulidad de la citada ordenanza, como resultado, el Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia de fecha 31 de enero de 2013, dentro del proceso radicado bajo el numero 2118-2008, declaró la nulidad de la ordenanza 031 de 1985 por la cual se creó la prima de antigüedad para los funcionarios públicos al servido de las diferentes dependencias que constituyen la Administración Central del Departamento de Santander, Diputados y empleados de la Asamblea Departamental.

(…) 15. De modo que de conformidad al reconocimiento, liquidación y pago de la prima de Antigüedad, se considera que los efectos de la sentencia del Consejo de Estado en segunda instancia de fecha 31 de enero de 2013, dentro del proceso radicado bajo el número 2118 – 2008, declaró la nulidad de la ordenanza 031 de 1985, por medio de la cual se creó la prima de antigüedad no puede afectar los derechos o situaciones jurídicas individuales consolidadas durante la vigencia de dicho acto administrativo; es decir, que aquellos funcionarios a quienes se les había reconocido la prima de antigüedad por haber cumplido con los presupuestos de hecho allí consagrados se les continuará reconociendo dicho derecho en el porcentaje y condiciones consolidadas a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. 16.

Que los derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidades en mención se extienden de la misma manera a los funcionarios de la Secretaría de Salud conforme a lo contenido en la Ordenanza Nº 047 de 1999 en el parágrafo del artículo 116 consagra que “los servidores públicos de la Secretaría de Salud Departamental, tendrán derecho a la prima de antigüedad sin carácter retroactivo a partir de la vigencia de la presente Ordenanza, en la demás reglamentaciones y requisitos se sujetarán a las demás ordenanzas pertinentes”, es decir a la Ordenanza Nº 031 de 1985.

Por lo antes expuesto:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Reconocer los Derechos individuales a los funcionarios de la Administración Departamental que, a la fecha de la ejecutoria de la Sentencia del Consejo de Estado, se hubiesen consolidado, en cumplimiento con los requisitos y supuestos de hecho consagrados en la Ordenanza 031 de 1985. Parágrafo 1: Se reconocerá y se continuará reconociendo el pago de la prima de antigüedad, conforme al porcentaje y condiciones consolidades a la fecha de la ejecutoria de la Sentencia. Parágrafo 2: El reconocimiento del pago de la prima de antigüedad, se extiende de la misma manera a los funcionarios de la Secretaría de Salud, conforme a lo contenido en la Ordenanza Nº 047 de 1999.

ARTÍCULO SEGUNDO. Ordenar al Grupo de Nomina de la secretaria general de la Gobernación de Santander efectuar la liquidación de la prima de antigüedad correspondiente a las vigencias 2013, 2014 y 2015, en los términos y de conformidad con el artículo anterior.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar a la Dirección de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda efectuar los trámites presupuestales a que haya lugar, para dar cumplimiento al presente acto.

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar a la Dirección de Tesonería del Departamento girar una vez efectuados los trámites presupuestales aquí ordenados a favor de los servidores públicos, el valor que resulte de la liquidación de que habla el artículo tercero del presente acto.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Expedido en Bucaramanga. OSCAR LEONARDO VILLAMIZAR MENESES Secretario General”. (Cursiva fuera del texto original) Normas violadas y concepto de violación La parte demandante expone como normas violadas las siguientes: Constitución Política, los artículos 4°, 6, 13, 121, 150 numeral 19 - literal e), 300 numeral 7°, 305 numeral 7°.

Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 42. Ley 4ª de 1992, artículos 10 y 12. Decreto 2712 de 1999, artículo 2. Decreto 693 de 2002, artículo 3. Decreto 1919 de 2002. Ley 1437 de 2011, artículo 137, incisos primero y segundo. La parte actora considera que Resolución Nº 018616 del 11 de septiembre de 2015, fue expedida i) sin competencia por parte de la Secretaría General de la Gobernación del Departamento de Santander, ii) con infracción de las normas en las que debía fundarse, y iii) falsa motivación, por las siguientes razones: Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literales e) y los numerales 11 y 14 de la Constitución Política de 1991, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, existe una competencia compartida entre el legislativo y el ejecutivo para establecer y fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que no es dable a las corporaciones públicas territoriales arrogárselas.

Indicó que según el numeral 7 del artículo 305 de la Carta Política de 1991, la competencia de las entidades territoriales del orden departamental se limita a determinar las escalas de remuneración salarial correspondientes a sus distintas categorías de empleo con sujeción a la ley y las ordenanzas, sin que se pueda advertir la existencia de una facultad expresa dirigida a crear factores salariales o prestaciones sociales, para los empleados del nivel territorial.

Sostuvo que la Ley 4ª de 1992, fue enfática en señalar que las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, pues este corresponde al Gobierno Nacional. De igual manera establece que: “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”.

Adujo que la Gobernación de Santander al expedir la Resolución Nº 018616 del 11 de septiembre de 2015, pretende revivir los efectos de la Ordenanza 31 de 1985 (declarada nula), toda vez que dispone el pago de la prima de antigüedad a favor de los empleados de la administración central del departamento, alegando un supuesto “Derecho individual consolidado”, que no existe, desconociendo la connotación de la sentencia del 31 de enero de 2013 del Consejo de Estado.

Sostuvo que los efectos de la sentencia que declara la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, son retroactivos, en cuyo contenido se indicó que tal acto administrativo por tener vicios intrínsecos como la falta de competencia por parte de la corporación territorial que la expidió nunca nació en la vida jurídica, no puede generar derechos a favor de ninguno de los administrados.

Bajo esta premisa carece de fundamento lo pretendido por la administración departamental de revivir “derechos individuales” a través de la Resolución 018616 del 11 de septiembre de 2015, pues la autodenominación de “derechos individuales consolidados”, no es otra cosa que los bien llamados derechos adquiridos, que como se puede concluir nunca han existido por carecer aquellos de un justo título que lo salvaguarde.

Afirmó que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia para que se pueda hablar de derecho adquirido se requiere que haya un “justo título”, según las voces del artículo 58 de la Constitución Política y, en el presente caso no existe tal título, no solo por la contradicción de la ordenanza con las leyes citadas en el acápite anterior, sino por los efectos de la sentencia de nulidad.

En este sentido, no se puede hablar del derecho adquirido a que hace referencia el artículo 58 de la Constitución, cuando no existe un justo o legítimo título que lo otorgue fundado en las leyes civiles. Concluyó que el Secretario General de la Gobernación del Departamento de Santander, al proferir el acto administrativo demandado, se arrogó competencias que no le corresponden y desconoció el ordenamiento jurídico superior, al crear y ordenar el pago de una prima de antigüedad para algunos servidores del departamento, dándole un alcance de derechos adquiridos o derechos individuales consolidados que no tienen, a partir de una interpretación errada de la sentencia del Concejo de Estado que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985.

Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 7 de septiembre de 2016 corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora. Más adelante, el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de auto del 28 de octubre de 2016 i) admitió la demanda, y ii) ordenó notificar al Departamento de Santander y al Ministerio Público; luego, con auto de 4 de abril de 2017 adicionó el auto admisorio, en el sentido de comunicar a la comunidad, por la página web de la Rama Judicial, de la existencia del proceso.

Posteriormente, a través de proveído de 6 de diciembre de 2017, el Tribunal negó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas. La contestación de la demanda El Departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existen vicios que afecten la legalidad de la Resolución Nº 018616 de 11 de septiembre de 2015, como quiera que no se configuró ningún error de hecho y de derecho en la expedición del acto administrativo, pues la finalidad de este no era otra que reconocer situaciones jurídicas individuales que fueron consolidadas con anterioridad a la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, a favor de aquellos servidores de la administración departamental, teniendo en cuenta la extensa jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la modulación de los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales, en las cuales se ha indicado los efectos de la nulidad pese a genéricamente declararse ex tunc, no puede afectar las situaciones jurídicas que se consumaron mientras estuvo vigente el precepto normativo o acto administrativo del cual se derivan sus efectos subjetivos.

Sostuvo que el acto demandado no incurrió en falsa motivación, porque en su contenido no se desconoció, ni mal interpretó fundamento jurídico alguno, y tampoco se configura una desviación de poder, porque la actuación del Secretario General, se realizó dentro del marco de sus competencias como ordenador del gasto en relación con el funcionamiento y pago de acreencias laborales del personal de la entidad territorial, como garantía de la efectividad de los derechos e intereses de los administrados según se deriva del artículo 2º de la Constitución. Propuso las excepciones que denominó i) buena fe, ii) indebida interpretación de normas, iii) desconocimiento del precedente, iv) presunción de legalidad del acto administrativo acusado, v) inexistencia de causa para demandar y vi) la innominada que se llegare a probar en el curso del proceso. 3.2 Los señores Jorge Céspedes Camayo, Luz Estella Ibáñez, Martha Carreño Olarte y otros, en calidad de coadyuvantes de la parte demandada, solicitaron que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la Resolución Nº 018616 de 11 de septiembre de 2015, no crea ninguna prima de antigüedad para los empleados del Departamento de Santander, pues simplemente se limita a reconocer el pago de una prestación económica, a favor de aquellos servidores del ente territorial que tenían consolidada una situación jurídica particular, con anterioridad a la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985.

Expresó que la resolución acusada no crea ningún emolumento prestacional pues en su contenido se indica que: “No se reconocerá ningún derecho a los funcionarios que, al momento de ejecutoria de la sentencia proferida pro (sic) el Consejo de Estado, esto es, el día 26 de febrero de 2013, no cumplieron con los presupuestos de hecho consagrados en la ordenanza 031 de 1985.”.

Señalaron que el acto demandado da cabal cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, que creo la prima de antigüedad, pues se salvaguardaron los derechos adquiridos de los empleados que venían devengado la referida prestación. Destacaron que el reconocimiento de la prima de antigüedad, en vigencia de la Ordenanza 031 de 1985, se hizo mediante actos administrativos particulares, que continúan vigentes, los cuales aún no han sido declarados nulos, puesto que se consolidó una situación jurídica particular que en criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se debe respetar.

Indicaron que la jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que, la nulidad de un acto de carácter general tiene efectos desde el momento de la expedición, pero advirtiendo que los actos de carácter particular y concreto que fueron expedidos durante su vigencia, gozan de la presunción de legalidad, es decir, se consideran legales y válidos hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo los declare nulos, mientras tanto, deben ser aplicados en su integridad. 3.3 El señor Harvey Fernández Contreras, en su condición de coadyuvante de la parte demandada, solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda, argumentando que la Resolución Nº 018616 de 11 de septiembre de 2015 no incurrió en los vicios de falsa motivación y desviación de poder, pues la misma se ajusta al ordenamiento jurídico, en tanto su finalidad y motivación encuentra sustentó en el Concepto Nº 1878 de 13 de noviembre de 2008, expedido por la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, el cual se refirió a la validez del acto administrativo particular expedido con base en el acto general declarado nulo (prima de antigüedad para los empleados del Departamento de la Guajira), y los alcances y efectos de las sentencias de nulidad en asuntos de carácter laboral.

Señaló que el acto demandado no se inventó ninguna figura jurídica con el propósito de incumplir la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, pues su objetivo no era otro que garantizar las situaciones consolidadas para aquellas personas que adquirieron el derecho, antes de la sentencia de nulidad.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 30 de enero de 2019, declaró la nulidad de la Resolución Nº 018616 de 11 de septiembre de 2015, proferida por el secretario general de la Gobernación de Santander “Por la cual se reconoce el pago de la prima de antigüedad por ser un derecho individual consolidado”, a favor de los funcionarios de la administración departamental, con fundamento en lo siguiente: Señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 189 del CPACA las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que por regla general la anulación del acto tiene efectos ex tunc, lo cual implica que el acto no existió, ni produjo efecto jurídico alguno. Sostuvo que la Ordenanza 031 de 1985 fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 24 de abril de 2008 y confirmada por el Consejo de Estado con sentencia de 31 de enero de 2013, con efectos ex tunc, respetando en todo caso las situaciones jurídicas consolidadas para quienes cumplieron durante su vigencia con los supuestos de hecho que en ella se establecían.

Indicó que la Ordenanza 031 de 1985, establecía unos requisitos y supuestos de hecho que debía tener en cuenta la administración todos los años, para proceder al reconocimiento de la prima de antigüedad de los empleados públicos al servicio del Departamento de Santander, tales como: “Desde cinco (5) años de servicio a menos de 10 años continuos o discontinuos el 25% de la remuneración mensual.

Desde 10 años de servicio a menos de 15 años continuos o discontinuos el 50% de la remuneración mensual. Desde 15 años de servicio a menos de 20 años continuos o discontinuos el 75% de la remuneración mensual. Desde 20 años en adelante el 100% de la remuneración mensual.”. Afirmó que, la situación jurídica consolidada solo se predica de quienes cumplieron con los anteriores supuestos de hecho, durante los años en que estuvo vigente la Ordenanza 031 de 1985 proferida por la Asamblea de Santander, ingresando de esta manera a su patrimonio sumas que por concepto de la prima de antigüedad le fueron pagadas por la administración con fundamento en la norma territorial que en principio lo facultaba.

Explicó que, una vez proferida la sentencia que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, los empleados del Departamento de Santander no pueden beneficiarse del pago de la prima de antigüedad aplicando disposiciones de índole territorial, toda vez que ello resulta manifiestamente ilegal e inconstitucional. Consideró que la Resolución Nº 018616 de 11 de septiembre de 2015, proferida por el secretario general de la Gobernación de Santander, que reconoció y ordenó el pago de una prima de antigüedad a los funcionarios de la administración departamental so pretexto de reconocer derechos individuales consolidados, desconoce el artículo 150, numeral 19 de la Constitución Política, en cuyo contenido se establece que corresponde exclusivamente al Congreso de la República regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, en tanto le atribuyó un alcance diferente a lo ordenado en la sentencia del Consejo de Estado de 31 de enero de 2013.

Agregó que el acto administrativo demandado no puede producir efecto alguno, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992, en los cuales se dispone que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la referida ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de esta, carecerán de todo efecto.

El recurso de apelación 5.1 El Departamento de Santander a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, solicitando que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento lo siguiente: La Resolución N° 018616 del 11 de septiembre de 2015 fue expedida para garantizar las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que cumplieron los requisitos y adquirieron el derecho a percibir la prima de antigüedad durante los 27 años que estuvo vigente la prestación, hasta el momento en que el Consejo de Estado, profirió la sentencia de 31 de enero de 2013, que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985.

Sostuvo que la resolución demandada, en sus considerandos precisó que: “De modo que, de conformidad al reconocimiento, liquidación y pago de la prima de antigüedad, se considera que los efectos de la sentencia del Consejo de Estado en segunda instancia de fecho 31 de enero de 2013, dentro del proceso radicado bajo el N° 2118-2008, declaró la nulidad de la ordenanza 031 de 1985, por medio de la cual se crea la prima de antigüedad no puede afectar los derechos o situaciones jurídicas individuales consolidadas durante la vigencia de dicho acto administrativo; es decir que aquellos funcionarios a quienes se les había reconocido la prima de antigüedad por haber cumplido con los supuestos de hecho allí consagrados, se les continuara reconociendo dicho derecho en el porcentaje y condiciones consolidadas a la fecha de ejecutoria de la sentencia.” Anotó que el acto administrativo acusado reconoció la continuidad del pago de un beneficio que, si bien había sido creado por la Ordenanza N° 031 de 1985, también logró consolidarse en cabeza de sus titulares, como quiera que cada uno de estos ya había cumplido con varios años de anterioridad, los requisitos preestablecidos para acceder a su disfrute, adquiriendo así el carácter de beneficiarios de la prima de antigüedad.

Afirmó que la resolución demandada no creó una nueva prima de antigüedad u algún otro factor salarial para sustituirla, ni reglamentó nuevas condiciones para acceder al pago de la prestación, pues simplemente se limitó a mantener las condiciones que ya existían para cada uno de los beneficiarios, sin extenderla a nuevos beneficiarios, ni permitir incrementar los porcentajes previstos para su pago, como consecuencia del trascurso del tiempo, por lo que no se contrarió régimen constitucional y legal alguno. Adujo que, en relación a la modulación de los efectos en el tiempo de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido respetuosa de garantizar las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que cumplieron requisitos y adquirieron derechos subjetivos durante la vigencia de tales actos, previo a la declaratoria de nulidad.

Expresó que desconocer las situaciones jurídicas consolidadas, implicaría contrariar los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y justicia material como principio fundante del estado social del derecho, los cuales son preceptos superiores que debe obedecer y cumplir el Departamento de Santander. Manifestó que la Resolución N° 018616 de 11 de septiembre de 2015, es un acto administrativo de ejecución de la decisión adoptada en la sentencia de 31 de enero de 2013 por el Consejo de Estado, en la medida en que reconoce o protege las situaciones jurídicas constituidas de algunos servidores de la administración central del Departamento de Santander, que cumplieron requisitos y accedieron al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad durante la vigencia de la Ordenanza 031 de 1985, tal y como se deriva de la providencia referida, por lo que no se puede inferir que se apartó de la decisión judicial, al punto de modificar o crear situaciones jurídicas nuevas. 5.2 El señor Harvey Fernández Contreras presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2019, solicitando que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda, a partir de las siguientes razones: Indicó que la resolución demandada no incurrió en falsa motivación, desviación de poder o falta de competencia, pues la misma pretendía determinar los efectos de la sentencia de 31 de enero de 2013, dictada por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, frente a las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que alcanzaron a cumplir los requisitos y accedieron a la prima de antigüedad, previamente a la ejecutoria de la decisión judicial.

Sostuvo que las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos de contenido general, deben tener en cuenta el impacto de la decisión en “(…) valores y principios universales del derecho como los de separación de poderes, la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe, el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas y la confianza legítima, ello en atención a que hasta el momento de declararse la nulidad, el acto administrativo anulado gozaba de presunción de legalidad y por lo tanto, es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento en su validez.”.

En virtud de lo anterior, concluyó que el acto administrativo acusado, no hace más que recoger los criterios jurisprudenciales en torno a los efectos de las sentencias de nulidad, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas. 5.3 El señor Jorge Céspedes Camacho, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2019, argumentando que el Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta que el reconocimiento que el Departamento de Santander hizo a cada uno de los beneficiarios de la prima de antigüedad, ocurrió por medio de un acto administrativo de carácter individual, personal e independiente, que reconoce un porcentaje y un valor determinado en virtud de los años vinculados al servicio del ente territorial, el cual goza de presunción de legalidad hasta tanto no sea declarado nulo por autoridad judicial.

Explicó que la resolución demandada, de ninguna manera crea la prima de antigüedad, por el contrario, hace un corte a la fecha de ejecutoria de la sentencia de 31 de enero de 2013, proferida por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985 que creaba dicha prestación, para garantizar los derechos de las personas que alcanzaron a percibir este emolumento durante el tiempo que estuvo vigente.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 1° de agosto de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada y sus coadyuvantes. Posteriormente, con auto de 22 de noviembre de 2019 se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente.

La parte demandante, guardó silencio Parte demandada 6.2.1 El Departamento de Santander reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2.2 El señor Jorge Céspedes Camacho, insistió en las razones de inconformidad planteadas en el recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual prevé que el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico La Sala, en el presente asunto, debe responder el siguiente problema jurídico: ¿Si la Resolución Nº 018616 del 11 de septiembre de 2015, expedida por la Secretaría General de la Gobernación de Santander, “Por la cual se reconoce el pago de la prima de antigüedad por ser un derecho individual consolidado”, se encuentra viciada de nulidad por haberse expedido: a) sin competencia por parte de la entidad territorial, b) con infracción de las normas en las que debía fundarse, y c) falsa motivación? Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) Evolución de los órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial;

(ii) La competencia de las autoridades departamentales para fijar factores salariales, (iii) Los efectos de la sentencia de nulidad, y (iv) El caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Evolución de los órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial. La Constitución Nacional de 1886, en el texto original del artículo 76, le confería al Congreso la facultad de hacer las leyes, a través de las cuales se ejercían las siguientes atribuciones: “(…) 3.- Conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales.

(…) 7.- Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus respectivas dotaciones.”. La primera de estas se reitera en el artículo 187 ibidem, al expresar que las “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.” Posteriormente, el numeral 5 del artículo 54 del Acto Legislativo 3 de 1910, facultó a las asambleas departamentales para la “creación y supresión de circuitos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913.

Por su parte, el Acto Legislativo N° 1 de 1945, reiteró tanto la autorización al Congreso para que confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, como la facultad conferida por el Acto Legislativo de 1910, para que éstas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. En este orden, bajo la vigencia de la referida normativa, se reconoció la competencia de las asambleas departamentales, para fijar los “sueldos” de los empleados vinculados a las entidades territoriales.

Más adelante, con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 1968, se modificó la Constitución de 1886, en el sentido de introducir el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el presidente de la República para el nivel nacional, por las asambleas para la Administración Departamental y por los concejos en el orden municipal.

En este sentido, los artículos 76, 120 y 187 de la Constitución de 1886, se modificaron en los siguientes términos: “Artículo 11. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…) 9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales,” “Artículo 41.

El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: (..) 21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76.

El Gobierno no podrá crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.” “Artículo 57. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas. (…) 5. Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.” Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto N° 1393 de 18 de julio de 2002 sostuvo que: “ (…) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11).

Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles - nacional, seccional o local - tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas.

El Acto Legislativo No. 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibídem). (…)”. Acorde con lo mencionado, la Sección Segunda de la Corporación ha señalado: “El Acto Legislativo 1 de 1968, en relación con la asignación de competencias para la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, determinó: (…) De los preceptos constitucionales transcritos, se puede apreciar que el Constituyente de 1968 estatuyó una competencia concurrente para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, razón por la cual, encuentra la Sala que las entidades que profirieron los actos contentivos de las primas semestral y de antigüedad que reclama el demandante no tenían competencia para crear emolumentos a favor de los empleados del Departamento de Sucre.

De la lectura armónica de los artículos transcritos se puede concluir que a las Asambleas Departamentales les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales mas no para crear derechos salariales como es la prima semestral contenida en la Ordenanza 08 de 1985. En igual manera al Gobernador, quien debía someterse a lo reglado por la mencionada corporación en desarrollo de la función asignada.” “(…) se tiene que, a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos y las ordenanzas.” Conforme con lo anterior, se advierte que, desde la reforma constitucional de 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente de carácter legal, por lo que no era viable su reconocimiento a través de actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas, siendo entonces competencia del presidente, fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes.

Entre tanto, correspondía a las asambleas departamentales, establecer las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo a las cuales se debía sujetar los gobernadores al momento de fijar los emolumentos. Posteriormente, bajo el mismo criterio previsto en el Acto Legislativo N° 1 de 1968, se expidió la Constitución de 1991, en cuyo contenido se determinó en el artículo 150, numeral 19, literales e y f, lo siguiente: “Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. f. Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”.

De igual manera, la referida norma estableció que las funciones previstas en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución no podrán delegarse en las corporaciones públicas territoriales, ni éstas podrán arrogárselas. En ejercicio de sus atribuciones legales, el Congreso de la Republica expidió 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales…”, que en su artículo 12 le otorgó al gobierno la facultad de reglamentar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, conforme con los parámetros establecidos por el legislativo, a través de Decretos, y expresamente prohibió a las Corporaciones públicas arrogarse esta facultad.

Esta misma ley marco en el artículo 10 prevé: “(…)

ARTÍCULO 10. - Todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de esta, carecerán de todo efecto, y no crearán derechos adquiridos (…)”. Sobre el particular, la jurisprudencia Constitucional ha señalado lo siguiente:  “(…) concurre una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario (Art. 1º C.P.) y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales, la cual se proyecta en la definición de la escala salarial de los empleos que ejercen los servidores públicos adscritos a ellas.

De acuerdo con esta fórmula, es al Congreso al que le corresponde proferir una ley marco que determine el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, a partir de la cual el Gobierno Nacional determinará los aspectos particulares y concretos de dicho régimen. Estos presupuestos normativos sirven de marco legal para que los órganos de representación popular de las entidades territoriales, ejerzan la competencia constitucional de definir las escalas salariales de los empleos correspondientes. || A este respecto debe resaltarse que el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales no tiene carácter absoluto, sino que por expreso mandato superior, la gestión de sus intereses se ejerce dentro de los límites de la Constitución y la ley (Art. 287 C.P.).

En igual sentido, esa comprensión de la autonomía es corolario de lo previsto en el artículo 388 Superior, que establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley. En ese sentido, la presunta antinomia entre las disposiciones de la Carta Política que reconocen esa autonomía y aquellas que confieren al Congreso y al Ejecutivo la potestad de definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, es apenas aparente.  || Ello debido a que las normas adoptadas por el Legislativo y el Gobierno Nacional constituyen el marco de referencia vinculante a los concejos y asambleas, respecto del ejercicio de la competencia para la definición de escalas salariales.

Existe, de acuerdo con las normas constitucionales interpretadas por la Corte, una relación de jerarquía identificable entre los preceptos de orden nacional, que son expresión del contenido y alcance del principio de Estado unitario, y la organización particular de la estructura de las administraciones locales y la previsión de sus escalas de remuneración, instancia en que se concreta la autonomía de los poderes territoriales.”(Subrayado y negrilla fuera de texto).

Dicho esto, se tiene que en el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de Constitución Política de 1991, existe una competencia concurrente entre el Congreso y la Presidencia de la República para fijar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial; puesto que al primero le corresponde la expedición de la Ley con los aspectos generales sobre la materia y al segundo, la reglamentación de la normativa, llevando al detalle lo dispuesto por el órgano legislativo.

Así pues, estas funciones no podrán delegarse en las corporaciones públicas territoriales, ni éstas podrán arrogárselas, pues se encuentran expresamente prohibidas por mandato constitucional. 3.2 La competencia de las autoridades departamentales para fijar factores salariales. El artículo 300 de la Constitución Política dispone en el numeral 7, que corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas: “(…) Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” (Negrillas de ).

En concordancia con lo mencionado, el artículo 305 de la Carta Política prevé que. “(…) son atribuciones del gobernador (…) 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado (…)”.

(Negrillas de la Sala). De los anteriores textos constitucionales se infiere que la facultad que se le otorgó a las Corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, se limita a determinar la remuneración de sus empleados de acuerdo a los diferentes grados y categorías que existan en sus plantas de personal, por lo que esta función debe ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme con la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la Ley 4ª de 1992.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional constituye competencia que y la ley reservó de forma exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Se insiste por la Sala en la competencia concurrente o si se quiere, compartida, entre el legislador y el ejecutivo, en virtud de la cual, el Congreso determina los parámetros generales a los que debe sujetarse el ejecutivo para fijar el régimen salarial y prestacional.

En consecuencia, como ya lo ha precisado esta Corporación, la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales es competencia del Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las Corporaciones Públicas Territoriales, las que además, tienen prohibido arrogarse esta facultad; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Siendo así son ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden territorial, que regulen la materia. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho: “(…) Bajo la antigua Constitución Nacional la expedición del RÉGIMEN PRESTACIONAL de los empleados estatales era de competencia del Legislador.

Y bajo la Constitución Política de 1991 y conforme a la Ley Marco el Gobierno Nacional tiene competencias en dicha materia para regularlas en el ámbito nacional y local. La Ley 11 de 1986 (Estatuto Básico Municipal) determinó parámetros de competencias para los MUNICIPIOS, dentro de los cuales quedó claramente establecida su competencia limitada en MATERIA SALARIAL y la competencia del Legislador en MATERIA PRESTACIONAL.

Y en el parágrafo del art. 43 determinó: “Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente Ley. “, con lo cual dejó a salvo las SITUACIONES CONSOLIDADAS Y DEFINIDAS al amparo de normas municipales. Y sin que esto signifique que tales normas (v. gr.

Prestacionales) puedan seguir vigentes y produciendo efectos en nuevos casos. El D. L. 1333 de 1986 (régimen municipal) dispuso: a.) Fijó la competencia de los Concejos Municipales para la adopción de la nomenclatura y la clasificación de los empleos de las Alcaldías, Secretarías y de sus Dependencias, fijando las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos (art. 288); b.) Determinó que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales “será el que establezca la Ley” (Art. 291) y, de esta manera, no facultó a los Concejos, ni a otras autoridades municipales para reglar la materia prestacional, como tampoco para hacer compilaciones de normas legales en actos administrativos locales. c.) Dando aplicación a la figura jurídica del derecho adquirido, dispuso que las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serían afectadas por lo establecido en sus artículos anteriores.

(Parágrafo del art. 293). Así, se ha interpretado que el Legislador extraordinario dejó a salvo aquellas situaciones que en materia prestacional se lograron consolidar y se reconocieron a servidores que previamente cumplieron los requisitos señalados en disposiciones extralegales municipales, lo cual es entendible para evitar perjuicios para quienes a ellas se sometieron (…)”.

Ha dicho la jurisprudencia de esta sección siguiendo los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales que, en relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al gobernador y al alcalde fijar los emolumentos, pero con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas y Acuerdos (artículo 300 numeral 7º y artículo 305 numeral 7): “(…) Existe, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones administrativas colegiadas del orden Departamental y Municipal (Asambleas y Concejos) y el ejecutivo territorial (Gobernadores y Alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 1999 (14 de Julio) Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7, y 313, numeral 6, de la Constitución, y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7, y 315, numeral 7, de la Constitución (…).

De acuerdo con lo anterior, es claro que las autoridades territoriales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones sociales, pues sus potestades por mandato constitucional se limitan a determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, teniendo en cuenta los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional. 3.3 Los efectos de la sentencia de nulidad En relación con los efectos de las sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que declaran la nulidad de un acto administrativo general, el artículo 189 del CPACA dispone, en lo pertinente: “ARTÍCULO 189.

EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.

Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. (…) Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. (…)” (subrayado fuera de texto) Dicha norma establece los efectos materiales de las sentencias de nulidad, es decir, en cuanto a su obligatoriedad y alcance, al señalar que las sentencias que anulan un acto administrativo producen efecto de cosa juzgada (absoluta), por lo que no puede volverse a revisar o discutir sobre la validez del acto declarado nulo, y que dicha consecuencia se genera frente a todas las personas (“erga omnes”), y no solamente respecto del demandante y el funcionario o entidad que haya emitido el acto.

Sin embargo, la disposición normativa referida no regula expresamente cuáles son los efectos temporales de dichas providencias, es decir, desde cuándo se producen sus efectos jurídicos, si desde el pasado (ex tunc) o solo hacia el futuro (ex nunc), salvo para la nulidad por inconstitucionalidad (prevista en el artículo 135 del CPACA), en relación con la cual sí preceptúa que tales sentencias generan efectos hacia el futuro, a menos que el juez competente disponga otra cosa.

En efecto, lo que sí permite inferir el artículo 189 ibidem es que todas las sentencias que resuelvan sobre la nulidad de un acto administrativo son “obligatorias” a partir de su ejecutoria, es decir, que sus efectos vinculantes se producen desde el momento en que adquieren firmeza. No obstante, esta Corporación por regla general ha considerado que los efectos de los fallos de nulidad proferidos por la jurisdicción contencioso – administrativa son ex tun, es decir, retiran del mundo jurídico al respectivo acto desde su nacimiento y se retrotraen las cosas al estado anterior, por cuanto el estudio de legalidad se remitió a su origen.

Sin embargo, esta Sala de decisión, luego de analizar el devenir histórico de dicha discusión y las consecuencias que conlleva disponer efectos ex nunc o ex tunc al fallo que anula el acto administrativo de naturaleza general, indicó: “Efectos de las sentencias de nulidad en lo contencioso administrativo La nulidad de un acto administrativo es declarada por la jurisdicción contenciosa cuando se comprueba que, en su expedición, es decir, desde que nació a la vida jurídica, se presentaron algunos de los vicios legalmente establecidos.

Ahora bien, normalmente ocurre, que antes perder su presunción de legalidad, eventualmente un acto administrativo ha producido consecuencias en el tráfico jurídico, porque sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía; por lo que surge entonces la controversia sobre cuál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado.

En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, es decir «ex nunc», o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, «ex tunc». De entrada, aclara la Sala, que las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia. […].

La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de nulidad, pues, la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución y el derecho legislado frente a los actos administrativos, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos Supremos.

Como se ha visto, no sólo es difícil concebir un único modelo, sino que, además, cada caso plantea circunstancias diferentes que obligan al juez contencioso a considerar todas las alternativas posibles y con criterios de flexibilidad para ponderar los alcances, consecuencias o efectos de cada fallo a la luz de la Constitución. Se concluye entonces, que en la jurisprudencia del Consejo de Estado actualmente se mantienen vigentes dos posturas generales respecto de los efectos de las sentencias de nulidad, a las cuales puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión. La primera tesis jurisprudencial se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener sobre los efectos anteriores a ella que hayan sido producidos por los actos administrativos generales anulados.

Así, los efectos «ex tunc» implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo. La segunda tesis se concreta en los efectos «ex nunc» e implica la carencia de esa eficacia, con lo que los efectos del acto administrativo anulado, producidos con anterioridad a la decisión judicial, se mantienen y conservan plena validez.

Finalmente anota la Corporación, que la anterior sistematización y descripción de los criterios o pautas elaborados por el Consejo de Estado para atribuir determinados efectos a las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales no pretende ser taxativa, sino meramente enunciativa, pues, los criterios examinados nunca agotarán las posibilidades de la realidad, por lo que siempre será necesario un análisis de cada caso en concreto”.

Con fundamento en lo expuesto, esta Corporación ha decidido demandas en consideración al tipo de emolumento reconocido, el derecho concernido, las consecuencias que la decisión judicial pueda tener en los diferentes ámbitos de la vida nacional o local, como la estabilidad institucional y económica; la naturaleza y contenido del acto administrativo anulado; la razón, vicio o causal por el cual fue anulado; y la existencia comprobada de situaciones jurídicas consolidadas, entre otros aspectos.

Así púes, en relación con los efectos temporales de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de contenido general y la protección de las situaciones jurídicas consolidadas la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto 1506 de 2003, al examinar la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado hasta ese momento precisó los siguientes aspectos: “1.2 Efectos de la sentencia de nulidad.

La declaratoria de nulidad de los actos administrativos produce efectos ex tunc, es decir retroactivos a la expedición del acto anulado, entendiendo que no existió jurídicamente, de manera que, al restaurar las cosas al estado anterior a su vigencia, se restablezca el ordenamiento jurídico. En sentencia de 23 de noviembre de 2.000, la Sección Tercera de esta Corporación, dijo: “En materia de los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto general la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido la relativa a que la norma declarada nula se reputa como si nunca hubiese existido y, en consecuencia, la normatividad anterior que fue derogada expresamente por aquella recobra vigencia… Así en sentencia proferida el día 19 de abril de 1.991 se dijo: “Respecto de los efectos de la (sic) sentencias de nulidad proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental… Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última”.

(destaca la Sala). En sentencia de octubre 12 de 2.000, la Sección Segunda dijo: “(…) Como es sabido la sentencia que recae en la acción de nulidad surte efectos frente a todas las personas en cuanto declare la nulidad y retrotrae la situación como si el acto nunca hubiese existido, sin perjuicio de las situaciones consolidadas ”. En fallo de la Sección Segunda de 10 de noviembre de 2001, se dijo: “Ahora bien, los efectos de la nulidad de los actos administrativos, ha dicho el Consejo de Estado, desde tiempos remotos “ devuelve las cosas al estado que antes tenían, (ver providencia del 22 de junio de 1.955… o como mas (sic) recientemente se ha dicho “ los efectos de la nulidad de un acto administrativo, consisten precisamente en dejar la situación jurídica como se encontraba en el momento anterior a la expedición del mismo” (Subsección A., sentencia expediente 14364… 10 de febrero de 2.000)…”.

Las situaciones consolidadas en vigencia del acto declarado nulo, son aquellas que se causaron y produjeron efecto, de manera que no es posible devolver las cosas al estado inicial, como por ejemplo los pagos por concepto de mesadas pensionales efectuados con anterioridad a la declaratoria de nulidad del acto que reconoció tal derecho; por el contrario, las situaciones que no se consolidaron no tienen vocación de permanencia, pues si el acto no subsiste tampoco puede seguir surtiendo efectos”.

(Se subraya). Más adelante, en el concepto 1672 de 2005, la Sala expresó: “3. Efectos de la sentencia de nulidad. Es claro que una vez desvirtuada la presunción de legalidad de un acto administrativo - en el presente caso de uno del orden territorial - por desconocer las condiciones de ejercicio de las potestades tributarias a las que debía sujetarse, la declaratoria de nulidad trae consigo la perdida de validez y de vigencia del acto administrativo, y con ello, de su fuerza ejecutoria… (…) De otra parte, es bueno recordar que el examen de legalidad o de constitucionalidad del acto administrativo se realiza respecto del cumplimiento de las exigencias que debían cumplirse al tiempo de su expedición, de manera que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, los efectos de la sentencia de nulidad se producen desde el momento en que ésta se ejecutorió, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada.

Así lo ha sostenido esta Sala: ‘Si bien el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia, pues en aras de la seguridad jurídica de las relaciones del Estado con sus administrados, la decisión no debe afectar la existencia, fuerza ejecutoria y validez de dichos actos administrativos de carácter particular.

En efecto, es bueno recordar que están de por medio situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados, máxime cuando esos actos continúan amparados por la presunción de legalidad.” Por su parte la Sección Cuarta de esta Corporación, ha reiterado su posición coincidente, tanto sobre los efectos de la sentencia de nulidad como sobre la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas, en providencia de junio 16 de 2005, en la que afirma: ‘ ha sido reiterada la jurisprudencia de ésta Corporación al precisar que éstos son “ex tunc”, es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado.

Igualmente se ha indicado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa.’ (Negrillas de la Sala)”.

(Negrillas en el original; subrayas añadidas). Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 9 de mayo de 2017, al resolver un conflicto de competencias administrativas entre la Contraloría General de la República y una contraloría territorial, volvió a revisar y analizar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los efectos temporales de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general, resaltando lo siguiente: “Retornando a la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo, la Sala encuentra útil reseñar, por vía de ejemplo, algunas sentencias recientes que citan, a su vez, pronunciamientos anteriores y recogen los efectos retroactivos de la nulidad de los actos administrativos: (…) Sentencia del 29 de mayo de 2014, en la cual se evidencia la continuidad en el tiempo de la interpretación jurisprudencial en punto a los efectos de las sentencias de anulación: “La Sala reitera la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en cuanto a los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad, es decir que se deben reconocer los efectos de la nulidad decretada judicialmente desde el momento en que se expidió el acto anulado y que tratándose del contencioso de nulidad los efectos de la sentencia respectiva tienen carácter erga omnes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo.

(…) De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expresó: “Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala está suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posición conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, de allí que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relación con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”.

En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos transcritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidió el acto anulado… Sentencia del 26 de febrero de 2014, sobre los efectos inmediatos de la anulación de un acto administrativo de carácter general en las situaciones jurídicas no consolidadas: “De acuerdo con lo señalado por la Sala, que en esta oportunidad se reitera, los efectos de los fallos de nulidad de los actos de carácter general, son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue declarada nula.” De este modo, es claro que las sentencias proferidas en procesos de nulidad simple tienen, por regla general, efectos retroactivos o ex tunc; y, entonces, las razones que informan la interpretación jurisprudencial sobre los efectos ex tunc de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos, pueden resumirse así: a) Las sentencias que declaran nulos los actos de carácter general tienen efectos ex tunc, es decir, retroactivos, porque las causales establecidas en la ley se configuran antes de la expedición del respectivo acto o en ese mismo momento, y porque, con su demostración, se desvirtúa la presunción de legalidad. b) Los efectos ex tunc afectan las situaciones jurídicas no consolidadas, por cuanto la anulación del acto general configura la pérdida de los fundamentos de derecho de las actuaciones en curso.

La jurisprudencia define la situación jurídica no consolidada como aquella que se encuentra en discusión ante las autoridades administrativas o judiciales. Esta categoría también puede incluir aquellas situaciones ya definidas en sede administrativa, pero que, al momento de proferirse la sentencia de anulación del acto general, pueden ser demandadas aún por la vía judicial, en razón a que no ha operado la caducidad de la acción, ni respecto de ellas existe cosa juzgada. c) Los efectos ex tunc no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, entendiéndose por tales las creadas, modificadas o extinguidas por un acto particular y concreto que no puede ser objeto ya de revisión, ni en sede administrativa ni en sede judicial, ya sea porque fueron objeto de decisiones judiciales con efecto de cosa juzgada, o bien porque los términos para el ejercicio de los recursos ordinarios o de los medios de control judicial ya vencieron”.

(Se resalta). De acuerdo con lo anterior, se puede advertir que al interior de la Corporación existe un consenso en que las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo general producen, una vez ejecutoriadas, efectos retroactivos (ex tunc), que se remontan a la misma fecha de expedición del acto anulado, sin embargo, no ocurre lo mismo con el entendimiento de la “situación jurídica consolidada”, que pueda resultar amparada como consecuencia de la nulidad del acto administrativo.

En efecto, en algunas ocasiones se ha afirmado que la situación jurídica consolidada se da cuando el asunto ya ha sido definido en sede administrativa y no está siendo discutido, ni ante la administración ni ante la jurisdicción. Bajo esta concepción, podría afirmarse que la situación jurídica se consolida cuando el acto administrativo definitivo de alcance particular queda en firme, siempre que no se haya pedido judicialmente su nulidad y que el respectivo proceso no se encuentre en curso al momento de quedar ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo general.

Pero, en otras oportunidades, se ha dicho que para que pueda considerarse “consolidada” la situación jurídica, se requiere, que el acto administrativo de alcance particular no pueda ser revisado en sede judicial, lo cual supone que se encuentre vencido el término de caducidad o de prescripción que la ley establezca para pedir su nulidad. En virtud de lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, se pronunció sobre las distintas clases de actos administrativos en los que se podría configurar o no una situación jurídica consolidada, en los siguientes términos: “Así, la Sala considera que, en este punto, es necesario distinguir tres clases de actos de contenido particular que podrían haberse expedido con fundamento en el acto administrativo general declarado nulo: (i) aquellos cuyos efectos se hayan producido totalmente en el pasado y hayan quedado plenamente ejecutados (situaciones jurídicas consolidadas);

(ii) los actos administrativos cuyos efectos se estén produciendo y ejecutando en el momento en que adquiera firmeza la sentencia de nulidad (situaciones jurídicas no consolidadas), y (iii) finalmente, aquellos que podrían denominarse “mixtos”, es decir, que han producido efectos jurídicos en el pasado, totalmente ejecutados (situaciones jurídicas consolidadas), pero que también generan efectos en el presente y/o en el futuro, los cuales se están ejecutando o no han empezado a serlo (situaciones no consolidadas).

La primera clase de actos administrativos descrita no podría decaer, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo general que le haya servido de fundamento, por la sencilla razón de que tales actos ya están ejecutados y técnicamente no están vigentes, por lo que ya no pueden perder su obligatoriedad o fuerza ejecutoria.

Lo contrario implicaría desconocer, retroactivamente, la validez y eficacia del acto, que no es una consecuencia propia del decaimiento, sino de la declaratoria de nulidad, mediante la cual se desvirtúa la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo desde su nacimiento. La segunda clase de actos propuestos es la que puede verse afectada típicamente por el decaimiento, como resultado de la declaratoria de nulidad del acto administrativo general en que se hayan basado, pues si los efectos jurídicos de aquellos actos particulares hasta ahora se están produciendo o no han empezado a causarse, es claro que tales efectos no pueden seguirse produciendo o no pueden ocasionarse, según el caso, y tampoco podrían ejecutarse (cumplirse), debido a la pérdida de obligatoriedad o fuerza ejecutoria del acto.

Vale la pena aclarar, en todo caso, que una condición para que este fenómeno se presente, es que el acto administrativo general que se declare nulo haya sido el fundamento único o principal y, además, determinante del acto administrativo de contenido particular, pues si este último se expidió con fundamento en varias normas jurídicas, contenidas en la Constitución Política, en la ley y/o en varios actos administrativos de alcance general (por ejemplo, decretos reglamentarios o resoluciones), la declaratoria de nulidad de uno de dichos actos administrativos generales no necesariamente acarrearía el decaimiento del acto particular, o podría causar la pérdida de fuerza ejecutoria de este, pero solo en forma parcial, en la medida en que dicho acto se siga soportando, total o parcialmente, en otros fundamentos jurídicos.

Finalmente, en los actos administrativos de carácter particular que podrían considerarse “mixtos”, se presenta una mezcla de las dos soluciones previamente explicadas, es decir: (i) no se produce el decaimiento de aquellas decisiones incorporadas en el acto administrativo que generaron efectos jurídicos en el pasado y se encuentran plenamente ejecutadas, mientras que (ii) sí se origina el decaimiento y, por lo tanto, la pérdida de la obligatoriedad o fuerza ejecutoria (hacia el futuro) de aquellas decisiones cuyos efectos se estén generando o no hayan empezado a producirse aún. (…)”.

(negrilla y subrayado fuera de texto) Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en algunos pronunciamientos ha señalado que en materia de derecho administrativo laboral la protección o respeto por los denominados “derechos adquiridos” apunta al mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que establece el derecho.

Sin embargo, tal protección sólo está dirigida a aquellos derechos adquiridos con justo título, es decir, los que se encuentren ajustados al ordenamiento jurídico. Al respecto, la sentencia de 6 de marzo de 2008, indicó lo siguiente: “Los anteriores razonamientos de de Consulta, son adoptados por esta Sala como fundamento para resolver la cuestión litigiosa, pues siendo el denominado quinquenio que se reclama una prestación, que no fue creada por el Gobierno Nacional en desarrollo de 4 de 1992, o por el Congreso de, antes de de 1991, mal puede reconocerse, ya que la interpretación acertada de la previsión de garantizar las situaciones jurídicas laborales individuales consolidadas, debe entenderse referida a las situaciones que están conforme a derecho, esto es a las prestaciones creadas por el legislador antes de su vigencia. Ya en innumerables pronunciamientos cuando ha dilucidado casos similares al presente, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, ha señalado que, si bien existe un amparo para tales situaciones, tal abrigo no puede comprender las situaciones nacidas contra el mandato constitucional, insistiendo siempre, en que las normas de carácter local no pueden fijar las prestaciones sociales de los servidores públicos territoriales.

Por tanto, hablar de derechos adquiridos bajo las precitadas normas municipales no es acertado, de una parte, por cuanto, se repite, no existen derechos adquiridos contra la ley y, y, de otra, con tal intelección los entes territoriales se arrogarían (como sucede en el caso de los Acuerdos Distritales que crearon esta prestación) competencias que no están atribuidas en la Carta Política.”.

Así pues, de conformidad con el artículo 58 de la Carta Política, los derechos adquiridos “Se garantizan (…) con arreglo a las leyes civiles (…)”, lo que significa que son prerrogativas que, deben y debieron respetar el ordenamiento jurídico para que obtengan esa connotación. Acorde con lo mencionado, el artículo 95 de la Carta Política señala que, “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”, al paso que el 9º del Código Civil (Ley 84 de 26 de mayo de 1873) preceptúa que “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, para su incumplimiento.

En suma, la garantía del derecho adquirido de no ser desconocido depende, entre otras exigencias, de que se hubiese alcanzado con respaldo en el marco legal, “(…) lo cual quiere decir que debe existir un justo título por lo que “solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico””.

El Caso Concreto La ciudadana Diana Marcela Contreras Chinchilla, solicitó la nulidad Resolución Nº 018616 del 11 de septiembre de 2015, expedida por la Secretaría General de la Gobernación de Santander, “Por la cual se reconoce el pago de la prima de antigüedad por ser un derecho individual consolidado”, porque considera que fue expedida i) sin competencia por parte de la entidad territorial, ii) falsa motivación, y iii) con infracción de las normas en las que debía fundarse, que regulan las facultades de las autoridades públicas encargadas de establecer el régimen salarial prestacional de los empleados públicos del nivel territorial.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 30 de enero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que la resolución demandada le imprime un alcance diferente a la sentencia de 31 de enero de 2013 dictada por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, por la cual se estableció la prima de antigüedad para los empleados de la administración central del Departamento de Santander, en tanto dispuso el reconocimiento y pago de la referida prestación a los servidores de la administración departamental, contrariando la facultad que le asiste al Congreso de la Republica de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, previsto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución y al Gobierno Nacional, según el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.

Inconformes con la decisión, el Departamento de Santander, en el escrito de apelación, manifestó que la Resolución Nº 018616 del 11 de septiembre de 2015 no creó una nueva prima de antigüedad u algún otro factor salarial para sustituirla, ni reglamentó nuevas condiciones para acceder al pago de la prestación, pues simplemente se limitó a mantener las condiciones que ya existían para cada uno de los beneficiarios, sin extenderla a nuevos beneficiarios, ni permitir incrementar los porcentajes previstos para su pago, como consecuencia del trascurso del tiempo, por lo que no se contrarió régimen constitucional y legal alguno. Preciso que al acto demandado fue expedido para garantizar las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que cumplieron los requisitos y adquirieron el derecho a percibir la prima de antigüedad durante el tiempo en que estuvo vigente la prestación, hasta el momento en que el Consejo de Estado, profirió la sentencia de 31 de enero de 2013, que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985.

Por su parte, los coadyuvantes de la parte demandada, en el escrito de apelación, señalaron que: i) la resolución cuestionada no incurrió vicio de nulidad alguno, pues la misma pretendía determinar los efectos de la sentencia de 31 de enero de 2013, dictada por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, frente a las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que alcanzaron a cumplir los requisitos y accedieron a la prima de antigüedad, previamente a la ejecutoria de la decisión judicial; y ii) el acto demandado mantiene un beneficio que se reconoció a los servidores de la administración departamental, mediante actos administrativos individuales y concretos, los cuales gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean declarado nulos por autoridad judicial.

Con el fin de desatar los argumentos planteados por los recurrentes en los escritos de apelación, la Sala considera pertinente precisar que en el sub lite, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, mediante sentencia de 31 de enero de 2013, confirmó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de abril de 2008, que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985 “Por la cual se dispone el reconocimiento de la prima de antigüedad” para los empleados públicos al servicio de las diferentes dependencias de la administración Central Departamental, Diputados y Empleados de la Asamblea Departamental, al considerar que la corporación territorial carecía de competencia para estipular este tipo de emolumentos prestacionales.

Del contenido de las referidas sentencias se advierte que la declaratoria de nulidad de la ordenanza demandada tiene efectos “desde entonces”, esto es, ex tunc, lo que significa que se retrotraen al momento en que se dictó, por lo que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de su expedición. En consecuencia, las situaciones no consolidadas a la fecha de ejecutoria de esta sentencia anulatoria resultaban afectadas en forma inmediata por dicha decisión. Ahora, si bien, las providencias citadas dan cuenta que la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 031 de 1985 deja a salvo las situaciones consolidadas, también es cierto que estas, según los criterios jurisprudenciales expuestos en líneas precedentes corresponden a aquellas situaciones que al momento de proferirse el fallo anulatorio, no son susceptibles de debate ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, sea porque fueron objeto de decisiones judiciales con efecto de cosa juzgada, o bien porque los términos para el ejercicio de los recursos ordinarios o de los medios de control judicial ya vencieron.

En este sentido, es pertinente aclarar que la prima de antigüedad reconocida a favor de los empleados territoriales del Departamento de Santander no constituyó un derecho adquirido para estos, sino una situación jurídica aparentemente consolidada que puede ser enervada ante la evidencia de ilegalidad del acto administrativo que la creó. Los recurrentes en los escritos de apelación, manifiestan que al margen de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 031 de 17 de diciembre de 1985 que creó la prima de antigüedad a favor de los empleados del Departamento de Santander, consideran que, por haber cumplido requisitos y haberla devengado desde la fecha de expedición de dicho acto administrativo, se había consolidado una situación a manera de derecho adquirido que se garantizó a través de la Resolución N° 018616 del 11 de septiembre de 2015, expedida por el secretario general de la Gobernación de Santander.

Al respecto, es necesario precisar que la noción de derechos adquiridos como lo alegan la parte demandada y los terceros coadyuvantes, dista en cuanto a la naturaleza y esencia de tales prerrogativas, en razón a que el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad creada en virtud de la Ordenanza 031 de 1985, se dio como una situación jurídica aparentemente consolidada y no como un derecho adquirido en sí mismo, teniendo en cuenta las definiciones y conceptos que sobre la materia ha desarrollado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en cuanto a la definición de derechos adquiridos ha señalado lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples oportunidades al alcance de la protección a los derechos adquiridos, diferenciándolos de las expectativas legítimas. A este respecto, ha sostenido que los derechos adquiridos constituyen derechos que son (i) subjetivos;

(ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas legítimas.” (Negrita fuera del texto).

A partir de lo anterior, es dable inferir que una interpretación adecuada sobre el alcance y naturaleza jurídica del concepto de derecho adquirido exige como requisito sine qua non para su configuración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de un reconocimiento ipso iure o en vía administrativa por el cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, tanto en lo que a la autoridad legitimada para decidir el asunto se refiere, como a las circunstancias de hecho y de derecho que acrediten la titularidad de la prerrogativa solicitada, pues no se puede desconocer que el artículo 58 superior, establece que los derechos adquiridos “Se garantizan (…) con arreglo a las leyes civiles (…)”, lo que significa que son prerrogativas que, deben y debieron respetar el ordenamiento jurídico para que obtengan esa connotación. De esta manera, solo el cumplimiento de lo anterior permitiría que el referido derecho se encuentre debidamente garantizado por el ordenamiento vigente al momento de validar dichos presupuestos, y del mismo modo lo haría plenamente exigible y oponible a terceros, sin que pueda ser objeto de desconocimiento por parte de los agentes estatales con fundamento en un marco normativo posterior que modifique las condiciones para su configuración, esto resulta disímil a una situación jurídica aparentemente consolidada.

Respecto a la situación jurídica aparentemente consolidada, esta Sección ha precisado que se diferencia de un derecho adquirido en la medida en que si bien puede hablarse de una prerrogativa reconocida por alguna autoridad estatal mediante acto administrativo normativo o particular que ha generado en el implicado una creencia o confianza de que el referido reconocimiento fue legal y que por lo tanto no habría posibilidad de modificación o extinción por haber ingresado supuestamente a su patrimonio (derivada de la buena fe en el proceder de los organismos públicos), lo cierto es que en punto a este concepto, lo que se configura efectivamente es la creación de una situación jurídica por razón de una decisión administrativa que surte plenos efectos, pero que en algunos casos por mala fe del particular y en otros por desconocimiento de ambas partes, adolece de vicios de ilegalidad concretamente, en las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA, los cuales hacen del acto una manifestación que cumple requisitos de existencia y eficacia, pero no de validez.

Bajo el supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica, por falta de competencia, como ocurrió con la Ordenanza 031 de 1985 expedida por la Asamblea Departamental de Santander, dando lugar a su nulidad declarada judicialmente por esta jurisdicción, es claro que esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo prevé el artículo 58 constitucional y, por lo tanto, la administración podrá, e incluso deberá, dejar de reconocer su eficacia. Lo expuesto permite inferir que, en dichos casos se crea una situación jurídica consolidada pero de forma aparente, pues para que exista un derecho adquirido intangible ante nuevas regulaciones normativas, es indispensable que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), porque de no ser así, se atentaría contra su misma esencia jurídica y en tal sentido los efectos que este produzca redundarían en una ilegalidad e incluso inconstitucionalidad que afectaría otras garantías y eventualmente principios que prevalecen sobre el interés particular que se hubiese consolidado de manera irregular.

En este orden, los argumentos planteados por los recurrentes, en relación a la motivación del acto administrativo demandado de mantener el pago de la prima de antigüedad a favor de aquellos servidores del Departamento de Santander que cumplieron requisitos y accedieron a la prestación durante la vigencia de la Ordenanza 031 de 1985, carece de fundamento alguno, en lo que respecta al sentido y fin ulterior del artículo 58 superior, pues en ningún momento esta norma, ni los lineamientos de la Corte Constitucional, han previsto que derechos prestacionales que nacieron a la vida jurídica desconociendo el ordenamiento constitucional y legal adquieran el carácter de absolutos frente a un eventual control de legalidad en sede judicial en lo atinente a su causa y origen.

En efecto, mal podría considerarse que por haberse reconocido el pago de una prestación que han disfrutado algunos empleados públicos territoriales en virtud de un acto administrativo, esta situación no pueda ser sometida a control de legalidad para determinar su validez jurídica. Lo anterior con mayor razón cuando se enerva la presunción de legalidad de aquella manifestación estatal, pues se configura la pérdida de su fuerza ejecutoria en virtud del artículo 91 del CPACA.

De este modo, el argumento decantado por el Departamento de Santander sobre la consolidación de una situación jurídica inmutable tendría fundamento si se evidenciara que el derecho protegido con la resolución demandada fue obtenido en vigencia de una norma específica que ha cambiado o que ha sido derogada por otra posterior, la cual no podría ser aplicada de manera retroactiva y desfavorable a sus intereses ya materializados o configurados.

En este orden, no es viable afirmar que las situaciones descritas en la resolución demandada tengan absolutamente el carácter de inmodificables en cualquier escenario y que por lo tanto no pueden ser discutidas en una instancia judicial ante la anulación de la norma que establecía el derecho reclamado, además por cuanto los actos ilegales no crean derecho.

En suma, la Sala no comparte el argumento planteado por los apelantes sobre la configuración de un derecho adquirido, pues en realidad se trataba de una situación jurídica aparentemente consolidada que es susceptible de control de legalidad en sede judicial, la cual, al resultar en una nulidad, obliga a la autoridad administrativa como la demandada, a dejar de reconocer el derecho ante la desaparición del fundamento jurídico que convalidada su eficacia. Se advierte que el reconocimiento de la prima de antigüedad en favor de los empleados del Departamento de Santander creada mediante la Ordenanza 031 del 17 de diciembre de 1985, no constituía un derecho adquirido en cabeza de estos, sino una situación jurídica aparentemente consolidada que, debido a su naturaleza, puede ser discutida judicialmente e incluso declarada nula ante la evidencia de ilegalidad del acto administrativo que había creado tal prerrogativa, pues lo fueron con ocasión de actos administrativos que no atendieron el marco constitucional y menoscababan la sostenibilidad financiera del Estado, al autorizar pagos improcedentes; circunstancia que sin duda perjudica injustificadamente el erario, por lo que debe ser enmendado.

Así las cosas, no es dable continuar con el pago de la prima antigüedad como lo dispone la Resolución Nº 018616 del 11 de septiembre de 2015, expedida por el secretario general de la Gobernación de Santander a favor de algunos empleados públicos del Departamento de Santander, y, desde luego, tampoco concederla a quienes la han solicitado o su derecho está en disputa (en sedes administrativa o judicial), no solo por carecer de justo título para adquirirla, sino porque, dicha prestación tiene un impacto en la administración eficiente, oportuna y responsable de los recursos públicos, toda vez que no es jurídicamente viable ordenar el pago de acreencias laborales que no tengan sustento legal y constitucional.

Lo anterior también tiene fundamento en los principios de eficiencia y transparencia de la función administrativa, previstos en el artículo 209 Constitución, por cuanto es un deber de las autoridades públicas encargadas de administrar el gasto público, gestionar eficientemente los recursos públicos; de forma que tales preceptos superiores deben interpretarse a partir del marco jurídico que los desarrolla, entre ellos, las normas presupuestales, la destinación de los recursos y las obligaciones que surgen para los entes territoriales que las ejecutan.

Bajo estas consideraciones, para la Sala es claro que la Resolución N° 018616 del 11 de septiembre 2015, expedida por el secretario general del Departamento de Santander se encuentra viciada de nulidad, porque desconoció el concepto de derecho adquirido previsto en el artículo 58 de la Carta Política y le otorgó el carácter de situación jurídica consolidada absoluta a circunstancias que no lo tienen, desatendiendo de paso los criterios jurisprudenciales que sobre la materia ha desarrollado esta Corporación e incluso la Corte Constitucional, incurriendo con ello en una infracción de las normas superiores en las que debía fundarse y falsa motivación. En efecto, se advierte que la entidad demandada realizó una interpretación sesgada del concepto de “situación jurídica consolidada” a partir de los efectos de las sentencias dictadas por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, el 31 de enero de 2013, que confirmó la providencia de 24 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de la Ordenanza 031 de 1985, con el único propósito de reconocer derechos individuales y continuar el pago de un beneficio económico para algunos servidores del Departamento de Santander, sin tener en cuenta que el fundamento de derecho en el que se soportaba la prima de antigüedad, había desaparecido con las referidas decisiones judiciales y, por lo tanto, carecían de justo título para continuar con el pago de la prestación. Lo anterior no implica o supone la posibilidad de que la administración recupere los dineros ya pagados, puesto que, al tenor del artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas; máxime, cuando sus beneficiarios obtuvieron la referida prima con fundamento en una ordenanza que, bajo la presunción de legalidad que la amparaba para entonces, así lo autorizaba.

Aunado a lo expuesto, es pertinente señalar que las sentencias de 24 de abril de 2008 y 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, respectivamente, de ninguna manera le ordenaron al Departamento de Santander reconocer derechos individuales y continuar el pago de la prima de antigüedad, por lo que no se puede inferir que la Resolución N° 018616 del 11 de septiembre 2015 constituye un acto administrativo de ejecución; razón por la cual, el argumento planteado por la apoderada del Departamento de Santander en el escrito de apelación carece de fundamento alguno. Así pues, contrario a lo manifestado por la parte recurrente, lo que se advierte del contenido y alcances de la resolución demandada es una falta de competencia por parte del secretario general del Departamento de Santander, en tanto, se arrogó una facultad que no le corresponde al reconocer y ordenar el pago de derechos individuales de carácter prestacional, sin el debido fundamento jurídico para ello, en desmedro del marco constitucional y legal que rige la materia.

III. DECISIÓN En atención a los argumentos expuestos anteriormente, la Sala confirmará la sentencia de 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de nulidad de la Resolución N° 018616 del 11 de septiembre 2015, expedida por el secretario general de la Gobernación de Santander.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 30 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de nulidad de las Resolución N° 018616 del 11 de septiembre 2015, expedida por el secretario general de la Gobernación de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)