Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa. Defecto fáctico. Requisito general de la falta de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Walter Oswaldo Olaya Silva contra la sentencia de 26 de octubre de 2021, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, dentro de la solicitud de tutela en la que negaron las pretensiones.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que prestó sus servicios al servicio de la Policía Nacional durante 5 años como patrullero y que a raíz de problemas respiratorios que presentó como consecuencia del cambio de clima al que era sometido en el ejercicio de sus labores, fue desvinculado de la institución. Indicó que, junto a su núcleo familiar, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación causados por la enfermedad que adquirió durante la prestación de su servicio como patrullero.

Afirmó que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué mediante sentencia de 30 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó que las condiciones laborales a las que fue expuesto el demandante fueran las causantes de las enfermedades que padece y de la disminución de su capacidad laboral en un 91.25%, por el origen común con la que fueron calificadas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por último, sostuvo que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación en la que se insistió en la valoración del dictamen pericial rendido por el médico neumólogo.

El Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 8 de julio de 2021, la confirmó, al considerar que no puede atribuirse responsabilidad a las demandadas, por cuanto no se probó de manera fehaciente la configuración de la falla en el servicio o la pérdida de la oportunidad por parte de la Policía Nacional, por lo que destacó que la carga de la prueba recae en la parte demandante. 2.

Fundamentos de la acción El demandante presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima con la sentencia de 8 de julio de 2021, por medio de la cual confirmó la decisión del a quo que negó las pretensiones tendientes al pago de perjuicios causados por los daños a la salud que se generaron por las labores que ejercía como patrullero durante el servicio en la Policía Nacional.

Afirmó que la autoridad judicial accionada no analizó en debida forma el dictamen rendido por el médico neumólogo en el que se indicó que en el año 2008 el accionante presentó “cuadro infeccioso respiratorio que requirió hospitalización, ocasionando factor desencadenante a la exposición a frío extremo (aire acondicionado) en el lugar de trabajo”.

Por otra parte, sostuvo que se demostró la falla en el servicio por parte de la Policía Nacional, pues a pesar de que existía un informe del médico neumólogo y el requerimiento insistente del actor de que lo cambiaran del lugar de trabajo, frente a los cuales la institución hizo caso omiso desencadenando sus problemas de salud. Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, pues se le debió otorgar mayor valor probatorio al dictamen pericial rendido por el médico neumólogo, el cual se practicó en el curso del proceso ordinario, y permite desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Junta Médico Laboral relacionadas con que la enfermedad del accionante es de origen común. Por último, manifestó que en la sentencia objetada se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto no se tuvieron en cuenta dos decisiones que se dictaron el 6 de julio de 20111 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, la sentencia de 11 de marzo de 20102 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y el fallo de 29 de octubre de 20143 proferido por la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación Judicial, en las que se indicó que las pruebas periciales practicadas en el curso del proceso ordinario tienen prelación sobre las que se practiquen con anterioridad, porque a las partes se les da la oportunidad de controvertirlas. 1 Radicado No. 52001-23-31-000-2000-00471-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón y Radicado No. 68001-23-15-000-1998-01035- 01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 2 Radicado No. 25000-23-27-000-2008-00183-01, C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 3 Radicado No. 25000-23-26-000-1998-02614-01, C.P.: Hernán Andrade Rincón. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1.1. Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia al señor WALTER OSWALDO OLAYA SILVA, identificado con la cédula de ciudadanía No.93.239.264 expedida en Ibagué (Tolima). 1.2. En consecuencia, de la anterior declaración, se deje sin valor ni efectos jurídicos, la sentencia del 08 de julio de 2021, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, en el medio de control de reparación directa promovido por WALTER OSWALDO OLAYA SILVA y OTROS contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional dentro del radicado No.73001333300420120017502. 1.3.

Así mismo, se ordene a la accionada, dentro del tiempo que prudencialmente fije la H. Corporación, emitir decisión de reemplazo, en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial decantado por el H. Consejo de Estado en torno a la prueba pericial, la apreciación integral de las pruebas periciales, entre otras las siguientes: 1.3.1.

Sentencia de 06 de julio de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN, Radicación No.52001233100020000047101 (2501- 05), Actor: JHON DÍAZ RAMOS. 1.3.2. Sentencia de 06 de julio de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Radicación No.68001231500019980103501 (0839-08), Actor MAURICIO REYES OTERO. 1.3.3.

Sentencia del 11 de marzo de 2010 proferida por la Sección Cuarta, C. P. Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, Radicación No.250002327000200800183-01 (17986), Actor: HSBC FIDUCIARIA S.A. Demandado: DIAN. 1.3.4. Sentencia del 29 de octubre de 2014 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, C.P. Dr. HERNAN ANDRADE RINCON, Radicación No.25000232600019980261401 (27861), Actor: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. EPSA E.S.P., Demandado: NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y OTRO”. 4.

Pruebas relevantes El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué allegó el expediente digital No. 73001-33-33-004-2012-00175-02, que contiene las actuaciones del medio de control de reparación directa iniciado por el señor Walter Oswaldo Olaya Silva y otros contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 5.

Trámite procesal Por auto de 23 de septiembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a las señoras Clara Lucy Silva Vanegas y Paola Andrea Castañeda Sánchez, así como el señor Walter Orlando Olaya Olaya.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios No. 98256 a 98260 de 29 de septiembre de 2021, así como el oficio No. 99195 de 1 de octubre de 2021, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué En escrito de 1 de octubre de 2021, la titular del despacho rindió informe en la que realizó un breve relato de las actuaciones que acontecieron en el curso del proceso de reparación directa con radicado No. 73001-33-33-004-2012-00175-02. Adicionalmente, adjuntó el link mediante el cual se podían descargar las piezas procesales del mencionado proceso. 6.2.

Respuesta de la Policía Nacional En escrito de 1 de octubre de 2021, el Jefe del Área Jurídica pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por no evidenciarse la configuración de los defectos endilgados por el demandante. Afirmó que los precedentes judiciales que señaló la parte actora y que consideró que fueron desconocidos por la autoridad judicial accionada, hacen alusión al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, asuntos en los cuales el dictamen pericial practicado en el curso del proceso ordinario prevalece.

Resaltó que en el asunto del accionante no se discute una pensión de invalidez, sino el reconocimiento de perjuicios en la salud a favor de este por una supuesta omisión de implementar acciones con el fin de establecer condiciones óptimas del puesto de trabajo por parte de la Policía Nacional. Precisó que el concepto del médico neumólogo se emitió por fuera del proceso, cuestión diferente es que este lo allegó en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a lo que agregó que se trata de un dictamen pericial.

Sostuvo que si bien el actor afirmó que el asma fue adquirido debido a las malas condiciones del aire acondicionado de su lugar de trabajo, lo cierto es que en el concepto emitido por el galeno nunca se indicó nada sobre ello, en efecto, los comentarios del galeno fueron tan genéricos que ni siquiera dio detalles de las condiciones en las cuales laboraba el recurrente.

Indicó que en el referido concepto tampoco se analizó si la Policía Nacional omitió unas recomendaciones médicas presuntamente realizadas a favor del actor, es decir, no existe certeza a nivel probatorio para lograr una imputación a la institución relacionada con el agravamiento del asma padecido por el actor por unas presuntas malas condiciones en lugar de trabajo.

Señaló que no se configuró una vulneración del precedente judicial, pues el mismo está condicionado a la prevalencia de dictámenes médicos practicados en instancias judiciales frente a aquellos realizados en las etapas administrativas para efectos del reconocimiento de pensiones de invalidez, debate totalmente ajeno al presente asunto.

Por último, manifestó que el demandante fue objeto de calificación por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional por medio de dictamen No. 4408 de 26 de octubre de 2010, en el que le fue determinada una Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pérdida de capacidad sicofísica del 91.52% de origen común, por lo que se reconoció una pensión de invalidez mediante Resolución No. 00249 del 2 de marzo de 2011. 6.3.

El Tribunal Administrativo del Tolima y los señores Clara Lucy Silva Vanegas, Walter Orlando Olaya Olaya y Paola Andrea Castañeda Sánchez, guardaron silencio a pesar de que se notificaron en debida forma. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 26 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de que no se demostró la ocurrencia de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial.

Precisó que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito inicial coinciden con los cargos manifestados en la demanda de reparación directa presentada y el recurso de apelación, frente a lo cual debe recordarse que la solicitud de amparo constitucional no puede ser utilizada como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.

De otro lado, afirmó que en el asunto bajo estudio no se configuraron los defectos endilgados por la parte actora, pues la corporación judicial acusada no incurrió en el defecto fáctico señalado, toda vez que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues al verificar el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Tolima, se evidencia que valoró cada una de las pruebas aportadas al proceso al punto que explicó las razones por las cuales dio prevalencia al dictamen de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional sobre el dictamen pericial realizado por un profesional ocupacional aportado por la parte actora.

Sostuvo que contrario a lo manifestado por el demandante, sí fueron analizados los elementos probatorios cuyo estudio reclama, tales como las incapacidades, las recomendaciones efectuadas por su médico neumólogo en relación con la patología que padecía, la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional y la realizada por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, la resolución de reconocimiento y pago de una indemnización por incapacidad relativa y permanente, la resolución de reconocimiento de una pensión de invalidez y la declaración realizada por el perito, entre otros.

Por último, manifestó que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues en las decisiones que señaló el accionante como desconocidas se discutía el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de una pensión de invalidez y no las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se pudo causar o agravar una patología, circunstancias bajo las cuales cobra mayor relevancia el criterio valorativo y la autonomía del juez natural del asunto bajo las reglas de la lógica y la sana crítica utilizadas para establecer los motivos por los cuales el dictamen del perito no resultaba suficiente para desvirtuar el de las juntas médico laborales practicadas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que no se utiliza la acción de tutela como una tercera instancia, sino que se busca la prelación del dictamen pericial practicado en el marco el proceso de reparación directa que dictaminó asma ocupacional agravada por el trabajo, sobre el de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional que conceptuó que la enfermedad padecida por el actor tenía origen común. Afirmó que las sentencias de 6 de julio de 2011 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado enunciadas en el escrito de tutela si resultan aplicables, como quiera que versan sobre la prelación del dictamen pericial practicado en el proceso, sobre el practicado a instancias administrativas de uno de los sujetos procesales.

Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados con la indebida valoración del dictamen pericial del médico neumólogo y el desconocimiento del precedente judicial. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe confirmar la sentencia de 26 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la acción de tutela o, si por el contrario, el Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 8 de julio de 2021, incurrió en los defectos i) fáctico, toda vez que no se valoró en debida forma el dictamen pericial rendido por un médico neumólogo y ii) desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar lo dispuesto en las sentencias de 6 de julio de 20114 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en las que se indicó que las pruebas periciales practicadas en el curso del proceso ordinario tienen prelación sobre las que se practiquen con anterioridad y, por contera, si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. De manera previa, la Sala advierte que a pesar de que se esta en segunda instancia, el juez de tutela, oficiosamente, puede revisar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que en el presente asunto se verificará específicamente el de la relevancia constitucional. 4 Radicado No. 52001-23-31-000-2000-00471-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón y Radicado No. 68001-23-15-000-1998-01035- 01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones5.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20056, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional7.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala8, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la 5 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 8 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que la sentencia de 8 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por cuanto no se valoró en debida forma las pruebas allegadas al medio de control de reparación directa, entre esas, el dictamen pericial rendido por un médico neumólogo que demostraba la falla en el servicio en que incurrió la Policía Nacional, al no reubicarlo en sus labores lo que le ocasionó un daño a su salud.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 26 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se demostró la ocurrencia de los defectos fáctico, pues la autoridad judicial accionada valoró adecuadamente las pruebas que se allegaron y practicaron en el curso del proceso de reparación directa, y por desconocimiento del precedente judicial, en tanto las decisiones a las que aludió el accionante hacían relación con el reconocimiento de unas pensiones de invalidez, lo que difiere del presente asunto. 4.2.

Previo a cualquier análisis, la Sala advierte que en el presente asunto la acción de tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El señor Walter Oswaldo Olaya Silva presentó demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios morales y materiales por el daño a la salud causados durante el tiempo que estuvo vinculado como patrullero en la policía. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué en sentencia de 30 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que dictamen pericial que obra en el expediente, no fue claro en determinar las razones por las cuales consideraba que el asma y la rinitis que sufría el actor era como consecuencia del puesto de trabajo, además que la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, concluyó que las patologías del señor Walter Olaya Silva eran de origen común, por lo que no existían circunstancias objetivas suficientes para concluir que el daño cuya indemnización que solicitó la parte actora resulta imputable a la entidad demandada, en tanto no era posible predicar que el demandante fue expuesto a condiciones extremas o cambios bruscos de temperatura, cuando simultáneamente se observa que la mayor parte del tiempo no estuvo en esas instalaciones por encontrarse incapacitado.

El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que sostuvo que el “informe rendido por el Neumólogo conceptuó que el demandante presenta asma agravada por el trabajo y la misma, reviste la calidad de prueba pericial, que fue ampliamente conocida y debatida por las partes en el decurso del proceso ordinario, tal pericia permite desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Junta Médico Laboral, sobre que la enfermedad es de origen común”.

Adicionalmente, invocó la regla jurisprudencial desarrollada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en los fallos de 6 de julio de 2011. El Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 8 de julio de 2021, confirmó íntegramente la decisión del a quo. Igualmente, se refirió al cargo planteado por el accionante relacionado con la valoración del dictamen del médico neumólogo, en los siguientes términos: “(…) Cabe advertir que pese a que el apelante aseguró que debe darse prevalencia al dictamen pericial sobre el dictamen de la Junta Médico Laboral de Policía No. 057 del 18 de marzo de 2010 y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 4408 del 26 de octubre de 2010, por que el primero fue conocido y discutido por las partes en el proceso judicial; lo cierto, es que con el peritaje no se logró desvirtuar la calificación dada por los órganos de calificación de la disminución de capacidad laboral de las Fuerzas Militares, y aunque el perito afirmó que se trató de una enfermedad agravada por el trabajo, este no tuvo en cuenta para su informe si durante el tiempo en que el actor no estuvo incapacitado y luego de ser diagnosticado con asma, en el lugar donde prestó sus servicios se reunían o no las condiciones para originar la enfermedad o agravarla, o si se cumplieron o no las recomendaciones ordenadas por los médicos tratantes, ya que esta basó su dictamen en la historia clínica y lo dicho por el paciente, siendo médico neumólogo, que no conoció las condiciones particulares del medio en el que prestaba el servicio el policía, más aún, cuando es claro que no asistió al lugar [de] trabajo y tampoco mencionó si verificó que el afectado realizaba ternos nocturnos o estaba expuesto a cambios bruscos de temperatura, sin que la prueba pericial en este asunto, sea suficiente para calificar el origen de una enfermedad o para demostrar que se agravó por condiciones laborales, es decir, que ese medio probatorio no logra desvirtuar los dictámenes rendido por los órganos competentes.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Conforme a esto, no se cumple con el primer presupuesto exigido jurisprudencialmente para que se configure el daño por pérdida de oportunidad, pues, aunque el demandante sufrió un perjuicio al ser diagnosticado con asma severa, no se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que este prestó sus servicios mientras no estuvo incapacitado de manera total, y aunque existen recomendaciones médicas para manejar su enfermedad no existe certeza de que estas no fueron aplicadas y que eso fue lo que dio lugar a que la misma se tomara en severa, más aún, cuando es claro que la pérdida de oportunidad no puede ser una simple especulación. De esta manera, al no existir una relación causal entre el daño alegado por el actor no la actividad que se desempeñó en la Policía y las condiciones en las que la desarrolló en especial las del sitio del trabajo, no es posible endilgar responsabilidad a la demandada porque no se demostró la falla en el servicio.

En conclusión, i) no se acreditó que existió entre los días en que no estuvo incapacitado y la afectación de la enfermedad sufrida por el demandante; ii) no se demostró en que proporción afectó o se hizo más gravosa la situación de salud o la patología (asma) del actor los días en que a trabajar; y iii) el perito no tuvo en cuenta en su dictamen par establecer el origen de la enfermedad las incapacidades totales y parciales dadas al actor, esto, con el fin de determinar la magnitud en la afectación de la enfermedad durante los días en que trabajó, pues, no conoció las condiciones particulares del lugar de trabajo; es decir, que no se acreditó la falla en el servicio de la entidad demandada, siendo deber de la parte actora probarla”.

De lo anterior, se observa que el tribunal accionado confirmó la decisión de primera instancia, con sustento en que no existió relación causal entre el daño en la salud del demandante y las condiciones en la que desarrolló sus labores, por lo que no era posible endilgar una falla en el servicio o pérdida de la oportunidad a la Policía Nacional.

Así mismo, se refirió al dictamen pericial, para lo cual manifestó que el peritaje no logró desvirtuar los conceptos de los órganos de calificación de las Fuerzas Militares, pues si bien en este se afirmó que se trató de una enfermedad agravada por el trabajo, este no tuvo en cuenta para su informe si en el lugar donde prestó sus servicios se reunían o no las condiciones para originar la enfermedad o agravarla, o si se cumplieron o no las recomendaciones ordenadas por los médicos tratantes, toda vez que este basó su dictamen en la historia clínica y lo dicho por el paciente, por lo que dicha prueba no era suficiente para calificar el origen de una enfermedad o para demostrar que se agravó por condiciones laborales.

Lo anterior, permite evidenciar que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, estudiaron lo relativo a la falla en servicio por parte de la Policía Nacional y, específicamente, se pronunciaron sobre el dictamen rendido por el médico neumólogo. Ahora bien, a juicio de la Sala los reproches desarrollados por el accionante en el escrito de tutela, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la valoración del dictamen pericial del médico neumólogo y el supuesto daño a la salud que sufrió durante la prestación del servicio en la Policía Nacional, lo cual ya fue motivo de estudio en las sentencias de primera y segunda instancia, como se acaba de exponer.

Al respecto, en relación con el cargo relacionado con el dictamen pericial del médico neumólogo, se observa que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué en el fallo de primera instancia adujo que, si bien es cierto el galeno manifestó que de haber mediado un correcto y oportuno traslado del demandante a otra dependencia, no se hubiese producido el daño final, esto es, el desarrollo de las Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 patologías asma bronquial severa persistente y rinitis, el mismo no fue claro en determinar circunstancias objetivas suficientes para concluir que el daño cuya indemnización se solicitaba en la demanda resultara imputable a la entidad demandada, pues no es posible predicar que el demandante fue expuesto a condiciones extremas o cambios bruscos de temperatura, cuando simultáneamente se observa que la mayor parte del tiempo no estuvo en esas instalaciones por encontrarse incapacitado.

Igualmente, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la anterior decisión, para lo cual se refirió a la prueba pericial del médico neumólogo, en el sentido de que esta no logró desvirtuar la calificación dada por los órganos de calificación de la disminución de capacidad laboral de las Fuerzas Militares, y aunque en dicha prueba se afirmó que se trató de una enfermedad agravada por el trabajo, este no tuvo en cuenta para su informe si durante el tiempo en que el actor no estuvo incapacitado y luego de ser diagnosticado con asma, en el lugar donde prestó sus servicios se reunían o no las condiciones para originar la enfermedad o agravarla, o si se cumplieron o no las recomendaciones ordenadas por los médicos tratantes, ya que el informe rendido se basó en la historia clínica y lo dicho por el accionante.

De lo anterior, se observa que en las dos instancias las autoridades judiciales estudiaron y se pronunciaron frente al dictamen pericial, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicha prueba, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20199, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”10 (Negrilla y resalta de la Sala) Por otra parte, en relación con el cargo por desconocimiento de las sentencias de 6 de julio de 201111, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en las que se le otorga valor preferente a los dictámenes periciales que se practiquen durante el proceso, la Sala advierte que este alegato fue planteado en el recurso de apelación en el proceso ordinario y también fue objeto de análisis por la autoridad judicial accionada.

Lo anterior es razón suficiente para concluir que el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que insiste en 9 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 10 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 11 Radicado No. 52001-23-31-000-2000-00471-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón y Radicado No. 68001-23-15-000-1998-01035- 01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06406-01 Demandante: WALTER OSWALDO OLAYA SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 el mismo debate relacionado con la valoración del dictamen pericial rendido por el médico neumólogo y por el supuesto desconocimiento de los fallos de 6 de julio de 2011 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela y declarará su improcedencia, por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 26 de octubre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Walter Oswaldo Olaya Silva contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO