REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: DARÍO BOTERO LONDOÑO Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN. NIEGA. Síntesis del caso: el demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 63001-23-33-000-2018- 00207-01 vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia del 4 de noviembre de 2021 pues la sentencia cuestionada presuntamente incurrió en defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Darío Botero Londoño en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, respecto de “la confianza legítima y la seguridad legítima” invocadas, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” (negrillas y mayúsculas del texto original). I.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de tutela el 19 de noviembre de 2021 el señor Darío Botero Londoño demandó a la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales “al debido proceso, al libre acceso a la 2 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo administración de justicia, a la confianza legítima y a la seguridad legítima” y, por tanto, que se accediera a las siguientes súplicas: “TUTELAR; los derechos fundamentales al Debido Proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en consonancia con los derechos de libre acceso a la administración de justicia, a la confianza legítima y a la seguridad legítima – VIA DE HECHO- DECLARAR, que la sentencia del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta-, proferida el día 4 de noviembre de 2021, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

ORDENA R, al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta-: (i) La aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia del Consejo de Estado de fecha 25 de septiembre de 2008, expediente 15289, C.P. Héctor J. Romero Díaz, a fin de que se garantice el debido proceso, la confianza legítima y a la seguridad jurídica, (ii) Dejar sin efecto la sentencia del 4 de noviembre de 2021, que revocó la sentencia de primera instancia, así como todas las actuaciones posteriores a ella; y (iii) Ordenar al Consejero Ponente accionado que profiera una nueva decisión, con apego al precedente judicial citado.” (Mayúsculas del texto original).

Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante liquidación oficial de revisión número 012412017000014, expedida el 22 de septiembre de 2017 por el jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN – Armenia, se modificó la liquidación privada de su impuesto de renta correspondiente al año gravable 2013 por considerar que en su denuncio rentístico el demandante afectó doblemente sus ingresos con costos (compras), por cuanto una vez establecidos los ingresos brutos (margen de comercialización), a su vez, afectó éstos con costos (compras).

Señala que, para sustentar lo anterior, la DIAN adujo que en la fórmula para establecer el margen de comercialización ya están incluidos los costos (compras), por lo cual no puede el contribuyente detraerlos nuevamente. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo 2) Contra dicha liquidación el demandante interpuso un recurso de reconsideración cuya argumentación, en suma, se limitó a señalar el desconocimiento del precedente que en criterio del demandante contiene la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 en el expediente con radicación interna número 15.289 (CP Héctor Romero Díaz).Dicho recurso fue resuelto de forma desfavorable a los intereses del ahora demandante mediante resolución número 012012018000005 del 11 de julio de 2018, expedida por el Grupo Interno de Gestión Jurídica de la DIAN - Armenia. 3) Por estos hechos el señor Darío Botero Londoño presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i) la liquidación oficial de revisión número 012412017000014, expedida el 22 de septiembre de 2017 por el jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN - Armenia; y ii) la resolución número 012012018000005 del 11 de julio de 2018, expedida por el Grupo Interno de Gestión Jurídica de la DIAN - Armenia. 4) El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 24 de mayo de 2019, declaró la nulidad parcial de los actos demandados por estimar que si bien la decisión de rechazar los costos de venta fue acertada, se aplicó el artículo 10 de la Ley 289 de 1989 con un alcance incorrecto, lo que hacía procedente el levantamiento de la sanción por inexactitud; adicionalmente, decidió no condenar en costas. 5) Contra esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que adujo, entre otras, que la interpretación del artículo 10 de la Ley 289 de 1989 propuesta en la demanda era la ajustada a los estándares jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado. 6) La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2021, revocó la anterior decisión toda vez que si bien el artículo 10 de la Ley 289 de 1989 admitía varias interpretaciones el demandante “acogió aquella que no resultaba conforme con la finalidad de la misma, lo que se contrapone a un actuar exento de culpa que haga procedente el levantamiento de la sanción impuesta por la administración” (índice 2 SAMAI).

En su lugar negó las pretensiones de la demanda. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales “al debido proceso, al libre acceso a la administración de justicia, a la confianza legítima y a la seguridad legítima” con ocasión de la providencia proferida el 14 de noviembre de 2021, por cuanto, a su juicio, la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, y violación directa de la Constitución. Respecto al defecto sustantivo sostuvo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado desconoció el criterio de interpretación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989 establecido en la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 en el expediente con radicación interna número 15.289 (CP Héctor Romero Díaz).

Frente a las causales de decisión sin motivación y desconocimiento del precedente indicó que la sentencia del 4 de noviembre de 2021 no argumentó porqué se distanciaba del criterio interpretativo contenido en la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 en el expediente con radicación interna número 15.289 (CP Héctor Romero Díaz).

En relación con la causal de violación directa de la Constitución, el demandante la enunció, empero, no la sustento en el escrito de demanda. Actuación de primer grado Mediante auto del 25 de noviembre de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado dispuso admitir la acción de tutela y notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 20 de enero de 2022 negó el amparo frente al desconocimiento del precedente invocado y lo declaró improcedente en lo restante, por las razones que pasan a exponerse: 1) El principio de confianza legítima y la “seguridad legítima”, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no son derechos fundamentales, motivo por el cual la acción de tutela en este punto de derecho devino en improcedente. 2) En relación con el defecto sustantivo, la decisión sin motivación y la violación directa de la Constitución el demandante no desplegó la carga argumentativa necesaria para demostrar su configuración, razón por la que no se abordó el estudio de tales defectos.

Además, precisó el a quo que, a pesar de que estos fueron enunciados en el escrito de demanda, “lo que realmente mostró [el demandante] fue una confusión respecto de éstos en relación con el desconocimiento del precedente, sin ofrecer argumentos que sustenten con claridad los alegados defectos”. 3) En relación con el desconocimiento del precedente, señaló que no se configuró por cuanto la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 en el expediente con radicación interna número 15.289 (CP Héctor Romero Díaz) no constituye precedente judicial “puesto que no existe identidad fáctica y jurídica entre el asunto decidido en la providencia citada como precedente y aquél que en este caso fue objeto de análisis por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado”.

En este sentido manifestó que mientras en el expediente de nulidad y restablecimiento con radicación número 63001-23-33-000-2018-00207-01 se discutió la legalidad de la decisión tomada por la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales de modificar la declaración presentada originalmente por el demandante en el sentido de desconocer los costos de venta por la suma de $ 347’790.000 atribuible a la compra de combustible (gasolina corriente y ACPM), sometida al artículo 10 de la Ley 26 de 1989, e imponer una sanción por inexactitud por valor de $ 116’527.000, en la providencia citada como precedente la controversia no versó sobre los componentes del margen de comercialización, en tanto la regulación que estableció́ su estructura y componentes no existía ni era aplicable para el año gravable 1998, sino que, como lo señaló la Sección 6 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo Cuarta de esta Corporación en su informe la controversia “(…) se concretó en definir si el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 establecía un sistema especial de determinación de la renta líquida gravable y si la aplicación del mismo excluía la regla general de determinación del Estatuto Tributario, prevista en el artículo 26 ibidem”.

Impugnación La parte actora presentó impugnación al fallo de primera instancia el 10 de febrero de 2022 y le fue concedida en auto de 18 de febrero de la misma anualidad. De forma confusa la parte demandante indicó que el pronunciamiento contenido en la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 en el expediente con radicación interna número 15.289 (CP Héctor Romero Díaz) sí constituye precedente judicial aplicable en el proceso de nulidad y restablecimiento con radicación 63001-23-33-000-2018-00207-01, por cuanto en ambos procesos la controversia versó sobre la indebida aplicación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989 por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos 7 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos fundamentales “al debido proceso, al libre acceso a la administración de justicia, a la confianza legítima y a la seguridad legítima” presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 4 de noviembre de 2021, por cuanto, a juicio del demandante, la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En la sentencia de primera instancia la Sección Primera de esta Corporación, por un lado, declaró improcedente la acción de tutela por cuanto los principios de confianza legítima y la “seguridad legítima” no son derechos fundamentales, motivo por el cual la acción es improcedente en este punto de derecho y, por el otro negó el amparo i) en lo que atañe al defecto sustantivo, la decisión sin motivación y la violación directa de la Constitución, pues, el demandante no desplegó la carga argumentativa necesaria para demostrar su configuración, por lo cual no estudió estos cargos y, ii) en cuanto al presunto desconocimiento del precedente señaló que no se configuró toda vez que el pronunciamiento citado por la parte actora en el escrito de tutela no compartía identidad fáctica y jurídica con el caso que fue objeto de análisis por la Sección Cuarta de esta Corporación en la sentencia de 4 de noviembre de 2021 en el expediente de nulidad y restablecimiento con radicación número 63001-23-33-000-2018-00207-01.

Sin embargo, en su escrito de impugnación la demandante se opuso a esa decisión por cuanto consideró que el pronunciamiento contenido en la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 en el expediente con radicación interna número 15.289 (CP Héctor Romero Díaz) sí constituye precedente judicial aplicable en el proceso de nulidad y restablecimiento con radicación 63001-23- 8 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo 33-000-2018-00207-01 pues en ambos procesos la controversia versó sobre el mismo punto de derecho.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primer grado por las razones que pasan a exponerse: 1) En primer lugar, la Sala encuentra que le asiste la razón al juez de primera instancia en relación con los principios de confianza legítima y la “seguridad legítima”, pues, si bien se trata de principios de rango constitucional no se explicó, demostró ni justificó su conexidad con algún derecho fundamental en el caso concreto ni en qué medida se vulneraron tales principios, motivo por el cual no es posible emprender su estudio. 2) En relación con el defecto sustantivo, la decisión sin motivación y la violación directa de la Constitución, advierte la Sala que es acertada la decisión proferida por el a quo, pues, revisado el texto de la demanda se detalla que el demandante no cumplió con la carga argumentativa necesaria para sustentar la existencia de estos defectos y, por el contrario, la argumentación esbozada para sustentarlos se encamina al presunto desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 en el expediente con radicación interna número 15.289 (CP Héctor Romero Díaz). 3) Por último, se reitera lo manifestado en primera instancia del proceso de tutela frente al desconocimiento del precedente pues, para la Sala, el antecedente invocado no constituye en realidad precedente vinculante en la medida que no existe identidad fáctica y jurídica entre el asunto decidido en la providencia citada como precedente y aquél fue objeto de análisis en este caso por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el expediente con radicación número 63001-23-33-000-2018-00207-01, como se pasa a explicar1. 4) Por un lado, en la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 25 de septiembre de 2008 en el expediente con radicación interna número 15.289 (CP 1 Se precisa que, en suma, los cargos planteados en la demanda del proceso de nulidad y restablecimiento fueron tres: i) Violación al artículo 10 de la Ley 26 de 1989.

Falsa motivación, indebida interpretación y aplicación indebida; ii) Violación directa al artículo 683 del Estatuto Tributario y al principio de confianza legitima y iii) Falta de aplicación del artículo 647 del Estatuto Tributario. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo Héctor Romero Díaz) la controversia consistió en determinar si el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 establecía un sistema especial de determinación de la renta líquida gravable y si la aplicación del mismo excluía la regla general de determinación del Estatuto Tributario, y no sobre los componentes del margen de comercialización y si este ya incluía los costos de operación, toda vez que la regulación que estableció su estructura y componentes no era aplicable para el año gravable 1998. 5) En cambio, la discusión en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la controversia se concretó en verificar si los actos administrativos demandados se ajustaban a las Resoluciones número 82438 y 82439 de 1998 proferidas por Ministerio de Minas y Energía (modificadas por la Resolución número 180769 de 2007), las cuales empezaron a regir desde el 1 de enero de 1999. 6) Por lo anterior, para la Sala es claro que la providencia invocada como precedente por el demandante no es aplicable al caso concreto por cuanto concierne a puntos de hecho y de derecho distintos a los resueltos en el expediente de nulidad y restablecimiento de derecho objeto de esta controversia. 7) Por lo anterior, se confirmará integralmente la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia que, por un lado, declaró improcedente la acción de tutela y, por otro, negó las pretensiones, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2021-09116-01 Demandante: Dario Botero Londoño Acción de tutela Impugnación de fallo 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto-ley 806 de 2020.