05001233300020210078001 — Consejo de Estado

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad simple Radicación: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: JUAN DAVID BARBOSA MARIÑO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Temas: Estampilla Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de labor.

Hecho generador. Exceso de facultad impositiva. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en donde resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de los artículos 87, 103, 284, 285, 286, 287, 288 literal a), 289 literal a), 292 y 294 literal a) de la Ordenanza nro. 029 de 2017 “Por medio de la cual se establece el Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia”, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, por medio de los cuales se reguló la Estampilla Universidad de Antioquia, de conformidad con las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas». DEMANDA JUAN DAVID BARBOSA MARIÑO, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: «(…) declarar la nulidad absoluta de las normas acusadas de ilegalidad incorporados en los artículos 87, 103, 284, 285, 286, 287, 288 – literal a., 289 – literal a, 292 y 294 – literal a. de la Ordenanza Departamental nro. 029 del 31 de agosto de 2017 proferida por el Departamento de Antioquia, en conjunto con la Asamblea Departamental».

Las normas demandadas disponen lo siguiente: «Artículo 87. Estampilla Universidad de Antioquia. Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores en la jurisdicción del Departamento de Antioquia están en la obligación de declarar y pagar la estampilla Universidad de Antioquia y los mismos plazos establecidos en el artículo anterior para la participación porcentual de los licores objeto de monopolio rentístico.

Parágrafo. Los productores nacionales cumplirán quincenalmente con la obligación de declarar y pagar la estampilla Universidad de Antioquia ante la Dirección de Rentas del Departamento de Antioquia, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los (5) días calendarios siguientes al vencimiento de cada período gravable.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los importadores declararán y pagarán la estampilla Universidad de Antioquia en el momento de la importación de los licores objeto del monopolio.

Este pago se efectuará a órdenes de la dirección de rentas del departamento de Antioquia o a las entidades financieras autorizadas como por los productos introducidos a este ente territorial. Las declaraciones se presentarán en los formularios que para el efecto ha diseñado la dirección de rentas del departamento de Antioquia. Artículo 103.

Estampilla Universidad de Antioquia. Los importadores, productores, comerciantes y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares en la jurisdicción del departamento de Antioquia están en la obligación de declarar y pagar la estampilla en la Universidad de Antioquia en los mismos plazos establecidos en el artículo anterior para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.

Artículo 284. Adóptese la Estampilla Universidad de Antioquia que se encuentra autorizada por las leyes 122 de 1994 y 1321 de 2009. Artículo 285. Sujeto activo. El Departamento de Antioquia, es el sujeto activo de la Estampilla de la Universidad de Antioquia que se cause en su jurisdicción, y en él radican las potestades tributarias de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro.

ARTÍCULO 286. Sujeto pasivo. Los importadores, productores, comercializadoras y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares de origen nacional y extranjero, y todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador. Artículo 287. Hecho generador. El consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia, las facturas por servicios telefónicos prestados por cualquiera de las empresas departamentales de Antioquia.

Parágrafo. El valor de la Estampilla está a cargo del sujeto pasivo de la contribución establecida en la presente ordenanza y por tanto no implica sesión de rentas por parte del departamento. Artículo 288. Base gravable. Se determina así: a. El precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad de licor, aperitivos y similares vendidos por el departamento de Antioquia. b. El valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por las empresas departamentales de Antioquia.

Parágrafo. El precio de venta certificado por el departamento administrativo nacional de estadística (DANE) por unidad el licor como vino, aperitivos y similares se actualizará anualmente, de acuerdo a la certificación y publicación del rango de las tarifas interesadas y la información de la variación anual del índice de precios al consumidor, proporcionada por la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Artículo 289. Tarifa. a. El 2% del precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad en los licores, vinos, aperitivos y similares consumidos en el Departamento de Antioquia. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las definiciones al respecto de licores regirán por las normas expedidas por el Gobierno Nacional y en la medida que estos las actualicen, cambien, amplíen, modifiquen, introduzcan nuevas, en ese sentido entenderán incorporadas en la presente ordenanza. b. El 2% del valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por EDATEL o la entidad que haga sus veces, con excepción de la telefonía básica y rural comunitaria.

Artículo 292. Declaración y pago. Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores, vinos aperitivos y similares en la jurisdicción del departamento de Antioquia, están en la obligación de declarar y pagar la Estampilla Universidad de Antioquia en los mismos plazos y condiciones establecidos en la presente ordenanza para la participación porcentual y/o el impuesto.

Las declaraciones se presentarán en las fechas y los formularios que para el efecto ha diseñado y establecido la autoridad tributaria departamental y tendrán las mismas responsabilidades de una declaración tributaria. Artículo 294. Transferencia. Se realizará de la siguiente forma: a. La transferencia del valor recaudado por concepto de licores, vinos, aperitivos y similares se efectuará mediante giro bimestral de la Tesorería General del departamento a la Universidad de Antioquia, el mismo día que corresponda al IVA por licores. b. El valor que corresponde a la Universidad de Antioquia será transferido por EDATEL o la entidad que haga sus veces dentro de los 10 primeros días de cada mes».

La demandante indicó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 95, 150, 300, 336, 338 y 363 de la Constitución Política. • Artículos 1, 5 y 9 de la Ley 122 de 1994. • Artículo 214 de la Ley 223 de 1995. • Artículo 18 de la Ley 1616 de 2016. • Artículo 1 de la Ley 1321 de 2009. El concepto de la violación se sintetiza así: Extralimitación de las facultades asignadas a las entidades territoriales.

La Ley 122 de 1994, autorizó la emisión de la estampilla «la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de labor», cuya vigencia fue ampliada por la Ley 1321 de 2009, señalando que, la obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esa ley queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos (art. 5) y que dentro de los hechos y actividades económicas sobre los cuales se obliga el uso de la estampilla se podrán incluir los licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar (art. 9).

A pesar de lo anterior, los elementos esenciales del tributo, entre estos, el hecho generador, no quedaron definidos, de forma tal que no podía la Asamblea Departamental de Antioquia establecer como hecho imponible el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, a través del artículo 287 de la Ordenanza Departamental 029 de 2017 y por fuera de lo autorizado por la ley, porque no está dentro de sus competencias constitucionales y legales hacerlo.

Con todo, debe precisarse que, la Ley 223 de 1995, reguló lo relativo al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y a fin de preservar los principios de equidad y progresividad del sistema tributario, estableció que les está prohibido a las entidades territoriales gravar con otros tributos este mismo hecho económico, con la única excepción del impuesto de ICA, derogando, de esta manera, la referida estampilla, como lo señaló la Dirección General de Apoyo Fiscal, mediante Oficio 023362 de 2003.

Fue esa la razón por la cual mediante Ordenanza 05 de 2003, el Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento de Antioquia derogó expresamente el literal a del artículo 1 de la Ordenanza 10 de 1994, que establecía una tarifa del 2% «en los licores y alcoholes vendidos por el departamento de Antioquia o por otros productores del departamento y en los importados al departamento» y no fijó ninguna disposición que la sustituyera.

El hecho generador de la estampilla establecido en el artículo 287 de la Ordenanza 029 de 2017 es el mismo que corresponde al impuesto al consumo de vinos, aperitivos y similares, establecido en las Leyes 223 de 1995, 788 de 2002 y 1393 de 2010 y adoptado en el departamento por el artículo 94 de la Ordenanza 029 de 20171. La prohibición de gravar con otros tributos el mismo hecho económico sobre el que recae el impuesto al consumo de vinos, aperitivos y similares fue nuevamente establecida por el artículo 18 de la Ley 1816 de 2019.

A pesar de lo anterior y a que, como se señaló, la Ley 122 de 1994 no estableció los elementos esenciales de la estampilla imposibilitando su adopción, por Ordenanza 029 de 2017, el departamento dispuso nuevamente como hecho generador de este gravamen el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en su jurisdicción, contrariando las disposiciones legales mencionadas con anterioridad, así como las normas constitucionales invocadas, que otorgan la facultad a las asambleas de establecer tributos «de conformidad con la ley», en particular, los artículos 150, 300 y 338 de la Constitución Política.

Asimismo, estableció como sujetos pasivos, los importadores, productores comercializadores y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares de origen nacional y extranjero, y todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador (art. 286), que coincide con la sujeción pasiva del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares establecida en esa ordenanza (art. 93) y en la misma ley.

Así, el demandado fijó para la estampilla unos elementos esenciales no previstos o autorizados por la ley o que estaban derogados, al tiempo que contrarió la prohibición de gravar nuevamente el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, ya gravado con el impuesto al consumo. Por consiguiente, los actos son nulos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: Legalidad y constitucionalidad de la estampilla.

Mediante la Ley 122 de 1994 se autorizó a la asamblea del departamento de Antioquia para que ordenara la emisión de la estampilla «la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de labor» y determinara sus características y demás asuntos referentes al uso obligatorio dentro de las actividades y operaciones que se deban realizar en el departamento y los municipios de Antioquia, lo cual se hizo mediante varias ordenanzas, siendo la última la 029 de 2017, a través de los artículos 87, 103 y 284 a 298.

Así, no es cierto que no exista autorización legal para la estampilla en la forma como fue adoptada. De otra parte, el artículo 287 de la reseñada ordenanza dispone como hecho generador el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el departamento de Antioquia. Las actividades económicas gravadas son los licores, los vinos, aperitivos y similares, lo cual se enmarca dentro de las permitidas por el artículo 9 de la misma Ley 122 de 1994 y el momento en que debe producirse el hecho es el consumo, que, según el Consejo de Estado no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo, que se acredita con la 1 Artículo 94.

Hecho generador impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en la jurisdicción del Departamento de Antioquia. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectiva tornaguía, que controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con impuestos al consumo y/o participación porcentual.

Por otro lado, si bien es cierto que el Decreto 1222 de 1986 establece la prohibición de imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, fue el mismo legislador, mediante el artículo 9 de la Ley 122 de 1994, el que permitió que dentro de los hechos y actividades económicas sobre los cuales se obliga el uso de la estampilla se puedan incluir los licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar.

Respecto a la prohibición prevista en el artículo 214 de la Ley 223 de 1995, invocada por el actor, ésta recae sobre la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, no sobre su consumo. Con todo, debe precisarse que las Leyes 633 de 2000 y 1321 de 2009 modificaron la Ley 122 de 1994, pero fue clara su voluntad de mantener vigentes las disposiciones sobre la estampilla, de manera que no es cierto que este tributo se haya derogado.

SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de las disposiciones demandadas, por lo siguiente: De conformidad con los artículos 1, 3 y 5 de la Ley 122 de 1994 y la sentencia de la Sección Cuarta Consejo de Estado del 24 de marzo de 20222 la estampilla de la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de labor se causa por actos gravados emitidos o expedidos en el territorio del departamento de Antioquia, siempre y cuando intervengan en estos un funcionario de la entidad territorial.

Y aunque el parágrafo del artículo 5 de la Ley 122 de 1994, en su redacción original, estableció que la Asamblea Departamental de Antioquia podía sustituir la estampilla física por otro sistema de recaudo, esta disposición fue declarada inexequible en sentencia C-873 de 2002, por constituir una indeterminación de la ley habilitante y suponer una delegación impositiva contraria al reparto de competencias previsto en la Constitución. El legislador no delimitó cuáles son los actos gravados por la estampilla, por lo que otorgó un amplio margen a la Asamblea Departamental de Antioquia para su determinación. Y si bien el artículo 9 de la Ley 122 de 1994 expresamente autorizó a esta corporación de elección popular para incluir dentro de los hechos y actividades económicas gravadas, los licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar, ello no significa que dicha entidad pueda gravar todas las actividades relacionadas con esos bienes y actividades, pues esta autorización debe ser interpretada de forma sistemática con los artículos 3 y 5 de la misma Ley 122 de 1994.

Por lo anterior, la autorización del artículo 9 de la Ley 122 de 1994 solo permite a la Asamblea Departamental de Antioquia gravar con la estampilla los actos relacionados con licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar en los que intervenga uno de sus funcionarios para su expedición o perfeccionamiento, que son los competentes por mandato legal para adherir la respectiva estampilla.

Revisado el artículo 287 de la Ordenanza 029 de 2017, que establece el hecho generador, se aprecia que en él no se determinó un acto documental en el que interviene un funcionario de la entidad territorial, relacionado con licores, alcoholes, cervezas o juegos de azar. Fijó como hecho generador «consumo» de licores, vinos, 2 Exp. 25638, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aperitivos y similares, por lo cual, contrarió no solo la ley habilitante (Ley 122 de 1994), sino, también los principios de equidad y progresividad en que se funda el sistema tributario, en tanto que gravó un hecho económico ya sujeto al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia (artículo 94 de la Ordenanza 029 de 2017, lo cual está prohibido por los artículos 214 de la Ley 223 de 1995 y 18 de la Ley 1816 de 2016, de manera que debe ser declarado nulo.

Esta declaratoria cobija las normas demandadas que regulan los demás aspectos de la estampilla Universidad de Antioquia, esto es, los artículos 87, 103 y 284 (obligación de declarar y pagar el tributo); 285 (sujeto activo); 286 (sujeto pasivo); 288 (base gravable); 289 (tarifa); 292 (declaración y pago) y artículo 294 (transferencia). Sin condena en costas.

No procede esta condena por tratarse de un proceso en el que se ventila un interés público. RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: El fallo apelado se basó en la sentencia del 24 de marzo de 2022 (exp. 25638, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), pero en esa providencia, que declaró la nulidad de la Ordenanza 062 de 2014, lo que se resolvió fue un asunto diferente, pues en aquella ocasión lo discutido estaba relacionado con la intervención en el acto gravado de un funcionario de la entidad territorial en la adhesión de la estampilla, hecho no controvertido en este proceso, pues en la demanda no se hace alusión a éste.

El asunto a decidir en este caso es si existe o no identidad de tributos entre el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y la estampilla. En esa medida, el Tribunal extralimitó su competencia al dirimir asuntos no solicitados por la parte actora con su demanda. Aunque la sentencia apelada aludió a la identidad de tributos, esta mención fue efímera e insuficiente, pues no correspondió a un verdadero análisis jurídico que justificara la nulidad de las disposiciones demandadas por esa razón. Con todo, debe reiterarse que, con los artículos demandados se desarrollaron, sin extralimitación alguna, las facultades concedidas por la Ley 122 de 1994, como se expuso en la contestación de la demanda, de forma tal que no existe identidad de tributos, pues los hechos generadores del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y la estampilla demandada, son diferentes y tampoco se configura la alegada prohibición, como se explicó en dicha contestación de la demanda.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La demandante no hizo pronunciamiento frente al recurso de apelación presentado por el departamento demandado. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, la Sala decide si deben anularse los artículos 87, 103, 284, 285, 286, 287, 288 literal a), 289 literal a) 292 y 294 literal a) de la Ordenanza Departamental 029 de 2017 (Estatuto de Rentas), Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por los cuales se estableció la estampilla «la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de labor».

Para esos efectos, determina, en primer término, si el Tribunal anuló dichas disposiciones con base en cargos no planteados en la demanda y si es del caso, si cabe anularlas por las razones expuestas por el demandante. Ahora bien, en la demanda, el actor planteó que la Ley 122 de 1994 no estableció los elementos esenciales de la estampilla «la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor», entre estos, el hecho generador y, que, en esa medida, no podía la Asamblea Departamental de Antioquia establecer dichos elementos.

Que, al haber dispuesto como hecho generador de la estampilla el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, dicha corporación popular excedió sus facultades y la propia ley habilitante, al tiempo que desatendió varias prohibiciones de gravar ese hecho con tributos distintos al impuesto al consumo licores, vinos, aperitivos y similares.

Para decidir, la Sala reitera la sentencia del 24 de marzo de 20223, proferida por esta Sección, que estudió la legalidad de esta estampilla, pero contenida en una normativa distinta a la aquí demandada. En dicha oportunidad, la Sección declaró la nulidad parcial de los artículos 272, 273, 274, 275, 277 y 278 de la Ordenanza 62 de 2014, de contenido similar a las disposiciones demandadas en este proceso.

El artículo 300 de la Constitución Política otorga a las asambleas departamentales la facultad de «decretar de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales». Según lo precisado por la Corte Constitucional esta norma no exige que el legislador agote la regulación de todos los elementos del tributo, pues esto negaría el derecho que tienen las entidades territoriales de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, previsto en el artículo 287 de la Constitución Política4.

Por ello, la Sala ha reiterado que las entidades territoriales tienen autonomía fiscal para determinar los elementos de los tributos, siempre que sea ejercida dentro de los límites y los parámetros fijados por el legislador, especialmente por la ley de creación o de autorización del tributo5. Sobre el particular, el artículo 1 de la Ley 122 de 1994 autorizó a la Asamblea Departamental de Antioquia para ordenar la emisión de la Estampilla la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor; en tanto que el artículo 3 facultó a esta corporación para determinar las características, tarifas y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla «en las actividades y operaciones que se deban realizar en el Departamento y en los municipios del mismo», mientras que el artículo 5 precisó que la «obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta Ley queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos».

Según lo precisado por la Sala, el legislador utilizó esta misma redacción en las Leyes 71 de 1986 (que autorizó la emisión de la Estampilla Pro-Universidad de la Guajira); 26 de 1990 (que autorizó la emisión de la Estampilla Pro-Universidad del Valle); 334 de 1996 (que autorizó la emisión de la Estampilla Universidad de Cartagena), y 645 de 2001 (que autorizó la emisión de estampillas en beneficio de hospitales universitarios). 3 Exp. 25638, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 4 Ver, entre otras, las sentencias C-538 de 2002 y C-768 del 23 de 2010. 5 Sentencia del 24 de marzo de 2022, exp. 25638, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, recalcó que cuando esta Sección analizó el contenido de estas leyes, concluyó que estos tributos (estampillas) solo se causan cuando un funcionario de la respectiva entidad territorial interviene en el acto gravado, de manera que estas «conclusiones expuestas son extensibles a la Estampilla Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor.

Esto significa que, conforme con los artículos 3 y 5 de la Ley 122 de 1994, el tributo se causa por actos gravados emitidos o expedidos en el territorio del Departamento de Antioquia, siempre y cuando intervenga en él un funcionario de la entidad territorial»6. Cabe anotar que, como lo recalcó la Sección en la referenciada sentencia del 24 de marzo de 20227, el parágrafo del artículo 5 de la Ley 122 de 1994, dispuso que la asamblea podía sustituir la estampilla física por otro sistema de recaudo.

Sin embargo, fue declarado inconstitucional mediante sentencia C-873 de 2002 por constituir una indeterminación de la ley habilitante y suponer una delegación impositiva contraria al reparto competencial de la Constitución. Por consiguiente, el único sistema de recaudo autorizado del comentado gravamen es la estampilla física, que debe ser adherida por el funcionario de la entidad territorial que intervenga en el acto gravado.

En la sentencia de 24 de marzo de 2022, esta Sección hizo énfasis en que si bien el legislador no delimitó cuáles son los actos gravados por la estampilla la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor, sí otorgó un amplio margen a la Asamblea Departamental de Antioquia para su determinación. Y puntualmente la autorizó para incluir dentro de los hechos y actividades económicas gravadas «los licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar» (art. 9 de la Ley 122 de 1994).

No obstante, ello no significa que pueda gravar todas las actividades relacionadas con licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar, pues esta autorización debe ser interpretada de forma sistemática con los artículos 3 y 5 de la misma Ley 122 de 1994. En consecuencia, el fallo en mención señaló que «la autorización del artículo 9 solo permite a la Asamblea Departamental de Antioquia gravar con la estampilla los actos relacionados con licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar en los que intervenga uno de sus funcionarios para su expedición o perfeccionamiento, que son los competentes por mandato legal para adherir la respectiva estampilla».

Precisado lo anterior, la Sala advierte que si bien tiene razón el demandado en el sentido de que el actor no formuló el cargo de falta de intervención del funcionario de la entidad territorial en el acto gravado, ello tiene justificación en el hecho que, para él, la ley habilitante ni siquiera había delimitado el hecho generador de la estampilla.

Y aunque en este argumento el demandante no tenga la razón, pues, como se indicó, con base en la jurisprudencia de esta Sección, la estampilla sí tiene un hecho generador, en todo caso el actor cuestionó que al gravar con la estampilla el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, el departamento excedió su competencia impositiva y la ley de habilitación, que no dispuso como hecho generador del tributo el aludido consumo, pues no genera la emisión de ningún documento por parte de un funcionario de la entidad territorial.

Ciertamente, el artículo 287 de la Ordenanza 29 de 2017 estableció como hecho generador de la estampilla la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor «el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia», lo cual, como lo alegó el actor, excede las facultades concedidas por la Constitución y la ley habilitante (Ley 122 de 1994).

Y aunque, tardíamente, en la 6 Sentencia del 24 de marzo de 2022, exp. 25638, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 7 Exp. 25638, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelación, el demandado sostuvo que en el «consumo» debe tenerse en cuenta la tornaguía, el hecho imponible del consumo de licores, vinos, aperitivos y similares previsto en la citada ordenanza no está relacionado con la adhesión de una estampilla en las tornaguías emitidas o legalizadas por un funcionario del departamento de Antioquia, pues así no quedó previsto en la norma demandada.

Por consiguiente, el hecho generador referido al «consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia» desconoce los parámetros de la Ley 122 de 1994 porque no determinó un acto documental en el que intervenga un funcionario de la entidad territorial, relacionado con licores, alcoholes, cervezas o juegos de azar.

Gravó llanamente el «consumo» de licores, vinos, aperitivos y similares. Por otra parte, el artículo 214 de la Ley 223 de 1995 prohibió a los entes territoriales gravar «con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio» el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, ya gravado con el impuesto del mismo nombre (art. 202)8, prohibición ratificada por el artículo 18 de la Ley 1816 de 2016, que dispuso que «las entidades territoriales no podrán imponer cargas a la producción, introducción, importación, distribución o venta de los productos sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos aperitivos y similares o a la participación de licores que se origina en ejercicio del monopolio, así como a los documentos relacionados con dichas actividades, con otros impuestos, tasas, sobretasas, contribuciones, compensaciones, estampillas, recursos o aportes para fondos especiales, fondos de rentas departamentales, fondos destinados a diferentes fines y cualquier tipo de carga monetaria, en especie o compromiso, excepción hecha del impuesto de industria y comercio y de aquellas que estén aprobadas por ley con anterioridad a la vigencia de esta norma».

Así, existe una expresa prohibición de gravar «el consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares» con tributos diferentes al impuesto al consumo y ese es precisamente el hecho económico gravado con la estampilla la Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de Labor. Se ratifica entonces que, aunque el artículo 9 de la Ley 122 de 1994 contemple dentro de los hechos y actividades económicas gravadas con esta estampilla los licores, alcoholes, cervezas, ello no significa que pueda gravarse directamente su consumo, como lo hizo el ente territorial demandado, sino solamente aquellos hechos económicos relacionados con estos bienes, como se precisó en la citada sentencia de la Sección de 24 de marzo de 2022.

En ese sentido, aquellas disposiciones de la ordenanza demandada que gravan con la estampilla el consumo de licores, vinos, aperitivos, contrarían los artículos 214 de la Ley 223 de 1995 y 18 de la Ley 1816 de 2016, por lo que, además de ser nulas por vulnerar la ley habilitante (Ley 122 de 1994), también lo son por contrariar las referidas normas legales.

Siguiendo el mismo criterio de la sentencia de la Sección de 24 de marzo de 2022 (exp. 25638) y comoquiera que las disposiciones demandadas comprenden situaciones diferentes a las del «consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia», respecto de algunas normas se declara la nulidad parcial, de otras, la nulidad total y de las restantes, se niegan pretensiones, como pasa a explicarse: 8 ARTÍCULO 202.

HECHO GENERADOR del IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES. Está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en la jurisdicción de los departamentos. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, se anula parcialmente el artículo 287 de la Ordenanza 29 de 2017, en las expresiones que se subrayan: Artículo 287.

Hecho generador. El consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia, las facturas por servicios telefónicos prestados por cualquiera de las empresas departamentales de Antioquia. Parágrafo. El valor de la Estampilla está a cargo del sujeto pasivo de la contribución establecida en la presente ordenanza y por tanto no implica sesión de rentas por parte del departamento.

Se mantiene vigente el artículo 287 de la Ordenanza 29 de 2017 en cuanto prevé como hecho generador de la estampilla «las facturas por servicios telefónicos prestados por cualquiera de las empresas departamentales de Antioquia». Al igual que el parágrafo de la misma norma, conforme con el cual «el valor de la Estampilla está a cargo del sujeto pasivo de la contribución establecida en la presente ordenanza y por tanto no implica sesión de rentas por parte del departamento».

Comoquiera que la nulidad parcial del artículo 287 de la ordenanza demandada implica que debe retirarse del ordenamiento jurídico el hecho generador de la estampilla correspondiente al «consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia», las demás normas referidas o relacionadas con ese hecho deberán correr la misma suerte.

Por esa esta razón, se anula parcialmente el artículo 87 de la Ordenanza 29 de 2017, en los apartes que se subrayan: «Artículo 87. Estampilla Universidad de Antioquia. Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores en la jurisdicción del Departamento de Antioquia están en la obligación de declarar y pagar la estampilla Universidad de Antioquia y los mismos plazos establecidos en el artículo anterior para la participación porcentual de los licores objeto de monopolio rentístico.

Los importadores declararán y pagarán la estampilla Universidad de Antioquia en el momento de la importación de los licores objeto del monopolio. Este pago se efectuará a órdenes de la dirección de rentas del departamento de Antioquia o a las entidades financieras autorizadas como por los productos introducidos a este ente territorial.

Las declaraciones se presentarán en los formularios que para el efecto ha diseñado la dirección de rentas del departamento de Antioquia». Entonces, permanece vigente el artículo 87 de la ordenanza demandada en cuanto dispone que «las declaraciones se presentarán en los formularios que para el efecto ha diseñado la dirección de rentas del departamento de Antioquia».

Se declara la nulidad total del artículo 103 de la Ordenanza 29 de 2017, por estar completamente relacionada con el hecho generador que se anula, previsto en el artículo 287 de la misma normativa, en la medida en que prevé que «los importadores, productores, comerciantes y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares en la jurisdicción del departamento de Antioquia están en la obligación de declarar y Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pagar la estampilla en la Universidad de Antioquia en los mismos plazos establecidos en el artículo anterior para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares».

Se niega la nulidad de los artículos 284 y 285 de la Ordenanza 29 de 2017, que adoptan la estampilla «autorizada por las leyes 122 de 1994 y 1321 de 2009» y establecen como sujeto activo del tributo el departamento de Antioquia, por no ser contrarios a la ley habilitante. Se declara la nulidad parcial del artículo 286 de la Ordenanza 29 de 2017, en las expresiones que se subrayan:

ARTÍCULO 286. Sujeto pasivo. Los importadores, productores, comercializadoras y distribuidores de licores, vinos, aperitivos y similares de origen nacional y extranjero, y todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador. En consecuencia, permanece vigente el artículo 286 de la ordenanza demandada, en cuanto prevé como sujeto pasivo de la estampilla «todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador».

El artículo 288 de la Ordenanza 29 de 2017, que regula la base gravable, también es nulo parcialmente, en los apartes que se subrayan: Artículo 288. Base gravable. Se determina así: a. El precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad de licor, aperitivos y similares vendidos por el departamento de Antioquia. b. El valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por las empresas departamentales de Antioquia.

Respecto a los apartes que se anulan del artículo 287 de la ordenanza demandada, eso es, el literal a) y el parágrafo, se reitera que al retirarse del ordenamiento jurídico el hecho generador de la estampilla, correspondiente al «consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia», las demás normas referidas o relacionadas con ese hecho también deben anularse.

Se mantiene vigente el artículo 288 literal b) de la ordenanza acusada, en cuanto fija como base gravable de la estampilla «el valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por las empresas departamentales de Antioquia». Igualmente, siguiendo el criterio mencionado, es parcialmente nulo el artículo 289 de la Ordenanza 29 de 2017, en los apartes que se subrayan: Artículo 289.

Tarifa. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. El 2% del precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad en los licores, vinos, aperitivos y similares consumidos en el Departamento de Antioquia.

Las definiciones al respecto de licores regirán por las normas expedidas por el Gobierno Nacional y en la medida que estos las actualicen, cambien, amplíen, modifiquen, introduzcan nuevas, en ese sentido entenderán incorporadas en la presente ordenanza. b. El 2% del valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por EDATEL o la entidad que haga sus veces, con excepción de la telefonía básica y rural comunitaria.

Se mantiene vigente el literal b) del artículo 289 de la ordenanza demandada, conforme con el cual, frente a las facturas, la tarifa corresponde al «2% del valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por EDATEL o la entidad que haga sus veces, con excepción de la telefonía básica y rural comunitaria». Asimismo, se declara la nulidad parcial del artículo 292 de la Ordenanza 29 de 2017, sobre declaración y pago de la estampilla, en los siguientes apartes que se subrayan: Artículo 292.

Declaración y pago. Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores, vinos aperitivos y similares en la jurisdicción del departamento de Antioquia, están en la obligación de declarar y pagar la Estampilla Universidad de Antioquia en los mismos plazos y condiciones establecidos en la presente ordenanza para la participación porcentual y/o el impuesto.

Las declaraciones se presentarán en las fechas y los formularios que para el efecto ha diseñado y establecido la autoridad tributaria departamental y tendrán las mismas responsabilidades de una declaración tributaria. Así, se mantiene vigente el artículo 292 de la ordenanza demandada en cuanto dispone que «las declaraciones se presentarán en las fechas y los formularios que para el efecto ha diseñado y establecido la autoridad tributaria departamental y tendrán las mismas responsabilidades de una declaración tributaria», por no estar relacionada con el hecho generador, sino con la presentación de la declaración tributaria.

Por último, se anula parcialmente el artículo 294 de la Ordenanza 29 de 2017 en los apartes que se subrayan: Artículo 294. Transferencia. Se realizará de la siguiente forma: a. La transferencia del valor recaudado por concepto de licores, vinos, aperitivos y similares se efectuará mediante giro bimestral de la Tesorería General del departamento a la Universidad de Antioquia, el mismo día que corresponda al IVA por licores. b. El valor que corresponde a la Universidad de Antioquia será transferido por EDATEL o la entidad que haga sus veces dentro de los 10 primeros días de cada mes».

Y se mantiene vigente el artículo 294 de la ordenanza acusada en cuanto señala que «el valor que corresponde a la Universidad de Antioquia será transferido por EDATEL o la entidad que haga sus veces dentro de los 10 primeros días de cada mes». En definitiva, se modifica el ordinal primero de la sentencia apelada, que anuló totalmente los actos demandados y se dispone lo siguiente: en los términos previstos en esta providencia, se anulan parcialmente los artículos 87, 286, 287, 288 lit a) y parágrafo, 289 lit a), 292 y 294 lit a) de la Ordenanza 29 de 2017, por lo que los apartes no anulados se mantienen vigentes.

Se declara la nulidad total del artículo 103 de la Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ordenanza 29 de 2017 y se niega la nulidad de los artículos 284 y 285 de la misma ordenanza.

En lo demás, se confirma la sentencia apelada. Finalmente, en atención a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, no se condena en costas en esta instancia, por cuanto en el presente asunto se debate un asunto de interés público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A 1.

MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que queda así:

PRIMERO. a. DECLARAR la nulidad total del artículo 103 de la Ordenanza 29 de 2017. b. En los términos previstos en esta providencia, DECLARAR la nulidad parcial de los artículos 87, 286, 287, 288, 289, 292 y 294 de la Ordenanza 29 de 2017, en lo correspondiente a los apartes que se eliminan: Artículo 87. Estampilla Universidad de Antioquia.

Los importadores, productores, comercializadores y distribuidores de licores en la jurisdicción del Departamento de Antioquia están en la obligación de declarar y pagar la estampilla Universidad de Antioquia y los mismos plazos establecidos en el artículo anterior para la participación porcentual de los licores objeto de monopolio rentístico.

Las declaraciones se presentarán en los formularios que para el efecto ha diseñado la dirección de rentas del departamento de Antioquia.

ARTÍCULO 286. Sujeto pasivo. El Departamento de Antioquia, es el sujeto activo de la Estampilla de la Universidad de Antioquia que se cause en su jurisdicción, y todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador. Artículo 287. Hecho generador. El consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en el Departamento de Antioquia, las facturas por servicios telefónicos prestados por cualquiera de las empresas departamentales de Antioquia.

Parágrafo. El valor de la Estampilla está a cargo del sujeto pasivo de la contribución establecida en la presente ordenanza y por tanto no implica sesión de rentas por parte del departamento. Artículo 288. Base gravable. Se determina así: Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. El precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad de licor, aperitivos y similares vendidos por el departamento de Antioquia. b. El valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por las empresas departamentales de Antioquia.

Artículo 289. Tarifa. a. El 2% del precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad en los licores, vinos, aperitivos y similares consumidos en el Departamento de Antioquia. b. El 2% del valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por EDATEL o la entidad que haga sus veces, con excepción de la telefonía básica y rural comunitaria.

Las declaraciones se presentarán en las fechas y los formularios que para el efecto ha diseñado y establecido la autoridad tributaria departamental y tendrán las mismas responsabilidades de una declaración tributaria. Artículo 294. Transferencia. Se realizará de la siguiente forma: a. La transferencia del valor recaudado por concepto de licores, vinos, aperitivos y similares se efectuará mediante giro bimestral de la Tesorería General del departamento a la Universidad de Antioquia, el mismo día que corresponda al IVA por licores. b. El valor que corresponde a la universidad de Antioquia será transferido por EDATEL o la entidad que haga sus veces dentro de los 10 primeros días de cada mes.

En consecuencia, las normas anuladas parcialmente quedan así: Artículo 87. Estampilla Universidad de Antioquia. Las declaraciones se presentarán en los formularios que para el efecto ha diseñado la dirección de rentas del departamento de Antioquia.

ARTÍCULO 286. Sujeto pasivo. Todas aquellas personas naturales o jurídicas que realicen el hecho generador. Artículo 287. Hecho generador. Las facturas por servicios telefónicos prestados por cualquiera de las empresas departamentales de Antioquia. Parágrafo. El valor de la Estampilla está a cargo del sujeto pasivo de la contribución establecida en la presente ordenanza y por tanto no implica sesión de rentas por parte del departamento.

Artículo 288. Base gravable. Se determina así: Radicado: 05001-23-33-000-2021-00780-01 (28227) Demandante: Juan David Barbosa Mariño FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. El valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por las empresas departamentales de Antioquia.

Artículo 289. Tarifa. b. El 2% del valor de cada factura en los servicios telefónicos prestados por EDATEL o la entidad que haga sus veces, con excepción de la telefonía básica y rural comunitaria. Artículo 292. Declaración y pago. Las declaraciones se presentarán en las fechas y los formularios que para el efecto ha diseñado y establecido la autoridad tributaria departamental y tendrán las mismas responsabilidades de una declaración tributaria.

Artículo 294. Transferencia. Se realizará de la siguiente forma: b. El valor que corresponde a la universidad de Antioquia será transferido por EDATEL o la entidad que haga sus veces dentro de los 10 primeros días de cada mes. c. NEGAR la nulidad de los artículos 284 y 285 de la Ordenanza 29 de 2017. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 1.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx