Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero Demandados: Municipio de Ponedera (Atlántico) Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luis Manuel Lemus Quintero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio O.J. 041-2015 del 2 de marzo de 2015, por medio del cual la jefe de la oficina jurídica de la alcaldía municipal de Ponedera (Atlántico) le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se declarara la existencia de una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011; ii) se condenara al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que surgieran; iii) se reconociera como sanción moratoria el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de salarios, cesantías, liquidaciones y demás prestaciones de ley; iv) se reajustaran e indexaran las diferencias que surgieran de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 193 del CPACA; v) se condenara en costas; y vi) se cumpliera la sentencia en los términos del artículo192 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Luis Manuel Lemus Quintero prestó sus servicios personales en el municipio de Ponedera «en calidad de asesor en aplicación del plan general de contabilidad pública y presentación de estados financieros», entre el 2 de febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011. - Se vinculó con el municipio a través de órdenes de prestación de servicios, sin embargo, en ejercicio de esa labor «se dieron los requisitos de salario, subordinación y prestación personal sin solución de continuidad». - El 19 de febrero de 2015 solicitó al municipio el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios prestados entre el «8 de marzo de 2010 y el 3 de diciembre de 2011» y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la jefe de la oficina jurídica del municipio a través del Oficio O.J. 041-2015 del 2 de marzo de 2015. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 53 y 90 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 30 del Código Civil colombiano; 5 de la Ley 1071 de 2011 y 138 de la Ley 1437 de 2011. En cuanto al concepto de violación, la administración vulneró derechos constitucionalmente protegidos, toda vez que se acreditó que prestó sus servicios de forma personal y permanente2. 2 Folios 1 al 6. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Pondera (Atlántico) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: - Es inexistente la relación legal y reglamentaria entre las partes, toda vez que lo que se presentó fue una vinculación contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que en ningún caso genera una relación laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - La coordinación de varias personas vinculadas en virtud de un contrato administrativo de servicios profesionales no implica subordinación o dependencia. - Entre las partes nunca existió una relación laboral, toda vez que entre estas hubo un negocio jurídico según el cual el demandante se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye recibir una serie de instrucciones del supervisor del contrato, pero nunca en condiciones de igualdad con el funcionario de planta.

Por último, propuso las excepciones de: i) indebido agotamiento de la vía gubernativa; ii) legalidad de la contratación por parte del municipio; y iii) caducidad. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento jurisprudencial relativo a las relaciones laborales encubiertas, concluyó lo siguiente4: - Comoquiera que en la reclamación administrativa no se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no hay lugar a reconocer dicha pretensión. - Las pruebas recaudadas no dan cuenta de que la parte demandante hubiese prestado sus servicios de manera subordinada. - Los contratos de prestación por si solos no son prueba de una relación laboral encubierta, pues de ellos no es posible determinar que, en los tiempos o periodos efectivamente laborados, desarrollara sus labores de manera ininterrumpida y subordinada. 3 Folios 47 al 54. 4 Folios 88 al 91. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero - El municipio de Ponedera contrato a Luis Lemus Quintero por su conocimiento en asuntos contables y financieros, sin establecerse con las pruebas «los plazos máximos para la ejecución del objeto contractual o bajo que directrices especificas tenían que cumplirse las cláusulas del contrato». 1.4.

El recurso de apelación Luis Manuel Lemus Quintero interpuso recurso de apelación y lo sustentó así5: - Los entes territoriales están obligados a reconocer y pagar la sanción moratoria por la consignación y pago tardío de las cesantías. - Con la expedición del acto administrativo demandado, el municipio de Ponedera vulneró las normas superiores y en especial la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, según las cuales «los trabajadores tienen derecho a que se les liquide y cancele sus cesantías definitivas, señalando que la entidad pagadora tendrá un plazo de 45 días hábiles a partir de la cual queda en firme el acto administrativo que ordena el reconocimiento». - Con la solicitud de liquidación de prestaciones sociales se probó que fue empleado del municipio de Ponedera (Atlántico).

En tal sentido, se debe revocar la providencia apelada, toda vez que debió reconocerse la existencia de una relación laboral y, a partir de ello, la sanción moratoria reclamada. 1.5. Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en que no se probó que en la planta de personal de la entidad hubiese funcionario que desarrollase similares funciones, así como tampoco, que para la ejecución de los contratos de prestación de servicios se hubiesen impartido órdenes y direcciones que permitieran inferir que se trató de una relación laboral subordinada6. 5 Folios 99 y 100. 6 SAMAI, Índice 8. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Luis Manuel Lemus Quintero y el municipio de Ponedera (Atlántico) se configuró una relación laboral? y si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 6 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 9 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Certificación de relación de pagos expedida el 17 de junio de 2014, en la cual consta que se realizaron a favor del demandante por concepto de contratos con el municipio de Ponedera, desde el año el año 2010 al 2011, así 15: Fecha de pagos efectuados Concepto Valor 8 de marzo de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales con PUB M/CIPIO febrero de 2010 1.969.000 5 de mayo de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales con PUB M/CIPIO abril de 2010 1.969.000 18 de junio de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales contador público mayo de 2010 1.969.000 9 de julio de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales contador público junio de 2010 1978.000 17 de agosto de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales contador público julio de 2010 1.958.000 4 de septiembre de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales contador público agosto de 2010 1.958.000 5 de octubre de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales contador público septiembre de 2010 1.958.000 11 de noviembre de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales contador público octubre de 2010 1.958.000 15 Folios 27 y 28. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero 14 de diciembre de 2010 Contrato de prestación de servicios profesionales contador público noviembre de 2010 1.958.000 24 de enero de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador público diciembre de 2010 1.958.000 11 de marzo de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador municipal enero de 2011 1.958.000 20 de abril de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador municipal febrero de 2011 1.958.000 27 de mayo de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador municipal marzo-abril de 2011 3.916.000 21 de junio de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador municipal mayo de 2011 1.958.000 23 de agosto de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador municipal junio de 2011 1.780.000 19 de septiembre de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador municipal julio-agosto de 2011 1.780.000 4 de octubre de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador municipal agosto- septiembre de 2011 1.780.000 3 de diciembre de 2011 Contrato de prestación de servicios profesionales contador municipal 2011 1.780.000 - Constancia del 4 de junio de 2014, en la que el alcalde del municipio de Ponedera certificó que a Luis Manuel Lemus Quintero se le adeudan $4’000.000, por concepto de «honorarios de los meses de noviembre y diciembre de 2011, por contrato de prestación de servicios»16. - Contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el municipio de Ponedera y Luis Manuel Lemus Quintero, del que se extrae la siguiente información17: Contrato de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Objeto Sin número 1° de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 2 meses Prestar los servicios de capacitación y asesoría en la aplicación del plan general de contabilidad pública y presentación de los estados financieros del municipio ante la Contaduría General de la Nación - Petición del 20 de enero de 2015, por medio del cual Luis Manuel Lemus Quintero solicitó al municipio de Ponedera el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria durante el periodo comprendido entre el «8 de marzo de 2010 y el 3 de diciembre de 2011 (…) en el que estuvo vinculado en esa entidad a través de contratos de prestación de servicios y en consecuencia se reconozca, liquide y pague las sumas adeudadas por conceptos de salarios y demás prestaciones»18 (sic). 16 Folio 31. 17 Folios 32 y 33. 18 Folio 77. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero - Oficio O.J. 041-2015 del 2 de marzo de 2015, a través del cual la jefe de la oficina jurídica del municipio de Ponedera negó la anterior petición, por cuanto «la norma que rige los contratos de prestación de servicios prohíbe el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos» reclamados «mientras un juez de la República no desvirtúe lo respondido» (sic)19. 2.3.1.

Sobre la existencia de una relación laboral encubierta Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Luis Manuel Lemus Quintero y el municipio de Ponedera (Atlántico). 2.3.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que, entre febrero de 2010 y diciembre de 2011, el demandante prestó sus servicios profesionales al municipio de Ponedera (Atlántico) mediante contratos de prestación, pues así se puede inferir de la certificación de relación de pagos expedida por el tesorero municipal y del clausulado del único contrato allegado al plenario.

En consecuencia, se advierte que fue el actor el que prestó el servicio y no a través de otra persona, en tanto fue quien ejecutó la labor contratada. 2.3.1.2. Remuneración Ahora bien, percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en la certificación expedida por el municipio demandado, la constancia de deuda suscrita por el alcalde municipal y en la cláusula quinta del único contrato allegado al plenario, según la cual «el presente contrato de prestación de servicios profesionales será por valor de CUATRO MILLONES DE PESOS M/L ($4’000.000) pagadero en un mensualidades vencidas de DOS MILLONES DE PESOS M/L ($2’000.000)» (sic), lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, la Sala considera que estas no ofrecen la suficiente certeza sobre la existencia de la 19 Folio 7. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero alegada subordinación ni demuestran fehacientemente que Luis Manuel Lemus Quintero hubiese obrado sin autonomía o independencia en el desarrollo de sus actividades, en tanto estuviese sujeto a instrucciones, órdenes o al control de un superior para llevar a cabo la ejecución de las obligaciones contractuales, por lo que no es posible determinar una sujeción de aquel hacia entidad demandada y en tal sentido, que esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio y si él, a su vez, tenía la obligación de obedecerle.

Ciertamente, las pruebas allegadas al plenario no dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios en el municipio de Ponedera (Atlántico), ni que en ejercicio de sus compromisos siguiera órdenes e instrucciones, tampoco se comprobó que en el desarrollo de sus actividades se le hubiese impuesto condición alguna para su materialización. Aunado a ello, tampoco se observa que el demandante haya recibido órdenes verbales o escritas, memorandos, circulares, requerimientos o cualquier otro documento del cual se pueda determinar que se encontraba bajo la autoridad de la entidad territorial demandada, pues el contrato, el certificado, la constancia de deuda y los demás documentos allegados como material probatorio solo dan cuenta de los acuerdos pactados por las partes, toda vez que estos por si solos no son prueba de la existencia de la alegada subordinación. En este punto, se hace necesario precisar que no en toda relación de servicios se estructura el elemento de la subordinación, pues entre el contratante y el contratista puede existir una coordinación en el marco del desarrollo de las actividades que se desprenden del objeto contractual, en la cual el segundo es libre de acogerse a las condiciones necesarias para llevar a cabo de forma eficiente dicho contrato, tales como: i) el horario en el cual se desarrollará; ii) los lineamientos generales propios de la actividad administrativa; iii) la asistencia a reuniones o eventos organizados por la entidad; y iv) el reporte de informes sobre sus resultados, entre otros.

Pero ello no significa la configuración de este elemento, necesario para reconocer la existencia de la relación laboral. Esos aspectos, en relación con la acreditación de la subordinación, en concordancia con los que regulan la actividad probatoria, deben ser acreditados a través de diferentes medios que demuestren las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades que realizó para cumplir con los contratos suscritos con la entidad, puesto que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, se hace necesario para el fallador tener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero No obstante, en este asunto las pruebas documentales no brindan la certeza necesaria para acreditar los hechos que indican que existió una subordinación, en especial en relación con la dirección y control efectivo de las actividades a desarrollar, bien sea a través de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

Asimismo, se advierte que el objeto contractual pactado en el único contrato allegado al plenario se circunscribió a «[p]restar los servicios de capacitación y asesoría en la aplicación del plan general de contabilidad pública y presentación de los estados financieros del municipio ante la Contaduría General de la Nación» (sic), función que no guarda similitud con la tarea misional e institucional del ente territorial demandado y evidencia que la labor contratados era especifica y no estaba investida de las características de permanencia. Así las cosas, esta Sala concluye que para el periodo reclamado en la demanda no se demostró la existencia de una continua subordinación o dependencia que permita el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre las partes y el consecuente pago de las prestaciones sociales reclamadas.

Al respecto, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso es a las partes a las que les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que, por el lapso de prestación del servicio acreditado, el demandante estuviera sometido a una continuada subordinación o dependencia. Por último, en cuanto al argumento de la apelación relacionado con la sanción moratoria y la indemnización por el no pago de salarios y prestaciones, esta Sala precisa que no hay lugar, pues la obligación de su pago surge a partir del reconocimiento de la relación laboral; sin embargo, como se expuso a lo largo de esta decisión, la aludida relación laboral no se acreditó y, por lo tanto, no habría lugar al pago de sanción moratoria alguna.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma20.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se demostró la existencia de una relación laboral entre Luis Manuel Lemus Quintero y el municipio de Ponedera (Atlántico) durante el periodo alegado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 20 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00585-01 (3904-2022) Demandante: Luis Manuel Lemus Quintero administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 3 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Luis Manuel Lemus Quintero contra el municipio de Ponedera (Atlántico), conforme con lo expuesto en esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT