Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 68001-23-31-000-2011-00603-01 (55550) Demandantes: Ofelia Viveros Perea y otros Demandados: La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Tema: Responsabilidad del Estado por daños causados por miembros de la fuerza pública.

Subtema 1: Arma de dotación. Subtema 2: Procedimiento policial, registro personal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 29 de mayo de 2015, en la que negó las súplicas de la demanda.

I. Síntesis del caso El joven Roberto Carlos Sánchez Viveros falleció, en el casco urbano de Puerto Parra, el 15 de agosto de 2009, a consecuencia de la herida de bala que le fue causada con el arma de dotación de un agente de policía. El agente intentaba, infructuosamente, realizar un registro personal a ese joven, pues éste se resistía violentamente a su práctica, realizando un disparo al piso.

La parte demandante afirma que Sánchez Viveros reaccionó al disparo, asestando un golpe en la cabeza al agente, y que éste respondió empujándolo y disparando su arma al pecho de aquel. La parte demandada, por su lado, afirma que el joven respondió al disparo abalanzándose sobre la humanidad del agente y trabando con él un forcejeo en desarrollo del cual, se habría accionado el arma con el desenlace fatal ya referido.

Los demandantes piden la reparación de los daños que derivaron de la muerte de Roberto Carlos. II. Antecedentes 2.1. La demanda La demanda fue presentada el 12 de agosto de 2011[1] por: Ofelia Viveros Perea y Félix Prisciliano Sánchez Rivas, actuando en nombre propio, quienes afirmaron, fueron los padres de Roberto Carlos Sánchez en representación de sus hijos menores Marinela Sánchez Viveros, Daniela Andrea Sánchez Viveros, Yoleisly Sánchez Viveros, José Alexander Viveros Perea, Orfelina Mosquera Viveros y Mónica Maritza Viveros Perea, quienes dijeron ser sus hermanos; y María Fabiola Caicedo Perea, quien adujo ser su tía. Pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia en la que declare a La Nación responsable por la muerte de su pariente por la falla del servicio que aseguran, configuró el proceder de los agentes en los hechos arriba sintetizados, y se la condene a la reparación de los perjuicios que derivaron de su muerte.[2] 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida[3], el auto admisorio fue notificado en debida forma[4];corrió conforme a la ley el traslado de la demanda, y ésta fue oportunamente contestada[5]. En la contestación el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, sostuvo que, aunque la muerte del señor Carlos Sánchez se ocasionó con arma de dotación oficial, la conducta de la víctima fue la causante de la muerte al haberse abalanzado contra el policía y durante el forcejeo se produjo el disparo, como lo sustenta el acervo probatorio.

Una vez vencido el término para la práctica de las pruebas decretadas, el Tribunal ordenó, sin reproche de parte, el cierre del debate probatorio y los traslados de rigor para alegaciones de fondo y concepto del Ministerio Público. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia de primera instancia, el 29 de mayo de 2015, en la que negó las súplicas de la demanda habida consideración de hallar probada la eximente de “culpa determinante de la víctima”.[6] 2.4.

El recurso. La parte demandante apeló[7] la sentencia. Su inconformidad frente a ésta reside en una interpretación divergente de las pruebas. Afirman, en sentido contrario, que los testimonios se mostraron acordes en decir que el patrullero de la policía realizó un disparo para amedrentar a la víctima, por lo que este le dio un golpe en la cabeza, al que el uniformado respondió con un empujón y un disparo en el pecho.

Esta versión de los hechos, estiman, se encuentra avalada por el informe de necropsia en cuanto este indica que el disparo letal fue realizado a distancia, circunstancia que descarta, a su modo de ver, el forcejeo. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia. El 7 de octubre de 2015 esta Corporación admitió el recurso de apelación[8]. Durante el término de traslado para alegar de conclusión, las partes presentaron sus alegatos, al tanto que el Ministerio Público guardó silencio[9].

La apoderada de la demandada en sus alegatos de conclusión[10] argumentó que los medios de prueba demuestran que, en el desarrollo de un procedimiento policial de registro personal, Roberto Sánchez se abalanzó, golpeó e intentó desarmar al patrullero Edinson Ariza y dentro del forcejeo el arma fue percutida causándole lesiones al mencionado particular.

Por esto, considera acertada la decisión del Tribunal de Santander que negó las pretensiones de la demanda al encontrar acreditada la excepción de culpa exclusiva de la víctima. A su turno, la parte demandante arguyó en sus alegatos de conclusión[11] que se debe condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios, porque se demostró la falla del servicio policial en el procedimiento de requisa realizado por los agentes, al no seguir el Manual de la Policía Nacional y por accionar el arma de dotación causando graves lesiones al señor Roberto Sánchez.

Además, sostiene que algunas de las pruebas no fueron valoradas correctamente; por ejemplo, las declaraciones de Wilmer Isaza o lo expresado por los policías, pues son sospechosas y tampoco está de acuerdo con el análisis pericial. Finalmente, concluye: “Lo que significa que el hecho es imputable al uniformado, porque no solo propicio el daño al quitarle la vida al joven Roberto Carlos Sánchez Viveros, cometiendo una conducta completamente Ilícita Homicidio Doloso, pues, existiendo el nexo de causalidad entre el daño antijurídico causado al Joven, y la actuación irregular en el cumplimiento de sus funciones de policía, durante el servicio activo, al obviar los procedimientos de una requisa para lo cual fueron instruidos y preparados; con arma de dotación oficial Fusil, se debe aplicar el Régimen de carácter Objetivo o Falla del Servicio y declarar la Responsabilidad Patrimonial de la Entidad demandada Policía Nacional".

III. Problema jurídico Previa interpretación razonable y acorde con el principio de la sana crítica, del acervo probatorio, la Sala debe responder al siguiente interrogante: ¿La muerte del señor Roberto Carlos Sánchez Viveros es imputable a la Nación por el uso desproporcionado y no razonable de arma de fuego (falla del servicio) con ocasión de un operativo de registro personal resistido violentamente por el occiso? Si la respuesta a este problema se revela positiva, deberá determinar el mérito de la prueba de los perjuicios que deprecan los actores y decidir sobre la condena a que haya lugar.

IV. Hechos probados, relevantes para la resolución de los problemas enunciados 4.1. De acuerdo con el registro de defunción, Roberto Carlos Sánchez Perea falleció, el 16 de agosto de 2009, en el Municipio de Puerto Parra, por causa de una lesión provocada con arma de fuego[12] de dotación oficial que portaba el agente de policía durante la practica de un registro personal que aquel resistía violentamente.

Esto se infiere de las versiones testimoniales de los informes policiales. La fecha consta en su registro civil de defunción y en el dictamen pericial de necropsia. (Hecho probado 1). 4.2. En la inspección técnica del cadáver realizada por la Policía Judicial en Barrancabermeja el 16 de agosto de 2016 se estableció que Roberto Carlos Sánchez fue herido por un único proyectil, que ingresó por tórax y salió por la espalda [13].

(Hecho probado 2): 4.3. Según el informe pericial de necropsia, elaborado el 16 de agosto de 2009, Sánchez Perea tenía 18 años, medía 1,92 de estatura y murió por causa de herida provocada con arma de fuego [14] (Hecho probado 3), herida cuyas características describió el perito en los términos que transcribe literalmente para mayor fidelidad: “DESCRIPCIÓN ESPECIAL DE LESIONES POR ARMA DE FUEGO (CARGA ÚNICA) 1.1.

Orificio de Entrada: De borde regulares, invertidos, de forma ovalada de 0,7 cms de diámetro maypr por 0.5 cms de diámetro menor, ubicado en región epigástrica izquierda a 54.0 cm del Vértex y a 2.5 cms de la línea media anterior izquierda. 1.2. Orifico de Salida: De borde regulares, evertidos, de forma ovalada de 0.9 cms de diámetro mayor por 0,7 cms de diámetro menor, ubicada en la región lumbar izquierda a 59.8 cms del Vértex y a 4.0 cms de la línea media posterior izquierda. 1.3.

Lesiones: Piel, Tejido Subcutáneo, Músculos recto abdominal, oblicuo externo, interno y transverso del abdomen, peritoneo, gran hemoperitoneo, con coágulos, lacera el lóbulo hepático izquierdo, lacera el mesocolon transverso, pasa a retroperitoneo donde se halla gran hemoretroperitoneo a tensión con coágulos, con laceración severa de la cola del páncreas, de la glándula suprarenal y del riñón izquierdo con compromiso de ramas de la arteria renal y venal izquierdas, laceración severa de la cola del páncreas, de la glándula suprarenal y del riñón izquierdo con compromiso de ramas de la arteria renal y vena renal izquierdas, laceración del cálice renal izquierdo, sale del retroperitoneo, lacera músculos cuadrado lumbar, erector de la columna y dorsal ancho izquierdo, tejido subcutáneo, piel y sale. 1.4.

Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal: Antero-Posterior. Plano sagital: Derecha-Iquierda”. 4.4. La Fiscalía Sexta Seccional, con base en una denuncia, inició la investigación penal en contra del Patrullero Edison Ariza Durán por el homicidio simple de Roberto Carlos Sánchez Perea, el 13 de octubre de 2009.[15] En la audiencia preliminar de imputación de cargos realizada el 17 de febrero de 2010 el Juez Promiscuo Municipal de control de garantías no aceptó la formulación de la imputación, porque le corresponde a la justicia penal militar adelantar la investigación al tratarse de actos propios del servicio de un miembro de la Policía Nacional.[16] En consecuencia, la Fiscalía, en orden del 19 de mayo de 2010 precisó: “Como quiera que la entonces titular del Despacho, el pasado 17 de febrero de 2010 formuló imputación al aquí indiciado EDISON ARIZA DURAN por la conducta punible de HOMICIDIO en ofensa de Roberto Carlos Sánchez Perea decisión que fue improbada por la Juez Promiscuo Municipal de Puerto Parra (Sder), atendiendo lo argumentado por la Defensa doctora ANALIDA OJEDA BAYTER que la Justicia ordinaria carecía de competencia para adelantar la investigación, toda vez que la conducta punible se ejecutó en actor propios del servicio y de su investidura como miembro activo de la Policía Nacional, y en consecuencia es la JUSTICIA PENAL MILITAR quien debe asumir su cognición; la Fiscalía dispone el envío de la infoliatura al JUZGADO 69 PENAL MILITAR ubicado en el Comando Metropolitano de la Policía Nacional de Bucaramanga por entero resorte de la competencia funcional”.[17] 4.5.

El Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar adelantó la investigación en contra de Edison Ariza Durán. A este proceso llegó noticia de ello, Así consta en la documentación que compone el expediente penal, en el que ha quedado registrada su remisión, el 17 de marzo de 2011, a la Fiscalía 159 Penal Militar para que esa autoridad surtiera la etapa de calificación. Se desconocen las resultas de esa calificación.[18]. 4.6.

Según el informe de análisis e identificación de residuos de disparo por microscopia electrónica de barrido M.E.B., realizado por técnico criminalístico de la Policía Judicial, no se encontraron partículas de residuos de disparo en las muestras tomadas, correspondientes a las manos del cadáver de Roberto Carlos Sánchez Perea.[19] (No obstante, el mismo documento afirma que no es una prueba definitiva, porque por condiciones externas del ambiente o la propia actuación de las personas puede variar los resultados del informe).

V. Consideraciones 5.1. La competencia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en proceso con vocación de doble instancia[20]. Lo hará tomando en consideración que la Sala Plena de esta Corporación, en auto del veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014) precisó que, la Ley 1564 de 2012 o CGP.

Entró en vigor en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa a partir del primero (1) de enero de dos mil catorce (2014). 5.2. La oportunidad de la acción. El daño objeto de la pretensión de reparación ocurrió el dieciséis (16) de agosto de dos mil nueve (2009)[21]. Esa pretensión fue materia de solicitud de conciliación extrajudicial radicada el diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).

Fallida, como se declaró esa conciliación, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011), ha de entenderse que el plazo dispuesto por el artículo 136.8 del C.C.A. para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa quedó extendido hasta el dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011). Por tanto, la demanda, que fue presentada el 12 de agosto de 2011, fue oportuna. 5.3.

La legitimación en la causa. Por activa, han probado estar legitimados, Ofelia Viveros Perea y Félix Prisciliano Sánchez, como padres de Roberto Carlos Sánchez Viveros; Marinela Sánchez Viveros, Daniela Andrea Sánchez Viveros, Yoleisly Sánchez Viveros, José Alexander Viveros Perea, Orfelina Mosquera Viveros y Mónica Maritza Viveros Perea, como sus hermanos. Esas relaciones de parentesco con la víctima están debidamente acreditadas con los respectivos registros civiles de nacimiento[22].

No ocurre lo mismo con la demandante María Fabiola Caicedo Perea, quien vino a este proceso anunciando su condición de tía de la víctima directa, condición que pretendió probar con una copia del comprobante de inscripción de nacimiento, documento que no permite establecer esa relación de parentesco. Por pasiva, se encuentra legitimada La Nación, persona jurídica cuya representación en este proceso residía en el Ministro de Defensa teniendo en cuenta que los hechos fuente del daño le han sido atribuido por los actores por causa del servicio a cargo de la policía nacional. 5.4.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad La cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado ha sido constitucionalizada en el artículo 90 de la Constitución Política, disposición que prescribe que el Estado tiene la obligación de responder “patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” La jurisprudencia especializada del Consejo de Estado la ha interpretado para denotar que la declaración judicial de responsabilidad del Estado supone la prueba, a cargo del interesado, de los siguientes elementos: (i) el daño antijurídico, y (ii) la imputabilidad al Estado.

Esta imputabilidad se desenvuelve en dos fases, una, en el plano fáctico, que se verifica en función del principio de causalidad, y otra, en el plano valorativo, que se verifica en función de los deberes jurídicos que pesaban sobre la demandada[23]. La vida es un derecho fundamental, y su lesión comporta daño antijurídico, salvo que, de manera excepcional, esta haya estado determinada exclusivamente por una circunstancia contemplada por el ordenamiento jurídico como causal de justificación, o por la propia conducta gravemente culposa de la víctima[24].

Empero, para los efectos de este análisis, la Sala obrará como lo hizo la primera instancia, y asumirá que la prueba de la muerte violenta viene suficiente para dar por establecido el padecimiento del daño antijurídico cuya reparación pretenden los actores, y avanzará de manera inmediata al juicio de atribución. En relación con éste, partirá del supuesto de la inexistencia de predeterminación alguna, en el artículo 90 de la Constitución, de factores específicos de imputación en función del ámbito o de las circunstancias del hecho determinante del daño. 5.5.

Consideraciones sobre el mérito de las pruebas válida y oportunamente traídas a este contencioso. 5.5.1. De la recreación posible de los hechos. El acervo probatorio antes denotado permite tener por plenamente acreditado que, en el plano puramente causal, la muerte de Roberto Carlos Sánchez Viveros se muestra consecuencial a un acto del servicio policial, como que ha quedado probado que ella estuvo determinada por el impacto que en el cuerpo de aquel hizo una bala procedente del arma de dotación oficial de un agente que se hallaba en ejercicio de funciones de conservación del orden público.

Probado, como se encuentra, de esta manera, el nexo causal existente entre el servicio de policía y la muerte de Roberto Carlos Sánchez, y contraria a derecho, como se revela a priori, por su connotación violenta, esa lesión del derecho a la vida, resta establecer si en el plano jurídico, ella y las demás lesiones que por rebote sufrieron los accionantes, son atribuibles o imputables a la Nación, total o parcialmente, en función del mérito de la prueba recaudada en relación con la conducta de la víctima y de su aptitud para fungir como elemento determinador de esa lesión. Para el efecto, prestará especial utilidad el estudio de la prueba testimonial, en armonía con los informes periciales y de policía que obran en el expediente contencioso, puesto que no se trajo a este contencioso prueba trasladada del proceso penal que cursó por causa de la muerte violenta de Roberto Carlos Sánchez.

Por razones de método, la prueba testimonial, para efectos de su análisis, será clasificada en dos grupos: uno, que reunirá los testimonios de oídas, y otro que se formará con los testimonios de fuente presencial. Estos, a su vez, se clasificarán, según hayan limitado su versión al recuento de los hechos antecedentes a la situación conflictiva que terminó con el fallecimiento de Roberto Carlos Sánchez; y otro, que aglutinará las declaraciones de los testigos que estuvieron presentes en la escena en que acaeció el disparo mortal.

Estas y aquellas serán confrontadas con la prueba documental, vale decir, con los informes pericial y de policía para efectos de establecer la confiabilidad y verosimilitud de los relatos testimoniales, y con valimiento en ello, los hechos que la Sala tendrá por probados. 1. Testimonios rendidos por deponente que no presenciaron, ni los antecedentes, ni el hecho mismo determinante de la muerte de Sánchez, pero que refieren algún conocimiento indirecto de esos hechos.

Forman parte de este grupo, los siguientes: Testimonio 1. Bernardo de Jesús Bustamante Sánchez.[25] En su testimonio explicó: “Yo no viví los hechos de la muerte de Carlitos porque así lo llamábamos: solamente lo que ha comentado la familia de él, que lo había asesinado un miembro de la Policía Nacional”. Testimonio 2. Hermes Jesús Salazar.[26] Dentro de su declaratoria al ser indagado respondió: “La verdad de los hechos de él, no tengo el conocimiento cuál fue, qué le produjo la muerte por allá”.

Testimonio 3. Elkin de Jesús Castro Orozco.[27] En su testimonio literalmente sostuvo: “Lo único es que el me papá Feliz Sánchez del muchacho que nosotros lo llamábamos Carlitos, que lo habían matado no sé más.” Testimonio 4. Oscar Hernán Murillo Quinceno.[28] En su intervención sostuvo: “No sé yo, allá no he estado donde lo mataron a él a Carlos, el finaito.

Yo sé porque don Prisciliano el papá de él fue y me contó”. Testimonio 5. Jorge Luis Vásquez Cano.[29] Ante la pregunta de los hechos afirmó: “Por ese lado ahí si no se, de la muerte sé que lo mató un policía, el comentario en este municipio fue ese”. Testimonio 6. Stella Balaguer Marín.[30] Testificó el 17 de enero de 2014, al ser inquirida sobre lo ocurrido afirmó: “(…) ante esto no sé nada porque yo no estuve en el lugar de los hechos, solo oí el comentario que se manejaba en el pueblo que él había tenido una discusión con la policía, el cual había desencadenado los sucesos que lo llevaron a su muerte”.

Testimonio 7. Marnys Paola Mosquera Caicedo.[31] Declaró el 14 de febrero de 2014, no estuvo durante el trascurso de los hechos, por lo que al ser preguntada contestó: “Yo no estuve en el lugar a la hora de los hechos, conozco los hechos porque yo misma averigüe como sucedieron los hechos (…)”. Testimonio 8. Diana Fabiola Caicedo Perea.[32] El 14 de febrero reseñó que no había presenciado los hechos y precisó: “(…) si sé, yo sé que me llamaron a declarar porque ROBERTO CARLOS SÁNCHEZ vivía conmigo arriba barrio las ferias, el día de los hechos yo no me encontraba estaba trabajando en Bucaramanga, (…)”.

Como resulta fácil de apreciar, el contenido de estas declaraciones resulta inane para la reconstrucción de los hechos. 2. Testigos presenciales. 1. De los hechos antecedentes. Se trata de personas que acompañaban a la víctima, como sus amigos; de vecinos del sector que padecieron, vieron u oyeron los incidentes antecedentes; y del patrullero Julio César Zamora, quien, en compañía Edison Ariza Durán, realizaba el operativo que desencadenó en la muerte de Roberto Carlos Sánchez.

Sus relatos, resumidamente, refieren lo siguiente: 1. Amigos del occiso: Testimonio 9. Ana Yive Díaz Traslaviña[33]. Versión recibida en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra el 16 de enero de 2014, de persona que no vio lo que aconteció, pero que desde su casa escuchó disparos y una discusión. En su momento sostuvo: “(…) solo escuché de una discusión de unas personas con unos policías, no se quienes fueron esas personas ni tampoco que agentes de policía, solo sé que era entre civiles y policías porque escuchaba que los civiles trataban muy mal, y escuché un disparo, solamente escuché eso”.

Testimonio 10. María Sonia Useche[34], rendido cuatro años después, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra el 16 de enero de 2014 por mujer, excompañera sentimental de Wilber Fernando Isaza, quien presenció los acontecimientos por cuanto estuvo involucrada en una reyerta que derivó en la situación conflictiva que antecedió a la muerte de Roberto Carlos.

Refirió haber cruzado camino con su excompañero Wilber Isaza y haber sido insultada por éste, agresión que llamó a la solidaridad de tres compañeros de su actual pareja, quienes vinieron en su auxilio, ante lo cual, su ofensor emprendió huida. Uno de sus auxiliadores, Roberto Carlos, conminó a sus compañeros para que buscaran a Isaza y le pidieran cuenta de lo ocurrido.

Dijo la testigo que aquel portaba una “mecha” de juego de Tejo y, antes de emprender la búsqueda de Isaza la “reventó” en la línea del ferrocarril. Que una vez llegaron a la casa de habitación de Isaza, tocaron a la puerta y preguntaron por él, a lo que la mamá de Isaza respondió que él no estaba allí. Movido por esta respuesta, Roberto Carlos Sánchez emprendió agresión valido de piedras, contra la puerta de la casa.

La dueña de casa les dijo, desde dentro del inmueble, que iba a llamar a la policía pues creía que ellos querían matar a su hijo. Cuando ya se retiraban del lugar, llegó una patrulla motorizada conformada por dos agentes, quienes los abordaron y les informaron de que procedían a una “requisa”. Este requerimiento no fue del agrado de los muchachos que le acompañaban, quienes resistieron el registro personal, pidieron explicación de motivo para éste, y una vez fueron informados de la queja que había recibido la estación por su comportamiento y de la noticia que había llegado, de un disparo que les era atribuido, todos, menos Roberto Carlos Sánchez accedieron a la requisa.

Dijo haber visto a éste último “como discutiendo con el policía”, no pudo conocer las palabras que cruzaban ya que estaba “un poco retirada”, “que CARLOS, se le fue como encima del policía y el policía reaccionó y se echó de para atrás y le tiró un tiro como a mitad de los pies de CARLOS, (…) y de ahí siguieron discutiendo y CARLOS se le puso como bravo y se le fue encima del policía y de ahí el policía reaccionó otra vez y fue cuando le disparó (…)”.

En ese momento Roberto Carlos Sánchez le daba la espalda a la testigo, por lo que ella no pudo ver qué hacía él con sus manos, pero si alcanzó a ver que aquel se “abalanzaba con todo el cuerpo” hacia el policía. Testimonio 11. Dairo Andrés Torres Sánchez[35], rendido ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra el 16 de enero de 2014 por quien presenció los acontecimientos como acompañante que era de Roberto Carlos.

No hizo referencia a los hechos antecedentes y centró su versión en lo que ocurrió una vez fueron abordados por la patrulla. Estos, dijo, “nos pidieron una requisa porque nos lo habían echado porque dizque teníamos armas y nosotros no teníamos nada, y le dimos la requisa nos alzamos los buzos y dijeron que así no era, entonces el finado CARLOS, estaba alegando con el que le pegó el tiro, que así no era, entonces estaban alegando y el policía le hizo un tiro al aire, y de ahí ROBERTO CARLOS, se le fue encima que porqué le había hecho ese tiro al aire, de ahí bajó el fusil y le hizo un tiro ahí en los pies y después subió el fusil y le pegó el trio en el pecho, y el policía dijo cójanlo que le di, y se fueron los tres y lo dejaron ahí tirado (…)”.

Dijo haber presenciado los hechos porque estaba al lado de Roberto Carlos Sánchezy como a 1.5r0 metros del policía, de forma tal que vio cuando, tras el segundo disparo, Roberto Carlos Sánchez“se le fue encima” al agente y este disparó sobre aquel. Testimonio 12. José Yorman Mosquera Caicedo[36], rendido el 14 de febrero de 2014, por persona que estuvo presente durante el trascurso de los hechos, como acompañante que era de Roberto Carlos.

Refiere, en líneas generales, los mismos antecedentes del hecho fatal que los dos anteriores testigos, pero omite toda referencia a la agresión que perpetró Roberto Carlos, valido de piedra, contra la puerta de la vivienda de Isaza. A diferencia de Torres y Useche, separa en el tiempo su discusión con la patrulla sobre la procedencia de la requisa, y la intervención del agente Ariza Durán, cuyo comportamiento describe aisladamente como “aletoso”: Además. Difiere de los dos anteriores testigos, en cuanto dice que el primer disparo lo hizo el agente antes de ser agredido físicamente, y alude a un segundo disparo dirigido a él, e indica que fue a éste que reaccionó Roberto Carlos Sánchez propinando un golpe en la cabeza al patrullero.

Por último, omite toda referencia a la embestida que su amigo y ahora occiso emprendió sobre el agente Vecina y agente patrullero que intervino en el operativo Testimonio 13. Luz Dolly Cataño Castrillón[37]. Rendido el 17 de enero de 2016 por la señora madre de Isaza, Limitó sui testimonio al relato sobre el incidente que causaron Dayro, Juancho y Bonay (Roberto Carlos Sánchez en el frente de su casa de habitación. Entrevista al agente Julio César, tomada por la Policía Judicial.

Se trata de la entrevista tomada al patrullero que junto con Edison Ariza Durán, tuvo a cargo el operativo que desembocó en el hecho fatal para Roberto Carlos Sánchez. Refiere el motivo por el que se realizó ese operativo: una queja recibida por causa del desorden y disparos que estaban haciendo algunos sujetos en el barrio el Ferrocarril.

Aludió a la solicitud de registro personal que hicieron a los señalados autores del desorden; al trato grosero que estos le dispensaron a los patrulleros; y al ataque físico que sufrió su compañero a manos del hoy occiso, primero con un golpe en la cara, e inmediatamente después, con una arremetida física sobre su humanidad que dio origen a un forcejeo, al parecer con el fin de desarmarlo, forcejeo dentro del cual se produjo el disparo y la lesión a Roberto Carlos.

A manera de síntesis, puede decirse que todos los testigos coinciden en la narración alusiva al motivo que determinó la intervención de la patrulla, en particular, refieren la actitud pendenciera que observó Roberto Carlos Sánchez frente a Isaza, frente a la señora madre de éste y frente al agente de policía Edison Ariza Durán. Concuerdan, también, en el trato grosero y ofensivo de palabra que dio el grupo de personas objeto del pretendido registro personal, a los patrulleros que se proponían realizar esa operación de registro.

Concuerdan en el uso que hizo el patrullero Ariza Durán, de su arma de dotación, en manifiesta actitud disuasoria del proceder agresivo que observaba Roberto Carlos. Únicamente José Yorman Mosquera Caicedo difiere en ello, para calificar el proceder de Ariza Durán como “aletoso”, y sólo él desmiente la ocurrencia de la embestida o abalanzamiento que realizó Roberto Calos sobre el agente; y sólo el patrullero Julio Cesar Zamora atribuye a Roberto Carlos Sánchez el propósito de embestir a Ariza Durán, para despojarlo de su arma de dotación. Ahora bien, visto el informe pericial de necropsia, elaborado el 16 de agosto de 2009, y considerando que según este, Sánchez Perea recibió el impacto de entrada del proyectil en su región epigástrica y izquierda a 54.0 cm del Vértex y a 2.5 cms de la línea media anterior izquierda, y que dicho proyectil salió por la región lumbar izquierda a 59.8 cms del Vértex y a 4.0 cms de la línea media posterior izquierda, de modo que tuvo una trayectoria ligeramente descendente y desviada haca la izquierda de su cuerpo, la Sala encuentra inverosímil la versión rendida por Jorman Mosquera en cuanto negó el acaecimiento de la embestida que sufrió Ariza Durán a manos de Roberto Carlos.

Tal hecho ocurrió así, pues en ello coinciden todos los demás testigos. No encuentra posible la Subsección, alguna inferencia cierta sobre el carácter doloso o puramente accidental que haya podido tener el disparo que causó la muerte a Roberto Carlos Sánchez. Empero, halla demostrado que el patrullero Ariza Durán arribó al lugar de los hechos, portando a la mano su arma de dotación viene de la demanda; que fue agredido por Roberto Carlos Sánchez, quien venía observando una actitud pendenciera desde antes de tomar contacto con la patrulla, y que, en medio de esa agresión, sobrevino el disparo del arma que portaba que portaba, causando lesión física y posteriormente la muerte a su agresor. 5.5.2.

Del encuadramiento jurídico del proceder de la patrulla El ordenamiento jurídico colombiano para la época de los hechos regulaba el proceder de los patrulleros motorizados en el desarrollo de las diligencias a su cargo. Concretamente la Resolución No. 911 del 1 de abril de 2009, en el capítulo 7 “integrantes de la patrulla”, numeral 2 “patrullaje en moto”: “Independiente del grado que ostenten los policiales que abordan la motocicleta, deben asumir las siguientes misiones especiales de acuerdo a su ubicación en el vehículo: 2.1 Tripulante de la motocicleta: En el evento de llevar a cabo un procedimiento policial será el encargado de extremar en todo momento las medidas de seguridad personal, desenfundando el arma en posición preventiva para reaccionar en caso necesario.” El registro personal es una de las medidas de las que puede servirse el titular de la actividad material de policía para garantizar la convivencia pacífica, la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, y consiste en la atribución de realizar revisión externa y superficial de la persona, y de los objetos que ella porta consigo, con el fin de determinar si el sujeto que la soporta lleva elementos que puedan perturbar los derechos y libertades públicas o afectar la seguridad de su entorno[38].

Aunque es, ciertamente, un procedimiento que puede generar molestia para las personas sobre quienes se practica, constituye una carga que pesa sobre todos los coasociados en compensación por el disfrute de condiciones de seguridad y tranquilidad, y como tal debe ser soportada como expresión del deber constitucional de respeto y apoyo a las autoridades democráticas que prescribe el artículo 95 de la Constitución[39].

Luego, recibida como fue la noticia de la perturbación del orden público que ejecutaba un grupo de individuos en el barrio El Ferrocarril de Puerto Parra, valido, eventualmente, de arma de fuego, el cuerpo de policía, en este caso, por medio de la patrulla motorizada que conformaban los agentes Julio César Zamora y Edison Ariza Durán estaban legitimados para interceptar a sus integrantes y requerir su sujeción a un procedimiento de registro personal.

Los integrantes del grupo de ciudadanos destinatario de la medida tenían, correlativamente, el deber de someterse al registro personal, al menos después de recabar y obtener información sobre el hecho que lo motivaba. Esto no ocurrió de parte de Roberto Carlos, quien venía mostrándose belicoso, y reclamó con notable vehemencia y agresividad después de ofender personalmente y de palabra al agente, se abalanzó sobre él, provocando una respuesta nuevamente disuasoria, consistente en la ejecución de un disparo, según algunos testigos, al aire, según otros, a los pies del agresor, aunque claramente no dirigido a su corporeidad.

Roberto Carlos Sánchez no se arredró y por el contrario, golpeó al agente en su rostro y se abalanzó de nuevo sobre él. ¿Qué ocurrió entonces? Este es un asunto que no ha quedado plenamente esclarecido en este proceso. Solo se sabe que en medio de las confusas circunstancias que comportaba el abalanzamiento de Roberto Carlos Sánchez sobre su cuerpo, se produjo el disparo del arma que portaba Ariza Durán, causando la fatal lesión a quien le agredía. En ese estado de cosas, asumiendo que el disparo se produjo accidentalmente, la Sala no puede pasar por alto la estricta sujeción de los patrulleros a la normativa rectora del procedimiento que ejecutaban conforme al cual estaba autorizado el patrullero tripulante a exhibir su arma de dotación. No habiendo prueba que indique que el patrullero hizo uso intencional del arma de dotación y probado como se encuentra, por el contrario, que el disparo se produjo en medio del forcejeo que provocó Roberto Carlos Sánchez, ningún juicio de reproche amerita el procedimiento y concretamente el comportamiento del agente Edinson Ariza Durán. En síntesis, la Sala considera que la actuación del agente Edison Ariza se ajustó a la normativa legal y que al proceso no vino prueba que de cuenta del uso excesivo de la fuerza que predican los actores dentro del procedimiento judicial. 5.5.3.

El comportamiento de la víctima determinó la causación del daño antijurídico. De conformidad con los análisis probatorios que preceden la Sala encuentra que la producción del daño estuvo determinada por el proceder belicoso, camorrero de Roberto Carlos, quien desatendiendo todo imperativo derivado del artículo 95 de la Constitución, ejecutó una acción peligrosa de abalanzamiento sobre el cuerpo del patrullero que portaba el arma de dotación, factor que vino decisivo para que, en confusas circunstancias, se accionara el arma, en forma que no luce intencional a la luz de las pruebas que se trajeron a este contencioso, pero que provocó el fatal desenlace.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, del 29 de mayo de 2015, en la que negó las súplicas de la demanda. 5.6. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015).

En su lugar:

PRIMERO: DECLARASE la falta de legitimación en la causa por activa de María Fabiola Caicedo Perea.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese, cúmplase |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Presidente | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Magistrado |Magistrado | | |Aclaración de voto Cfr. Rad. 48.842-16 | | |#4 y Rad. 41.289-18 #1  | ----------------------- [1] Acta individual de reparto.

Rama Judicial de Colombia. C1. Folio 105. [2] Demanda C1. Folios 1-53. [3] Auto de admisión de la demanda del 16 de enero de 2012. f. 111, c. 1. [4] Constancia de notificación, f. 115, c. 1. [5] Escrito de contestación de demanda, f. 125, c. 1. [6] Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sentencia del 29 de mayo de 2015.

Folio, 522, c.pl. [7] Recurso de apelación, f. 526 a 534, c. ppal. [8] Auto de admisión del recurso de apelación, f. 540, c. ppal. [9] Constancia Secretarial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, CP. f. 557, como está mal enumerada tener en cuenta que está después de los alegatos de conclusión. [10] Alegatos de conclusión parte demandada.

CP, f. 543-546. [11] Alegatos de conclusión parte demandante. CP, f. 557-562. [12] Registro civil de defunción. Cuaderno 1, folio 492. [13] Inspección Técnica del Cadáver. Policía Judicial. Cuaderno 1, folio 71. [14] Informe pericial de necropsia. 16 de agosto de 2009. Cuaderno 1, folios 76-79. [15] Formato único de informe ejecutivo. Fiscalía Sexta Seccional. 21 de diciembre de 2009.

Cuaderno 1, Folios 462-464. [16] Control a las audiencias preliminares. Fiscal Sexta Seccional. C1., Folio 472. [17] Orden del Fiscal. 19.05.22. Cuaderno1, Folio 473. [18] Oficio de remisión, Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar, f. 183, c. 1. [19] Informe de Policía Judicial, f. 455, c. 1. [20] La cuantía estimada en la demanda, correspondiente al daño a la vida de relación, 600 smlmv, supera el monto establecido en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, -500 smlmv- considerados al momento de presentación de la demanda-. [21] Registro Civil de Defunción de Roberto Carlos Sánchez, f. 492, c. 1. [22] Registro civil de nacimiento de Roberto Carlos Sánchez Viveros en el que consta que sus padres son Ofelia Viveros Perea y Félix Prisciliano Sánchez Rivas, f. 61, c. 1.

Registro civil de nacimiento de Daniel Andrea Sánchez Viveros en el que consta que sus padres son los mismos que los de la víctima, f. 63, c. 1. Registro civil de nacimiento de Marinela Sánchez Viveros en el que consta que sus padres son los mismos que los de la víctima, f. 64, c. 1. Registro civil de nacimiento de Yoleisy Sánchez Viveros en el que consta que sus padres son los mismos que los de la víctima, f. 65, c. 1.

Registro civil de nacimiento de Orfelina Mosquera Viveros en el que consta que su madre es la misma que la de la víctima, f. 66, c. 1. Registro civil de nacimiento de Mónica Maritza Viveros Perea en el que consta que su madre es la misma que la de la víctima, f. 67, c. 1. Registro civil de nacimiento de José Alexander Viveros Perea en el que consta que su madre es la misma que la de la víctima, f. 68, c. 1. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de abril de 2014, expediente: 29195. [24] La doctrina, tanto como la jurisprudencia, consideran de diferentes maneras el lugar que corresponde a la culpa de la víctima en la estructura de la responsabilidad.

Algún sector estima que su prueba es causa de la quiebra del nexo de causalidad; otro, que obra como un factor impediente de la imputación del daño a la demandada. Sin embargo, una elemental consecuencia con la definición que ya ha quedado sentada, del daño antijurídico, permite inferir válidamente que, si el daño que la propia víctima determina por su obrar gravemente negligente, imprudente o inexperto, es, por antonomasia, un daño que sólo ella debe soportar, tal daño no puede reputarse antijurídico. [25] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 0010 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 13 de septiembre de 2013.

Bernardo de Jesús Bustamante Sánchez. (Testimonio 1). Cuaderno 1, Folios 259-262. [26] Audiencia Pública de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 0010 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 13 de septiembre de 2013. Hermes de Jesús Salazar (Testimonio 2). Cuaderno 1, Folios 262-264. [27] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 0010 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 13 de septiembre de 2013.

Elkin de Jesús Castro Orozco (Testimonio 3). Cuaderno 1, Folios 264-265. [28] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 0010 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 13 de septiembre de 2013. Oscar Hernán Murillo Quinceno (Testimonio 4). Cuaderno 1, Folios 266-267. [29] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 0010 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 13 de septiembre de 2013.

Jorge Luís Vásquez Cano. (Testimonio 5). Cuaderno 1, Folios 266-267. [30] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 009 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 17 de enero de 2014. Stella Balaguer Marín. (Testimonio 6). Cuaderno 1, Folios 359-360. [31] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 009 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 14 de febrero de 2014.

Marnys Paola Mosquera Caicedo. (Testimonio 7). Cuaderno 1, Folios 374-377. [32] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 009 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 14 de febrero de 2014. Diana Fabiola Caicedo Perea. (Testimonio 8). Cuaderno 1, Folios 378-380. [33] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 009 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 16 de enero de 2014.

Ana Yivé Diaz Traslaviña. (Testimonio 9). Cuaderno 1, Folios 355-356. [34] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 009 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 16 de enero de 2014. María Sonia Useche. (Testimonio 10). Cuaderno 1, Folios 349-351. [35] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 009 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 16 de enero de 2014.

Dairo Andrés Torres Sánchez. (Testimonio 11). Cuaderno 1, Folios 352-354. [36] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 009 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 14 de febrero de 2014. José Yorman Mosquera Caicedo. (Testimonio 12). Cuaderno 1, Folios 370-373. [37] Audiencia de testimonios, Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Parra, Despacho comisorio 009 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander. 17 de enero de 2014.

Luz Dolly Cataño Castrillón. (Testimonio 13). Cuaderno 1, Folios 357-358. [38] Sobre la normatividad vigente para la época de los hechos sobre el registro personal y el patrullaje ver: Resolución 911 de 2009 “Por el cual se adopta el Manual de Patrullaje Urbano para la Policía Nacional” y Resolución 912 de 2009, “Por el cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía”. [39] Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 20 de septiembre de 2006