CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir, en su integridad, el debate probatorio y jurídico respecto del reconocimiento del subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Sofonías Tuberquia Cartagena, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Sofonías Tuberquia Cartagena, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad1.

El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1- Que se TUTELEN los derechos fundamentales vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, al proferir la sentencia de fecha 1 Registrada en línea el 8 de agosto de 2022. 1 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 25 de febrero de 2022, radicado 270013333004-202100114-01, en virtud de la cual confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ que negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar del decreto 1794 del 2000 en su artículo 11 a que mi poderdante tenía derecho. 2- Que, como consecuencia de la defensa de los derechos fundamentales invocados, se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3- Que, por virtud de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, que profiera una nueva sentencia en la que se declare que mi poderdante tiene derecho al reconocimiento, pago y reajuste del subsidio familiar consagrado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Confirmando la sentencia de primera instancia. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Sofonías Tuberquia Cartagena demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por el cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho, el tutelante solicitó que se le reconociera dicho subsidio “concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014”, desde el 22 de julio de 2011 -fecha en la que contrajo matrimonio- hasta el cumplimiento de la sentencia con prescripción cuatrienal.

Mediante sentencia de 2 de noviembre de 2021, el Juzgado 4° Administrativo de Quibdó negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Chocó, el que, por medio de proveído de 25 de febrero de 2022, la confirmó. 3. Fundamentos de la demanda La parte accionante señaló que se incurrió en un defecto sustantivo porque no se tuvo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. 2 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): el desconocimiento de los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, y revivió así, las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la cual es la pretensión principal de la demanda objeto de estudio, y que en la misma, se logró probar que mi poderdante, el señor SOFONIAS TUBERQUIA CARTAGENA contrajo nupcias con la señora DIRIAN YANETH PIRAGAUTA CARDENAS, el día 22 de julio de 2011, mediante escritura pública No. 1014, pero que al haber sido removido del ordenamiento jurídico el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que posterior, en el 08 de junio de 2017 vuelve a nacer a la vida jurídica para las personas que hayan adquirido el derecho entre el 14 de septiembre de 2000 y el 24 de junio de 2014, estando mi poderdante en ese lapso de tiempo, que le da el derecho al reconocimiento del subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000… (…) el Tribunal, no analizó la norma aplicable a mi poderdante desde lo sustancial, esto es, que inicialmente no podía solicitar el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que este se encontraba derogado, pero que posterior, cuando nace a la vida jurídica, se debía verificar si en el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2000 y el 24 de junio de 2014, mi poderdante adquirió el derecho al subsidio de familia pretendido por el cambio de su estado civil que aconteció el 22 de julio de 2011, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, la cual fue el 24 de junio del mismo año. En conclusión, no es razonable que el Tribunal le imponga a mi poderdante, la carga de una solicitud de reconocimiento de una situación jurídica, cuando en el momento no existía norma alguna para fundamentar dicha solicitud.

Refirió que, mediante fallo de tutela del 7 de abril de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado en un caso como el presente, tras considerar que se configuró el defecto sustantivo (radicado: 11001-03-15-000-2021-07051-01). 4. La oposición 4.1. Mediante providencia de 10 de agosto de 2022, se admitió la demanda de tutela de la referencia, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como tercero con interés, al Ministerio de Defensa Nacional, los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.2.

El Tribunal Administrativo del Chocó solicitó que se niegue el amparo reclamado, porque no se ha vulnerado los derechos y principios invocados por el tutelante. 3 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Afirmó que la decisión cuestionada se dictó luego de hacer un minucioso análisis de las pruebas allegadas al proceso, la normativa aplicable y algunos precedentes jurisprudenciales, que llevó a descartar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Dijo que la resolución del caso se fundamentó en la sentencia del Consejo de Estado que se invoca como desconocida y en la providencia de aclaración y corrección de la misma, de la que se desprende que “si bien la declaratoria de nulidad con efectos ‘ex tunc’ del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos, lo hizo únicamente respecto de situaciones jurídicas no consolidadas, desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, norma que aún está en vigor”.

Añadió que la Corporación sí analizó el contenido del Decreto 1790 de 2000, otra cosa es que concluyera que no había lugar a su aplicación, porque el subsidio pretendido ya se le había reconocido al ahora tutelante en los términos del Decreto 1161 de 2014 y el acto de reconocimiento se encontraba amparado por la presunción de legalidad. Señaló que debía tenerse en cuenta que no cualquier diferencia con la interpretación en la que se funda una decisión judicial constituye un defecto sustantivo, sino que debe tratarse de una irregularidad de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, lo que no ocurre en este caso.

Finalmente, puso de presente que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, en fallo de tutela del 6 de mayo de 2022 (radicado: 2022-00133-01), declaró la improcedencia de un asunto como el presente, tras considerar que lo que se pretendía era emplear el mecanismo constitucional como una tercera instancia. 4.1.3.

El Ministerio de Defensa se opuso al amparo solicitado, dado que el tutelante no cumplió su deber de señalar con claridad los defectos en los que 4 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) habría incurrido el tribunal accionado y tampoco acreditó la vulneración de sus derechos fundamentales.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 5 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 6 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.

Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, dicho alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’6 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’7. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’8.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’9.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios10 (se destaca). 10 Sentencia T–422 de 2018. 9 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 8 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 7 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 8 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber11: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda se evidencia que el señor Sofonías Tuberquia Cartagena acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate fáctico y jurídico suscitado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a partir de allí, obtener el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia y menos aun cuando ese problema jurídico -“determinar si el señor Sofonias Tuberquia Cartagena tiene derecho a que se reajuste su subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”- fue razonablemente definido por el Tribunal Administrativo del Chocó. Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de noviembre de 2021, en la que el Juzgado 4° Administrativo de Quibdó negó las pretensiones de la demanda, dicho tribunal sostuvo: En primer término, se tiene que la Sección Segunda, Subsección B del H. Consejo de Estado, en sentencia de 8 de junio de 201712, en relación con la 12 Original de la cita: “Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010).

Mediante Sentencia de 8 de junio de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, reviviendo de forma automática el Decreto 1794 de 2000”. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) supresión al reconocimiento del subsidio familiar ordenado por el Decreto 3770, indicó: (…) En conclusión sostuvo: ‘[…] la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática […]’.

En razón de lo anterior, resolvió: ‘DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, ‘por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones’, expedido por el Gobierno Nacional’. La anterior providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 8 de septiembre de 2017, la Corporación señaló que: ‘De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ‘ex tunc’ del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas’.

(Negrillas y subrayado por fuera del texto) Ahora bien, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, creó el subsidio familiar para soldados profesionales que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos: (…) Lo expuesto, permite concluir que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que percibían el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por haber consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es 25 de junio de 2014, no tienen derecho al subsidio en los términos de este último estatuto; mientras que a los que se les hubiera reconocido conforme esta última norma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto.

En ese orden de ideas, no es objeto de discusión que el actor fue soldado de las fuerzas militares de Colombia. Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que fuere solicitado a la entidad el 18 de julio de 2014 y reconocido al demandante a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1875 de 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 18 de julio de 2014, no obstante, al considerar que era más beneficioso el Decreto 1794 de 2000, solicitó nuevamente a la entidad, es decir, el 8 de febrero de 2021, que se inaplicara Decreto 1161 de 2014, y en consecuencia se le reconociera la prestación 10 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) conforme primero citado.

Dicha petición fue negada por la entidad hoy convocada y es la fuente del acto administrativo hoy demandado de fecha 25 de febrero de 2021. Se debe resaltar que, de acuerdo a la normatividad antes analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitar un subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende.

En el asunto sub examine, resulta forzoso concluir que el demandante antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no devengaba subsidio familiar alguno, y su derecho lo adquirió luego de la norma Ibidem (25 de junio de 2014), porque a partir de ese día, el subsidio familiar fue reglado por un nuevo régimen, es decir, Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, del cual también es beneficiario el demandante, por lo tanto, su reconocimiento y pago se efectuó bajo los parámetros de esta disposición, la cual, por demás, estaba dirigida a quienes a su entrada en vigencia, no percibían dicha prestación, por lo tanto, no se podría reconocer un reajuste sobre un emolumento que el accionante no devengaba.

Colorario de lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que, ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, sin que haya sido demandado.

Por último, resulta oportuno destacar que asuntos como el presente ya han sido sometido al control constitucional de acción de tutela en las distintas secciones del H. Consejo de Estado, resolviendo negar los amparos solicitados considerando que las sentencias reprochadas se encuentran ajustada al ordenamiento13. En conclusión. La Sala observa que la decisión de la entidad demandada de negar el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000 obedeció a que en el caso del señor Tuberquia Cartagena estaba en presencia de una situación jurídica consolidada14, porque, como quedó demostrado, si bien obra escritura pública de fecha 22 de julio de 2011, donde se protocoliza una existencia de unión marital de hecho por cuenta de la convivencia permanente e ininterrumpida desde el 30 de enero de 2007 con su pareja, no hay constancia en que haya solicitado el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y que le fue negado, pues no se puede pasar por alto que el artículo 11 en comento dispone como deber del soldado profesional informar al comandante de Fuerza el cambio de estado civil, para proceder al reconocimiento del subsidio familiar. 14 Original de la cita: “Sobre esta institución, ver entre otras, sentencia del 5 de mayo de 2003, Exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 24 de julio de 2008, Exp. 16859, del 8 de noviembre de 2007, Exp. 16284 y del 13 de marzo de 2003, Exp. 13336, C.P. Ligia López Díaz, del 18 de octubre del 2006, Exp. 13652, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 10 de abril de 2014, Exp. 19054, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez”. 13 Original de la cita: “Entre tantas ver Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz, cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Referencia: Acción de tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2021-00055-00, Accionante: Raúl Hurtado Nieto, Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá”. 11 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) El reconocimiento del subsidio familiar al actor procedía de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Por el contrario, de manera posterior, el 18 de julio de 2014 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar y la entidad, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1875 de 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 18 de julio de 2014, lo reconoció, conforme con lo establecido en el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, gracias a que no le había sido reconocido con fundamento en el Decreto 1794 de 2000.

En tal sentido, la decisión contenida en el oficio demandado se encuentra ajustada a la legalidad, razón suficiente para confirma la sentencia apelada, por las razones aquí expuestas. En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por el actor es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que se conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional.

Lo anterior, toda vez que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado15, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia, más aun cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política”16.

De otra parte, conviene mencionar que el tutelante refiere que, mediante fallo de tutela del 7 de abril de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado en un caso como el presente, tras considerar que se configuró el defecto sustantivo (radicado: 11001-03-15-000-2021-07051-01). 16 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.

M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 15 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo.

En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’. Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”.  12 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) La Subsección advierte que ese pronunciamiento no resulta de obligatoria observancia, toda vez que se dictó en el marco de un proceso de tutela y, por ende, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 4817 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la administración de justicia-, “tiene carácter obligatorio únicamente para las partes”.

Conviene mencionar que, al analizar un caso como el presente, la Subsección18 sostuvo “compártanse o no los argumentos y la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, y aun si fuera cuestionable desde el punto de vista legal, la Sala no puede adentrarse en un juicio de corrección de una labor que es propia del juez ordinario…”. Puntualmente se expuso: De lo anterior se deduce que el demandante pretende continuar en la tutela el debate que, desde la demanda formuló en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, solo que ahora los enmarca como defectos contra providencia judicial, para reiterar su posición a lo largo de todo el proceso fundada en que el señor (…) tiene derecho al reconocimiento, pago y reliquidación del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, situación que fue resuelta por el juez natural con argumentos que, compártanse o no, están desprovistos de capricho o arbitrariedad y dan respuesta a la situación jurídica planteada por los extremos de la controversia judicial.

Las razones que aduce la parte demandante son una réplica contra la sentencia del tribunal, como si se tratara de una tercera instancia habilitada para el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a sabiendas de que esa no fue la intención del legislador, ni la finalidad de este mecanismo constitucional. Con mayor razón si, como se observa, el tribunal estudió las normas jurídicas aplicables denunciadas por la parte actora como desconocidas –Decreto 1794 de 2000, 3770 de 2009 y 1161 de 2014– y la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, sentencia de 6 de mayo de 2022, radicación número: 110010315000202200133 01. 17 “ARTÍCULO

48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL.<CONDICIONALMENTE exequible> Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:  1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.

La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general.  2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.

Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”. 13 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Se insiste: compártanse o no los argumentos y la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, y aun si fuera cuestionable desde el punto de vista legal, la Sala no puede adentrarse en un juicio de corrección de una labor que es propia del juez ordinario, máxime si no se pone ante el juez constitucional un debate que revele o genere dudas sobre su disconformidad con la carta política.

La importancia iusfundamental o constitucional de un asunto no surge por el solo hecho de invocarse la violación de derechos fundamentales, pues de ser así todos los conflictos serían definidos mediante la acción de amparo, en la medida en que siempre habrá un debate, al menos respecto a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tampoco significa que la tutela deba hacer abstracción de las disposiciones legales sobre las cuales versa el proceso jurisdiccional, solo que, debe limitarse las discrepancias con clara y marcada importancia constitucional, por las razones que se han explicado a lo largo de esta providencia. No es labor del juez de tutela fijar el criterio de interpretación correcto y único que debe guiar la labor de los jueces naturales de la causa en los asuntos que, precisamente, a ellos confió el legislador al determinar tanto el objeto de la jurisdicción como la competencia de cada una de las autoridades judiciales que la integran.

En suma, el descontento del accionante revela la intención de prolongar en sede constitucional un debate que ya se clausuró, a fin de obtener a toda costa una alternativa de decisión en la que se resuelva favorablemente su visión del litigio. Además, la Sala no advierte que las conclusiones del tribunal demandado se tornen irracionales, absurdas o caprichosas, al punto que justifiquen un estudio de fondo y una interpretación de los hechos, las normas y la jurisprudencia propios del contencioso de validez.

Definitivamente, la acción de tutela no puede ejercerse a manera de juicio de corrección… De conformidad con lo anterior, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor Sofonías Tuberquia Cartagena, por no cumplirse con el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Declarar improcedente el amparo solicitado, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 14 Radicación número: 110010315000202204327 00 Accionante: Sofonías Tuberquia Cartagena Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 15