Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-01 Accionante: HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Se confirma el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el señor Hugo Alejandro López Barreto en contra de la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Hugo Alejandro López Barreto, actuando en nombre propio y en su condición de director general de sanidad militar, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 30 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A dentro del proceso de acción de tutela núm. 11001-33-36-032-2021-00284-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, a través de la Resolución N° 0931 de 31 de agosto de 2006, la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes fue nombrada en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 13, del cual tomó posesión el 1° de septiembre de 2006, a través del acta No. 069 de 1° de septiembre de 2006. 2.2.

Señaló que en la Ley 1033 de 2006 se estableció la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de la Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de las entidades del sector central y descentralizado adscritas al sector de defensa. 2.3. Indicó que, con ocasión a lo anterior, se expidieron los decretos con fuerza de 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-01 Accionantes: Hugo Alejandro López Barreto Ley N° 091, 092 y 093 de 2007, a través de los cuales se «determinó el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa». 2.4.

Precisó que, en cumplimiento de los decretos citados, se expidió el Decreto N° 4783 de 2008, por medio del cual se organizaron los empleos de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, estableciéndose «nuevas denominaciones, códigos y grados». 2.5. Manifestó que, con ocasión a lo anterior, la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes fue reasignada, a través de la Resolución N° 1377 de 14 de octubre de 2009, al empleo público denominado «Servidor Misional en Sanidad Militar código 2-2 grado 14» de libre nombramiento y remoción. 2.6.

Advirtió que, teniendo en consideración el cargo de libre nombramiento y remoción ocupado por la señora Moreno Fuentes, la Dirección General de Sanidad Militar expidió la Resolución N° 0625 de 14 de julio de 2021, a través de la cual se declara la insubsistencia de la servidora pública. 2.7. Comentó que, ocasión a lo anterior, la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes presentó la acción de tutela en contra de la Dirección General de Sanidad Militar, en la que solicitó: (i) la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y a la salud, y (ii) la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 0625 de 14 de julio de 2021. 2.8.

Señaló que, mediante sentencia de 20 de septiembre de 2021, el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de amparo. 2.9. Indicó que, en contra de la anterior decisión, la señora Moreno Fuentes presentó impugnación, la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2021, en la que revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, amparó transitoriamente los derechos fundamentales de la accionante. 2.10.

Afirmó que en la providencia objeto de la presente acción de tutela se vulneraron sus derechos fundamentales porque se incurrió en defecto fáctico y en violación directa de la Constitución. III. PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló la siguiente pretensión: […] 1. Se ampare el derecho fundamental al debido proceso del suscrito Mayor General, Hugo Alejandro López Barreto, Director General de Sanidad Militar. 2.

Como consecuencia de la revocatoria de la providencia del 30 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Primera Subsección A del 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-01 Accionantes: Hugo Alejandro López Barreto Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, se confirme la providencia del 20 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El consejero a cargo de la sustanciación del proceso de la Sección Quinta de esta Corporación, mediante auto de 6 de junio de 2022, admitió la presente acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. Asimismo, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso «al Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (…) a la señora Nelly Sofía Moreno Fuentes (…) y al Ministerio de Defensa Nacional».

Igualmente, solicitó remitir en calidad de préstamo el expediente número 11001-33-36-032-2021-00284-00/01. V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, a través del magistrado ponente de la decisión objeto de la presente acción constitucional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones elevadas por la accionante, con base en los siguientes argumentos: […] Se advierte que este Despacho tuvo en consideración todo el expediente, y se hizo un análisis juicioso de los presupuestos fácticos evidenciándose por un lado discriminación laboral en razón del género y la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, pues la señora Moreno Fuentes estaba próxima a obtener su pensión de vejez.

Igualmente resalta este Despacho que la acción de tutela resulta ser improcedente por la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales por parte de este Tribunal y además se resalta que la Corte Constitucional ha reiterado que el cumplimiento de las decisiones judiciales garantiza los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia, lo cual no se restringe a la mera posibilidad con que cuentan los particulares de acceder ante las autoridades judiciales y exponer ante ellos sus pretensiones, porque el derecho de acceso a la administración de justicia impone igualmente que las reclamaciones hechas por los particulares ante los jueces sean resueltas por estos y que, de ser posible, se logre el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas por dicho operador jurídico […] 5.2.

La señora Nelly Sofía Moreno Fuentes se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela, con base en los siguientes argumentos: […] Ninguna de las razones aducidas por el General LÓPEZ BARRETO para la procedencia de la acción de tutela es cierta. Quiero con el mayor sentimiento manifestar ante tan alta magistratura que fui injustamente destituida, que la justicia lo reconoció en un fallo anterior de tutela; pero que a pesar de ello y por la mala asesoría que le dieron al General LÓPEZ 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-01 Accionantes: Hugo Alejandro López Barreto BARRETO no he sido reintegrada a mi lugar de trabajo, que durante 15 años realice (sic) con dedicación y compromiso por mis pacientes, que a pesar de ser incorporada como médico especialista en Ginecología y Obstetricia durante estos años me pagaron como médico general; me despidieron sin decirme porqué (sic) me humillaron al no permitirme ingresar nuevamente a mi consultorio y ahora intentan acusarme de no decir la verdad […].

VI. FALLO IMPUGNADO 6. La Sección Quinta de esta Corporación, a través de la sentencia de 30 de junio de 2022, declaró improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, al considerar que no se cumplían los presupuestos de la acción de tutela contra fallo de igual naturaleza. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 7. El accionante impugnó la decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: […] Su señoría lo que se pretende discutir no es el Derecho reconocido transitoriamente a la accionante por parte del Tribunal, lo que pretende es dejar en claro que el Tribual en la decisión de segunda Instancia, sin aducir fundamento legal o fáctico, decidió amparar transitoriamente los derechos fundamentales, aduciendo un perjuicio irremediable inexistente, así mismo, como se explicó en el oficio de tutela, no cumplió con el ritualismo del principio de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, como tampoco realizo [sic] una valoración del acervo probatorio allegado por esta Dirección, lo que llevo a una decisión totalmente injustificada.

(…) Respecto a los criterios específicos, se encuentra que en el caso concreto, si procede la acción de tutela en contra de la decisión adoptada por el Juez Constitucional pues claramente se configura la causal denominada Defecto fáctico - Decisión sin motivación - Vulneración directa de la Constitución, pues si bien la Señora Nelly Sofia Moreno, considera que se le han vulnerado derechos laborales, el mecanismo para que sean amparados NO ES LA ACCION DE TUTELA, por el contrario la misma puede presentar el respectivo medio de control en el cual incluso puede solicitar medidas cautelares de manera que fuera la jurisdicción de lo contencioso administrativo quien dirimiera dicho conflicto, pues no se cumple con el ritualismo del principio de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela pues no se hace un debido juicio de valor por parte del tribunal frente al alegado perjuicio irremediable, pues la accionante sin allegar acervo probatorio mas que sus afirmaciones, indican que se esta afectado por parte de esta Direccion el mínimo vital, afirmación que como se demostró con elementos probatorios al Tribunal NO es cierta por cuanto las cotizaciones a Seguridad Social continúan efectuándose por parte de la señora Moreno Fuentes, lo que llevaría a colegir que la accionante se encuentra laborando, por lo que no habría lugar a alegar una vulneración de un derecho fundamental, ni al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, trabajo y seguridad social alegados por la accionante, pues debajo de dichas solicitudes lo que se vislumbra es que la accionante pretende es obtener una orden de reintegro en su vinculación laboral de forma rápida sin agotar la vía de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, mediante el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho […]. [sic en toda la transcripción] 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-01 Accionantes: Hugo Alejandro López Barreto VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 8. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos 9. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra fallo de igual naturaleza.

Si ello es así, determinar: b) Si la providencia acusada y que fue proferida dentro del proceso de acción de tutela N° 11001-33-36-032-2021-00284-00/01, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante por, supuestamente, haber incurrido en un defecto fáctico y en una violación directa de la Constitución. 10.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra fallos de tutela. Requisitos generales y excepcionales de procedibilidad 11. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20123, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-01 Accionantes: Hugo Alejandro López Barreto 12. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 13.

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015, proferida por la Corte Constitucional. 14.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: i) orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 15.

Según las reglas establecidas en la sentencia SU-627 de 2015, la acción de tutela procede contra fallos judiciales dictados en el curso de una acción de tutela, cuando se cumplen los siguientes supuestos: 15.1. La Corte Constitucional comienza por indicar que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela. Esta regla, en su criterio, no admite excepción alguna cuando el fallo ha sido proferido por esa alta Corporación, ya sea en su Sala Plena o en las Salas de Revisión; asimismo, precisa la Corte que contra los fallos referidos solo es procedente el incidente de nulidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para ello. 15.2.

La acción de tutela procede, excepcionalmente, cuando la sentencia objeto de tutela ha sido proferida fraudulentamente y, en consecuencia, se encuentra revestida de “cosa juzgada fraudulenta”, la cual «se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medio procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad»5 En este supuesto deben acreditarse los siguientes requisitos: «a) que la tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir que no se esté en presencia de la cosa juzgada; b) que se pruebe de manera clara y suficiente que la decisión en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude; y c) que no exista otro mecanismo legal para resolver tal situación»6. 4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio. 5 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SUI-627 del 1 de octubre de 2015, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-627 del 1 de octubre de 2015, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-01 Accionantes: Hugo Alejandro López Barreto 15.3.

Por último, la acción de tutela resulta procedente cuando se dirija contra una actuación «con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela». En estos casos ha establecido la jurisprudencia constitucional que «si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión». 16.

De lo expuesto con anterioridad, la Sala concluye que cuando al juez constitucional le compete decidir una acción de amparo dirigida en contra de un fallo de tutela, el funcionario judicial debe, en primer lugar, verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, establecer la concurrencia de los requisitos excepcionales de procedencia de la acción de tutela en contra de los fallos de tutela, tal como lo establece la Corte Constitucional en la sentencia SU- 627 de 2015.

VIII.4. El caso concreto 17. El ciudadano Hugo Alejandro López Barreto, actuando en nombre propio y en su condición de director general de sanidad militar, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 30 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A dentro del proceso de acción de tutela núm. 11001-33-36-032-2021-00284-01.

VIII.5.1. De la improcedencia de la acción de tutela en el sub judice 18. La Sala reitera que, para la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de un proceso de igual naturaleza, se deben cumplir los siguientes requisitos: […] a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir no se está frente al fenómeno de la cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una decisión de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus Omnia corrumpit), c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual […]7. 19.

Descendiendo al sub judice, la Sala advierte que el accionante en ningún momento está denunciando la comisión de un fraude que sitúe a la sentencia objeto de tutela en el escenario de la “cosa juzgada fraudulenta”, y tampoco la Sala de Decisión evidencia que la decisión de tutela objeto del presente mecanismo de amparo haya sido dictada de manera fraudulenta. 7 Sentencia SU-627 de 2015. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02987-01 Accionantes: Hugo Alejandro López Barreto 20.

Significa lo anterior que no concurren los presupuestos de procedencia de la tutela contra un fallo de igual naturaleza, comoquiera que tal posibilidad resulta excepcional y su propósito es «revertir o detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo»; por ello, la carga argumentativa de la parte actora debe dirigirse a demostrar que existe una actuación fraudulenta que está siendo amparada injustamente por la cosa juzgada constitucional, situación que, claramente, no se materializó en esta oportunidad. 21.

Es por la anterior razón que, en el presente asunto, no se satisfacen los requisitos excepcionales previstos para la procedencia de la acción de tutela contra fallo de igual naturaleza, por lo que la Sala de Decisión confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P(15)