1 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y otro Temas: Tutela contra providencia judicial.
Proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela del 27 de enero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, los señores Nellys del Carmen y Julián Alonso Fuenmayor López, Nuris Cecilia López Fuenmayor, Ana Cristina Fuenmayor Camargo, Ithala Marcela y Ana Laura Fuenmayor Toro, y Jorge Alberto Scott Gómez, por intermedio de apoderado, 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promovieron demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos la sentencias del 30 de agosto de 2019 y 19 de agosto de 2021, proferidas por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa con radicación 11001-33-43-060-2016-00210-02 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal, dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo de tutela, proferir una nueva decisión en la que analice los presupuestos de la demanda a la luz de las normas y los derechos tutelados. 1.1.2.
Los hechos El apoderado de la parte actora narró como hechos de tutela los siguientes: i) El 20 de septiembre de 2004, la Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a la señora Nellys del Carmen Fuenmayor, por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, la cual se extendió hasta el 13 de junio de 2006. ii) El 13 de enero de 2014, el Juzgado Segundo Penal de Riohacha declaró extinguida, por prescripción, la acción penal adelantada en contra de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor, poniéndole fin a la intervención penal adelantada en su contra, como autora de los delitos de contrato sin el lleno de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público. iii) La señora Nellys del Carmen Fuenmayor, junto con su núcleo familiar, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, en orden a obtener la reparación de los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de que fue víctima. iv) A través de sentencia del 30 de agosto de 2019, el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda, con el argumento 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que la medida de aseguramiento impuesta se realizó de conformidad a la Ley 600 del 2000 y con sustento en el material probatorio que, para ese momento, indicaba la incidencia en los hechos delictivos. v) Mediante sentencia del 19 de agosto de 2021, el Tribunal Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, confirmó la decisión, al considerar que el ente investigador encausó su solicitud en armonía con las normas aplicables, puesto que basó la medida de aseguramiento en la presencia de indicios graves que, según la información recolectada, ofrecía serios motivos de credibilidad. 1.1.3.
Los defectos invocados En sentir del apoderado del accionante las decisiones del Juzgado y del Tribunal incurrieron en los siguientes vicios o defectos: i) La privación de la libertad de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor López no solo fue injusta, pues no cumplió con los requisitos legales vigentes para el momento, en cuanto a la prueba mínima requerida para imponerla, sino también arbitraria, pues se profirió sin que el quantum punitivo fuera procedente, toda vez que habiendo entrado en vigencia la Ley 906 de 2004, no se superaban los cuatro años para hacerla viable. ii) Tanto el a quo como el ad quem pasaron por alto que del análisis del material probatorio recaudado se concluía que no existían elementos materiales probatorios para considerar que la conducta de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor López dio lugar a la privación de su libertad, comoquiera que no se acreditó que hubiera actuado con temeridad en el desarrollo del proceso penal y/o que hubiera incurrido en los conductas irregulares que justificaran adelantar la respectiva actuación penal y la posterior imposición de la medida que la privó de su libertad. iii) Sobre el particular, se advierte que mediante providencia del 13 de junio de 2006, el Juzgado Penal del Circuito de Riohacha, de manera oficiosa, concedió la libertad provisional a la demandante, esto, en aplicación del principio de favorabilidad, lo cual puso de presente la arbitrariedad de la medida de aseguramiento, toda vez que por 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co virtud del principio de la favorabilidad podía aplicarse lo previsto en los artículos 313 y 315 de la Ley 906 de 2004, que tornaba improcedente la privación de la libertad. iv) De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el análisis de la antijuridicidad del daño exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales, si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, y si la medida era necesaria, razonable y proporcional. v) Las autoridades accionadas no eligieron título de imputación para establecer que el daño sufrido por la demandante devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y que, por ese motivo, no tenía por qué soportarse, sino que de forma genérica y abstracta se dedicaron a justificar la actuación de la Fiscalía General de la Nación, sin percatarse de dos aspectos medulares que de por sí mostraban su actuación como irrazonable y arbitraria. vi) La primera de ellas, tiene que ver con que ni de las transliteraciones correspondientes a las interceptaciones realizadas por el Grupo Anticorrupción de la Policía Nacional aludidas por la Fiscalía, ni de las declaraciones recaudadas, ni de los demás elementos materiales de prueba a los que se alude como fundamento de la captura y de la medida de aseguramiento se hace referencia concreta a la supuesta participación de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor en los hechos delictivos, ni tampoco apuntan a que ella hubiera recibido alguna contraprestación ilegal por la decisión del municipio de Riohacha de trasladar a los usuarios indígenas del régimen subsidiado de salud de las ARS DUSAKAWI EPSI, ANA WAYÚU EPS, COMPARTA SALUD ARS LTDA, SALUDVIDA S.A., EPS CAJASALUD TU, HUMANAVIVIR S.A. EPS, CAPRECOM EPS y ASOCIACIÓN BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ ARS a la nueva ARS. vii) En este caso específico, la Fiscalía General de la Nación no contaba con elementos materiales probatorios que ofrecieran serios motivos de credibilidad de la responsabilidad de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor, ni de la existencia al menos dos indicios graves en ese sentido.
Pese a la falta de pruebas o indicios sobre la responsabilidad, la Fiscalía adoptó la decisión de imponer a la investigada la 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida privativa de su libertad, únicamente, por ser integrante de un Comité Interdisciplinario, lo cual desconoció su derecho a la presunción de inocencia. viii) La Fiscalía no cumplió con los presupuestos del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, en el que se establecen los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, habida cuenta de que debían existir al menos dos indicios graves de responsabilidad en contra de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor, únicamente, adujo que el acervo probatorio apuntaba a las presuntas irregularidades presentadas en la fases precontractual y contractual del Contrato 010 del 1 de abril de 2004 que señalaba concretamente a otras personas, funcionarios y particulares, pero ninguno de tales elementos probatorios ofrecía serios motivos de credibilidad sobre su presunta responsabilidad en la comisión de las conductas punitivas investigadas. ix) La medida de aseguramiento impuesta no se ajustó a lo previsto en la normativa penal, puesto que la Fiscalía no contaba con elementos fácticos y probatorios que le proporcionaran serios indicios sobre la participación en el ilícito.
Es decir, que no existían elementos materiales probatorios para considerar que la señora Nellys del Carmen Fuenmayor dio lugar con su conducta a la privación de su libertad, pues no se acreditó que hubiera actuado con temeridad en el desarrollo del proceso penal ni que hubiera incurrido en las conductas irregulares que justificaran adelantar la respectiva actuación penal y la imposición de la medida. x) Además de lo anterior, la señora Nellys del Carmen Fuenmayor fue asegurada con una medida privativa de la libertad improcedente, que únicamente recobró porque el Juzgado Penal de Riohacha mediante providencia del 13 de junio de 2006, se la concedió oficiosamente, en aplicación del principio de favorabilidad. xi) Comoquiera que para el 1° de septiembre de 2004, fecha en que la Fiscalía 20 de la Unidad Nacional Anticorrupción ordenó librar orden de captura en contra de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor, ya se encontraba en vigor la Ley 906 de 2004, el ente acusador debió considerar la aplicación del principio de favorabilidad, tal como lo hizo el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha 1 año, 9 meses y 11 días después, de manera que se hubiera evitado imponer arbitrariamente una 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida de aseguramiento de detención preventiva totalmente improcedente, de acuerdo con la nueva normatividad penal. 1.2.
Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 15 de diciembre de 2021, el consejero Luis Alberto Álvarez Parra admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y al Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, como demandados, así como a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, y a la señora Octavia Rosa Celedón López, como terceras interesadas en las resultas del proceso, para que, en el término de dos días, contados a partir de la notificación del proveído, se pronunciaran sobre las pretensiones y hechos de la acción de tutela.
Asimismo, solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, remitir con destino al trámite de tutela, la copia digital del expediente de reparación directa con radicado 11001-33-43-060-2016-00210-02; tuvo como prueba, con el valor legal correspondiente, los documentos aportados al expediente; y reconoció personería jurídica al abogado Carlos Mario Isaza Serrano, portador de la tarjeta profesional 56.055 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado de la parte accionante en el trámite de la acción de tutela. 1.2.2.
El 11 de enero de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó de la providencia al apoderado de la parte actora, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a la Rama Judicial, al Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a la Fiscalía General de la Nación y a la señora Octavia Rosa Celedón López. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ) 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 12 de enero de 2022, la DEAJ, por intermedio de la División de Procesos-Unidad de Asistencia Legal, solicitó declarar improcedente la acción o negar el amparo solicitado, en atención a lo siguiente: i) La corporación se opone y niega los hechos del escrito de tutela que atribuyen responsabilidad a la administración de justicia en la vulneración de derechos, porque estos no se refieren únicamente a lo que en dichas providencias consta sino que contienen apreciaciones subjetivas de la parte demandante que no fueron debidamente demostradas en el escenario procesal que ya fue estudiado en el ejercicio del medio de control de reparación directa que, incluso, fue decidido a través de la garantía procesal que comporta la doble instancia. ii) Las providencias judiciales cuestionadas por el actor se emitieron conforme con la normativa y las probanzas arrimadas al plenario, a partir de lo cual se encontró que la decisión de restringir la libertad se realizó conforme a derecho, no siendo ilegal, injusta o irrazonable.
Lo anterior, rompe el nexo causal y, por tanto, no hay lugar al reconocimiento de perjuicios por no acreditarse un daño antijurídico, lo que impide al juez contencioso declarar la responsabilidad del Estado conforme lo solicitado en la demanda, hecho que no implica una vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. iii) A más de lo anterior, vale aclarar que las sentencias que se aluden como precedente y que el actor alega desconocidas por el Tribunal de cierre, no configuran verdaderamente un precedente y no se acompasan con aquellas providencias que recientemente han unificado la jurisprudencia respecto al tema de la privación de la libertad, proferidas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional. 1.3.2.
El Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El 13 de enero de 2022, el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitió en forma digitalizada el proceso de reparación directa requerido y contestó a la acción de tutela, solicitando denegar las pretensiones de tutela, dado lo siguiente: 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) En la sentencia adoptada por el despacho se tuvo en cuenta que la entonces sindicada fue procesada bajo el régimen procesal penal previsto en la Ley 600 de 2000, de forma que la imposición de la medida de aseguramiento correspondía a la Fiscalía General de la Nación, cuya decisión se adoptó con fundamento en los medios de prueba allegados al proceso y suficientes para sustentar la decisión. ii) La decisión estuvo fundamentada en la situación fáctica demostrada por la parte actora, siendo del caso destacar que no fue demostrada la antijuridicidad de la imposición de la medida de aseguramiento de privación de la libertad, pues la misma tuvo fundamento en el material probatorio a disposición de la Fiscalía General de la Nación y evaluado para el particular. iii) Además, debe destacarse que el proceso penal seguido contra la ahora accionante finalizó por prescripción de la acción penal, lo que no permite tener por desvirtuada la comisión de la conducta (a pesar de la presunción de inocencia que aplica a efecto de declarar la responsabilidad penal), pero que no obsta para la imposición de la medida de aseguramiento, siempre que se cumpla con las condiciones previstas en el ordenamiento procesal penal. iv) En consecuencia, la simple terminación del proceso por prescripción de la acción penal no deslegitima automáticamente la imposición de la medida de aseguramiento en tanto no incide una en la otra.
De esta forma, tal como se explicó en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el análisis de la teoría del caso planteada por la parte actora evidencia que se fundamenta en la prescripción de la acción penal, mas no controvierte de fondo la adopción de la medida de aseguramiento conforme al ordenamiento procesal entonces vigente.
En tal sentido, es del caso denegar las pretensiones de tutela. 1.3.3. La Fiscalía General de la Nación El 13 de enero de 2022, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Dirección de Asuntos Jurídicos, solicitó declarar improcedente la acción y/o, en subsidio, despachar desfavorablemente las pretensiones de tutela, en atención a los siguientes argumentos: 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Pretende la parte accionante retrotraer, a través del mecanismo de amparo, actuaciones y etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para así establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario de la acción y porque en el escrito de tutela no se demostró vulneración a derecho fundamental alguno. ii) La parte tutelante alega indebida valoración probatoria, fundamentada en que el proceso contencioso no tenía apoyo probatorio, no obstante, la decisión atacada, no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que el Juzgado y el Tribunal realizaron una valoración de la prueba bajo los criterios establecidos por ley. iii) En el caso no se evidencia que la decisión del juez de lo contencioso administrativo dentro del proceso de reparación directa sea arbitraria o irracional, sino que, por el contrario, sus argumentos respetaron las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia SU-072 de 2018, y el análisis probatorio fue razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica. 1.3.4.
El 14 de enero de 2022, el apoderado de la parte actora remitió el certificado de defunción de la señora Octavia Rosa Celedón López. 1.3.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 27 de enero de 2022, el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró la improcedencia del mecanismo constitucional en lo referente al cargo fundado en el defecto sustantivo y negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados en lo que respecta a los cargos de defecto fáctico y desconocimiento de precedente, fundado en los siguientes argumentos: 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) No se cumple el requisito de subsidiariedad con respecto del defecto sustantivo endilgado, puesto que los argumentos expuestos con respecto de la indebida aplicación de la Ley 906 de 20047 al interior de la acción penal, no fueron discutidos en el proceso contencioso. ii) En el fallo controvertido no se incurrió en desconocimiento de precedente, puesto que el Tribunal sí determinó el título de imputación a implementar falla en el servicio, como quiera que trajo a acotación: a) el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece cuándo procede la imputación jurídica por privación injusta de la libertad, b) la sentencia C-037 de 1996, en la que la Corte Constitucional declaró exequible dicha norma, y iii) la sentencia SU-072 de 2018, en la que de la Corte señaló que, ni la ley o la Constitución definen un régimen de imputación en concreto, por lo que el juez contencioso es el que debe determinarlo según el caso. iii) A partir de lo anterior y, en virtud del principio iura novit curia determinó que debía realizarse el estudio del proceso a la luz del régimen de responsabilidad subjetivo bajo el título de imputación de la falla en el servicio, lo cual desvirtúa la afirmación de que en la providencia controvertida no se estableció el título de imputación para establecer el daño sufrido por los demandantes, razón por la cual, deviene la negativa del cargo fundado en el desconocimiento del precedente. iv) No se incurrió en defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión en diferentes medios de prueba, que daban cuenta de que el ente acusador disponía de los indicios necesarios para imponer la medida restrictiva de la libertad.
En ejercicio de su autonomía judicial y bajo los criterios de la sana crítica, consideró que la Fiscalía General de la Nación contaba con los indicios suficientes para imponer la medida de aseguramiento, ello, bajo la tesis de que la señora Fuenmayor López, al ser miembro del Comité Interdisciplinario y asesora jurídica de la Alcaldía del municipio de Riohacha tenía conocimiento del ilícito que se estaba cometiendo.
Además, de que «dado el impacto social de los hechos, fue urgente, necesaria y adecuada su imposición para proteger a la comunidad, pues se estaban aprovechando de los recursos del Estado, vulnerando el derecho a la salud y a la vida de los usuarios, en especial la de los indígenas de Riohacha». 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) En consecuencia, la autoridad accionada concluyó que «el ente acusador justificó sus decisiones en el material probatorio suficiente, la legalidad y proporcionalidad de la medida y la debida valoración probatoria al momento de imponerla».
En otras palabras, encausó su solicitud en armonía con las normas porque: se basó en la presencia de indicios graves que según la información recolectada para ese momento ofrecía serios motivos de credibilidad, consideraciones que se encuentran dentro de la órbita de la independencia con la que cuenta el funcionario que conoce el trámite ordinario y que, a la postre, no es arbitraria o caprichosa, puesto que se evidencia una interpretación razonable de la norma. 1.5.
Actuaciones procesales 1.5.1. El 31 de enero de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó de la sentencia al apoderado de la parte actora, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. 1.5.2.
Mediante escrito del 7 de febrero de 2022, el apoderado de la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia. 1.5.3. A través de auto del 11 de febrero de 2022, el despacho del consejero Luis Alberto Álvarez Parra rechazó la impugnación por considerarla extemporánea; y la Secretaría General del Consejo de Estado notificó la providencia el 15 de febrero siguiente. 1.5.4.
El 17 de febrero de 2022, el apoderado de los accionantes interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, bajo el argumento de que no se aplicó lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 8 del Decreto 806 de 2020, en el que se establece que la notificación debe entenderse una vez trascurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos y que, por tanto, el término de los tres días que contempla el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, solo podía computarse al finalizar el plazo del Decreto 806 de 2020. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.5.
Mediante auto del 28 de febrero de 2022, el despacho sustanciador repuso la providencia del 11 de febrero de 2022 y, en consecuencia, concedió la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte actora; del proveído se notificó a las partes el 3 de marzo de 2022. 1.6. La impugnación El apoderado de la parte actora impugnó la decisión de tutela de primera instancia, proferida el 27 de enero de 2022, por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en orden a que se revocara y, en su lugar, se concedieran las pretensiones de tutela, dado lo siguiente: i) Pese a que en el proceso administrativo se explicó el título de imputación idóneo para determinar que el daño sufrido por Nellys del Carmen Fuenmayor devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada, y que, por ese motivo, no tenía por qué soportarla, el juez constitucional se abstuvo de corregir la actuación del juez contencioso, sobre dos presupuestos equivocados. ii) De una parte, no es ajustado a la realidad procesal que se sostenga que el cargo fundado en el defecto sustantivo devenga en argumentos que no fueron objeto de debate al interior del proceso contencioso, toda vez que la procedencia de la medida de aseguramiento siempre fue cuestionada en la demanda como una vulneración a los derechos constitucionales a la libertad, a la honra y al buen nombre, en el sentido de que la Fiscalía se aventuró a privar de la libertad a la demandante en un rimbombante e innecesario operativo de captura, con medios a bordo, sin que hubiera suficiente acervo probatorio para quebrar su presunción de inocencia. iii) De otra parte, se acompañaron probatoriamente todos los elementos de juicio, entre ellos, las providencias correspondientes, que demostraban que la señora Nellys del Carmen Fuenmayor fue detenida con una medida privativa de la libertad improcedente y que, únicamente, recobró porque el Juzgado Penal de Riohacha mediante providencia del 13 de junio de 2006, se la concedió oficiosamente, esto, en aplicación del principio de favorabilidad. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) En estas condiciones, la aplicación del principio iura novit curia no solo puede servir para determinar cuál será el régimen de responsabilidad que ilumine el proceso sino, también, para evaluar la arbitrariedad y desproporcionalidad de la medida, conforme a lo considerado en su momento por el Juez Segundo Penal del Circuito de Riohacha, que en la providencia que concedió la libertad, advirtió claramente que para el 1 de septiembre de 2004, fecha en que la Fiscalía 20 de la Unidad Nacional Anticorrupción libró la orden de captura, ya se encontraba en vigor la Ley 906 de 2004. v) El ente acusador debió considerar la aplicación del principio de favorabilidad tal como lo hizo el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, de manera que se hubiera evitado imponer arbitrariamente una medida de aseguramiento de detención preventiva por 1 año, 9 meses y 11 días, totalmente improcedente, de acuerdo con la nueva normatividad penal. vi) El juez constitucional incurre en el mismo error en que incurrió el ente acusador y el juez de lo contencioso administrativo al evaluar los hechos del proceso penal, para concluir de forma general y perdiendo de vista que las conductas en materia penal se evalúan individualmente, y que la medida de aseguramiento sí contaba con los indicios suficientes para su imposición, sin decir ni explicar cuáles indicios, tal como lo requiere la evaluación del proceso lógico indiciario.
En este caso, únicamente se alude a las pruebas de la ocurrencia de los hechos pero no de la responsabilidad. vii) Ni en el informe suscrito por el sargento segundo Arias Guevara Francisco, cuyo contenido hace referencia a las transliteraciones correspondientes a las interceptaciones de líneas telefónicas, ni en la diligencia de inspección judicial, donde se recaudaron documentos que contenían información básica sobre el traslado de usuarios indígenas, ni en el Contrato 010 y sus aportes, Decreto 163 de 2000 y Circular Externa 0026 del 31 de marzo de 2004, ni en las piezas procesales que dieron cuenta de irregularidades en el trámite del contrato 010 del 1 de abril de 2004, ni en la documentación recaudada y diligencias practicadas por funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, ente de control y vigilancia de las ARS, ni en las investigaciones de orden administrativo y disciplinario adelantadas por las irregularidades presentadas en la etapa pre-contractual y contractual del contrato 010 14 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 1 de abril de 2004, ni en las prueba técnica que contuvo elementos de juicio a las irregularidades mencionadas y los móviles de las mismas, hay una sola evidencia que comprometa directa o indirecta la participación dolosa de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor en tales hechos como resultado de su pertenencia al susodicho Comité Interdisciplinario. viii) La Fiscalía impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva a la demandante, solamente por ser integrante de un Comité Interdisciplinario, es decir, sin contar con elementos materiales probatorios que ofrecieran serios motivos de credibilidad sobre la responsabilidad y sin contar con la existencia de al menos dos indicios graves en ese sentido.
En el caso, se habla de indicios de responsabilidad que atañen a la participación dolosa de la detenida en los ilícitos. ix) Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que la procesada realizó la conducta tipificada como delito, evento que brilla por su ausencia, además, existe un grado de generalidad que no es admisible en materia penal frente al aspecto de la responsabilidad. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación. 1Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Cuestión previa Es de indicar ab initio que la Sala se abstiene de realizar consideraciones con respecto de la sentencia del 30 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pues es criterio reiterado de esta sala de decisión que bajo la égida del principio de la doble instancia, no es procedente que el juez de tutela revise decisiones que en ejercicio del recurso de apelación tuvieron la oportunidad de ser analizadas por el juez natural al resolver la alzada.
De aquí que el estudio del caso solo se subsuma a lo resuelto en la segunda instancia. 2.3. Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 19 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43- 060-2016-00210-02.
En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los accionantes, por configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento de precedente jurisprudencial y fáctico, en el análisis efectuado en torno a la privación injusta de la libertad censurada. 2.4.
Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.
A su turno, en la sentencia del 31 de julio de 2012, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y señaló que, su estudio de fondo debe realizarse solo cuando se esté en presencia de providencias que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados 4 Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ). 17 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.5.
Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) Relevancia constitucional. La Sala encuentra cumplido este requisito en torno a los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y fáctico, por evidenciarse frente a estos argumentos con los cuales la Sala puede dar paso a su estudio. ii) Subsidiariedad.
Tal como lo señaló el juez de tutela de primera instancia, en el asunto no se satisface el requisito de subsidiariedad en torno al defecto sustantivo endilgado, puesto que el cuestionamiento con el cual se sustenta no fue puesto de presente dentro del proceso de ordinario. Aunque en sede de impugnación el apoderado de los accionantes insiste en que en el asunto si es procedente analizar el referido defecto, comoquiera que «la procedencia de la medida de aseguramiento siempre fue cuestionada en la demanda», lo cierto es que el argumento con el cual sustenta el defecto, esto es, que el Tribunal no analizó la figura de la favorabilidad en materia del quantum punitivo, no fue presentado ante el juez de lo contencioso administrativo.
Es cierto que en el asunto se cuestionó la procedencia de la medida de aseguramiento, sin embargo, ello se hizo fundado en el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2004, para su imposición, esto es, la existencia de al menos dos indicios graves de responsabilidad, empero en ningún aparte se alegó el hecho de no haberse dado extensión a lo previsto en los artículos 313 y 315 de la Ley 906 de 2004, en aplicación del principio de favorabilidad, esto es, que habiendo entrado en vigencia la referida ley, no se superaban los cuatro años para hacer viable la detención; de manera que no puede ser la instancia constitucional el escenario para plantear tal situación. Por lo demás, se advierte que la providencia cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de reparación directa y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso 18 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) Inmediatez.
La sentencia objeto de censura data del 19 de agosto de 2021, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 10 de diciembre de 2021, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.
Ello, por cuanto en sentencia del 5 de agosto de 2014, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,5 como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo.
En el asunto no se cuestiona una irregularidad procesal sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial y probatorio. v) Identificación razonable de los hechos y argumentos frente a los cuales se alega vulneración. La parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y de, acuerdo con los alegatos presentados, la Sala puede entrar a analizar los defectos desconocimiento de precedente y fáctico. vi) Que no se cuestione una sentencia de tutela.
En el sud judice se enjuicia una decisión proferida dentro de un proceso de reparación directa. 2.6. Análisis de procedibilidad del amparo invocado 5 Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 19 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala dilucidará si en el sub examine se configuró la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora y, para tales efectos, seguirá en el siguiente orden: i) la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, ii) jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de privación injusta de la libertad, iii) hechos probados y iv) análisis del caso concreto. 2.6.1.
La Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad A la luz de lo dispuesto en el artículo 90 constitucional y de las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996, el Estado debe responder patrimonialmente en aquellos eventos en los que, en virtud de una decisión proferida por la autoridad judicial competente, una persona es injustamente privada de la libertad.
De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, regla que se expresa en los siguientes términos: Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Esta cláusula general de responsabilidad trajo como consecuencia la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, bajo la égida del concepto de «daño antijurídico», definido por el Consejo de Estado como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, al tiempo que ha entendido que es antijurídico cuando no existe el deber de soportarlo, circunstancia de la cual surge su naturaleza de resarcible.
Por su parte, las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996,6 en torno a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, establecen: 6 La Ley 270 de 1996 entró en vigencia el 7 marzo de 1996. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 65.
De la Responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. […] Artículo 68.
Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. De esta forma, emerge para quien se considere afectado o lesionado con una acción u omisión de la administración, el deber de demostrar que el daño por el que reclama tiene la connotación de antijurídico; y una vez este se encuentra estructurado, se analiza la posibilidad de su imputación o no al Estado. 2.6.2.
Jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de privación injusta de la libertad Para efectos de dar claridad al asunto y analizar el caso concreto, se hace imperioso traer a colación los criterios definidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, frente a los cuales se ha dado un cambio importante.
Así, se tiene que en la sentencia del 17 de octubre de 20137 la Sección Tercera del Consejo de Estado, acogió un régimen de responsabilidad objetivo cuando el sindicado era absuelto porque i) no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo, eventos a partir de los cuales la antijuridicidad del daño se consideraba presente y por tanto debía probarse únicamente la ocurrencia del daño, es decir, la privación de la libertad.
En este régimen, para efectos de que no se emitiera orden de condena se debía probar alguna causal eximente de responsabilidad. 7 Proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 52001-23- 31-000-1996-07459-01 (23.354), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, con la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018,8 la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y unificó su jurisprudencia, e indicó que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que i) el hecho no existió,9 ii) que el sindicado no cometió el ilícito,10 iii) que la conducta investigada no constituyó un hecho punible,11 o iv) que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo,12 es necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Y, adicional a lo anterior, precisó que, en materia de imputación, se debe verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio i) si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo; y, ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Sin embargo, dicho precedente se dejó sin efectos mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019,13 por vulneración del derecho fundamental al debido proceso, particularmente, en lo referente a la presunción de inocencia, al no valorarse si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de la víctima.
En este orden, se ordenó emitir una decisión de reemplazo en la que se valorara la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia, esto es, el derecho a no ser tratado como si fuera culpable de la detención que se le impuso, en tanto que ninguno de los juicios necesarios para examinar los elementos de la responsabilidad autorizaba al juez administrativo a reemplazar al juez penal. 8 Proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2011-00235- 01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. 9 Ver sentencias del 29 de marzo de 2012 (16.448) y del 12 de febrero de 2014 (33.550). 10 Ver sentencias del 29 de septiembre de 2015 (38.813) y del 30 de marzo de 2016 (39.207). 11 Ver sentencias del 13 de febrero de 2013 (25.698) y del 30 de junio de 2016 (40.475). 12 Ver sentencias del 31 de enero de 2011 (18.452) y del 1º de junio de 2017 (43.294). 13 Proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el expediente 11001-03-15- 000-2019-00169-01. 22 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cumplimiento de lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la sentencia del 6 de agosto de 2020,14 en la que mantuvo la decisión de negar la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, pero, en esta ocasión, porque no se acreditó la antijuridicidad del daño. Lo anterior, acogiendo el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, en las que se sostiene que en materia de privación de la libertad no se privilegia ningún régimen de responsabilidad y que, independientemente del que se adopte, se debe analizar la antijuridicidad del daño. Tesis jurisprudencial que actualmente viene aplicando la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.6.3.
Hechos probados Del proceso de reparación directa con radicación 11001-33-43-060-2016-00210-02, la Sala establece lo siguiente: i) Los señores Nellys del Carmen Fuenmayor López, Julián Alfonso Fuenmayor Fuentes, Nuris Cecilia López Fuenmayor, Octavia Rosa Celedon López, Ana Laura Fuenmayor Toro, Ithala Marcela Fuenmayor Toro, Ana Cristina Fuenmayor Camargo, y Jorge Alberto Scott Gómez, por intermedio de apoderado, promovieron demanda de reparación directa, contra la Nación-Rama Judicial, y la Fiscalía General de la Nación, en orden a que se les declarara administrativamente responsables por los daños y perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto la señora Nellys del Carmen Fuenmayor López. ii) A través de sentencia del 30 de agosto de 2019, el Juzgado 60 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 2020, consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá, expediente: 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947), actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros, demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. 23 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Mediante sentencia del 19 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó a la parte demandante a pagar por concepto de agencias en derecho, al suma de 1 SMLMV, dividido en partes iguales a favor de los demandantes. 2.6.4.
Análisis del caso concreto Se cuestiona en el caso la existencia de un defecto por «desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no tenerse en cuenta la jurisprudencia del Consejo en torno al análisis de la antijuridicidad del daño, que exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales, si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, y si la medida era necesaria, razonable y proporcional.
Pues bien, para resolver el asunto, el Tribunal accionado trajo a colación: i) el artículo 6815 de la Ley 270 de 1996, en el que se establece que «quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios»; ii) la sentencia C-037 de 1996, en la que la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad del referido artículo, indicó que la expresión injusta implicaba verificar si la restricción del derecho fue proporcionada y razonada, ya que, lo contrario, sería aceptar que en todos los casos en que una persona es privada de la libertad procede ipso facto la reparación patrimonial por parte del Estado; y iii) la sentencia SU-072 de 2018, en la que la Corte resaltó que en materia de privación injusta de la libertad «el juez administrativo podrá elegir [el] título de imputación [que] resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y [que], por ese motivo, no tenía por qué soportarse».
Conforme a lo anterior y de acuerdo con el principio iura novit curia, traducido como «el juez conoce el derecho», consideró que el estudio del caso debía realizarse a la luz del régimen de responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de falla en el 15 Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 24 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio, evento que, tal como lo refirió el juez de tutela de primera instancia, desvirtúa la afirmación de que en la providencia controvertida no se estableció el título de imputación para establecer el daño sufrido por los demandantes; por el contrario, el Tribunal dejó planteados los parámetros legales y jurisprudenciales a aplicar en el asunto y, con fundamento en ello, procedió a analizar la imputación jurídica de la responsabilidad endilgada al Estado; de aquí que no se advierta superado el cargo y que se imponga la confirmación de lo resuelto por el a quo.
Ahora bien, el apoderado de la parte actora, alega la existencia de un «defecto fáctico en su dimensión positiva», al valorarse de forma inadecuada y/o defectuosa el hecho de que la Fiscalía General de la Nación no cumplió con los presupuestos del artículo 356 de la Ley 600 de 2000 que establecía las atribuciones y los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, habida cuenta de que debían existir al menos dos indicios graves de responsabilidad en contra de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor; y porque no se logró establecer que esta hubiera actuado con temeridad en el desarrollo del proceso penal y/o que hubiera incurrido en las conductas irregulares que justificaran adelantar la respectiva actuación penal y la posterior imposición de la medida.
Pues bien, se advierte que para realizar el análisis de imputación jurídica, el Tribunal trajo a colación el artículo 74 de la Ley 600 de 2000, normativa vigente para la época de los hechos, en la que se dispone que era la Fiscalía General de la Nación a quien le correspondía dirigir, realizar y coordinar la investigación e instrucción penal; así como lo previsto en el artículo 356 ibidem, en el que se establecen los requisitos a cumplir por el ente acusador para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva, a saber, cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso, y, en todo caso, teniendo en cuenta que la medida no procede cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. 16 16 Artículo 356.
Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. 25 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, procedió a analizar la imputación jurídica de la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación con el decreto de la medida de aseguramiento preventiva en establecimiento carcelario de la señora Nellys del Carmen Fuenmayor López, trayendo a colación los siguientes elementos de prueba: 22.
Las razones que conllevaron a la medida de aseguramiento impuesta, se ciñeron a los siguientes elementos materiales probatorios: (i) Informe suscrito por el sargento Segundo Arias Guevara Francisco, cuyo contenido hace referencia a las transliteraciones correspondientes a las interceptaciones de líneas telefónicas. (ii) Diligencia de inspección judicial, donde se recaudaron documentos que contenían información básica sobre el traslado de usuarios indígenas.
(iii) Contrato 010 y sus aportes, Decreto 163 de 2000 y Circular Externa 0026 del 31 de marzo de 2004. (iv) Piezas procesales que dieron cuenta de irregularidades en el trámite del Contrato 010 del 1 de abril de 2004. (v) Documentación recaudada y diligencias practicadas por funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, ente de control y vigilancia de las ARS.
(vi) Investigaciones de orden administrativo y disciplinario por las irregularidades presentadas en la etapa pre contractual y contractual del Contrato 010 del 1º de abril de 2004. (vii) Prueba técnica que contuvo elementos de juicio a las irregularidades mencionadas y los móviles de las mismas. (viii) Entre otras pruebas que fueron presentadas por la Fiscalía. Con fundamento en lo anterior, manifestó no compartir el argumento del apelante, referente a que la Fiscalía no cumplió con los requisitos legales para imponer la medida, puesto que esta tuvo en cuenta varios elementos materiales probatorios y evidencia física legalmente recolectada que, para ese momento, dieron cuenta de la incidencia de la demandante en el hecho delictivo, y que conllevaron a la solicitud e imposición de la medida.
Asimismo, refirió que al imponer la medida, el ente acusador no encontró la existencia de elementos que indicaran que la señora Nellys del Carmen Fuenmayor López hubiera actuado bajo alguna causal de ausencia de responsabilidad, pues, en el caso, esta era miembro del Comité Interdisciplinario y, por tanto, «tenía conocimiento del ilícito que estaba cometiendo y aun así lo realizó».
Además, agregó que «dado el impacto social de los hechos, fue urgente, necesaria y adecuada su imposición para proteger a la comunidad, pues se estaban 26 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprovechando de los recursos del Estado, vulnerando el derecho a la salud y a la vida de los usuarios, en especial la de los indígenas de Riohacha».
Así, una vez analizados los considerandos presentados por el Tribunal para negar las pretensiones de reparación, se advierte que este sí analizó que en el asunto existieron elementos de convicción por parte de la Fiscalía para justificar la medida de aseguramiento, a partir de lo cual encontró que en el caso no podía predicarse una irregularidad atribuible a la administración de justicia, toda vez que las circunstancias que rodearon la conducta punible investigada, en principio, eran suficientes para justificar la detención. El juez de lo contencioso sí constató que el ente acusador demostró que la medida de detención preventiva se ajustó a las previsiones normativas exigidas, y que cumplió con los criterios de adecuación, razonabilidad y necesidad.
Además de lo anterior, no es de recibo la afirmación de la parte accionante, de que del hecho de haber sido absuelta penalmente sobreviene la conclusión de que la privación de la libertad fue injusta, pues una cosa es la decisión del juez penal en la resolución del asunto, que en este caso se dio por prescripción de la acción, y otra el análisis que el juez administrativo debe realizar en torno a la responsabilidad del Estado con ocasión de la privación de la libertad que se demanda, que no es la conducta delictiva en sí, sino los aspectos que rodearon la decisión de la medida de aseguramiento, a efecto determinar si esta fue adecuada, proporcional y razonable con los hechos del caso, lo cual, como se dejó sentado, se encontró acreditado.
De esta forma, se avizora que lo querido por los accionantes en este punto, es que el juez de tutela realice un análisis probatorio de las pruebas acusadas como mal valoradas, lo cual le está completamente vedado efectuar, pues la acción de tutela y/o mecanismo de amparo no es una instancia adicional para requerir un nuevo análisis de las pruebas obrantes en el juicio ordinario.
En casos como el presente, en el que se invoca la existencia de un defecto fáctico en su dimensión positiva, el juez de tutela está autorizado a analizar, solamente, si la valoración que realizó el operador jurídico desconoció las reglas de la sana crítica y/o persuasión racional, evento que no se advierte. 27 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ha señalado la Corte Constitucional que las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano, en las cuales interfieren tanto las reglas de la lógica como las reglas de la experiencia del juez.
Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.17 En materia de apreciación de pruebas, el sistema de la sana crítica o persuasión racional es aquel en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor probatorio con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, es decir, que requiere de una motivación consistente en la expresión de las razones que se han tenido [con fundamento en las referidas reglas], para determinar el valor y/o mérito de las pruebas En este entendido, esta Sala de decisión ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos y con qué concreto alcance deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso, es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del CGP constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.
En el caso, a analizarse la antijuridicidad del daño, el Tribunal accionado sí constató que la Fiscalía demostró que la medida de detención preventiva se ajustó a las previsiones normativas exigidas, y que cumplió con los criterios de adecuación, razonabilidad y necesidad; valoración que se advierte completamente razonable y lógica, por lo que no adviene en el asunto la configuración de un defecto fáctico.
Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia del accionante. 17 Sentencia C-622 de 1998. 28 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11481-01 Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Conclusión Conforme a los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del mecanismo constitucional en lo referente al cargo fundado en el defecto sustantivo y negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados en lo que respecta a los cargos de defecto fáctico y desconocimiento de precedente jurisprudencial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia impugnada, proferida el 27 de enero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró la improcedencia del mecanismo constitucional en lo referente al cargo fundado en el defecto sustantivo y negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados en lo que respecta a los cargos de defecto fáctico y desconocimiento de precedente jurisprudencial, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.
Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM