Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Demandante: PAOLA PATRICIA ZAPATA MÁRQUEZ Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTROS Temas: Tutela contra providencia judicial – Defecto fáctico – Entidades habilitadas para llevar a cabo concursos de méritos SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por la señora Paola Patricia Zapata Márquez, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito enviado al aplicativo de recepción de tutelas y habeas corpus de Barranquilla, el 6 de abril de 2022, y remitido en la misma fecha al correo de la Secretaría General de esta Corporación, la señora Paola Patricia Zapata Márquez, a través de su apoderado, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla y del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, al trabajo, y a la seguridad social.
La parte demandante consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia del 15 de diciembre de 2020 y 11 de febrero de 2022, dictadas en su orden por las referidas autoridades judiciales, mediante las cuales se anuló el acto que declaró su elección como personera del municipio de Usiacurí, Atlántico, dentro del proceso de nulidad electoral que se tramitó bajo el radicado 08001-33-33-013-2020-00059-01.
Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensiones En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “1. TUTELAR a favor de la señora Paola Zapata Márquez, los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, acceso a la administración de justicia, mínimo vital, trabajo, seguridad social u otros que encuentre vulnerados o en vía de vulneración esta instancia. 2.
Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico para que dentro del proceso que tramita la Nulidad Electoral radicada bajo el número 08001333300220200005901 se deje sin efectos la sentencia de fecha 11 de febrero, notificada el 31 de marzo de 2022, así como la sentencia de primer grado en dicho proceso emitida por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Barranquilla. 3.
En lugar de las sentencias anotadas, se disponga de una dispensa en sede constitucional en la que se denieguen las suplicas de la demanda dentro del citado proceso judicial. 4. Vincular a: Procuraduría General de la Nación, Municipio de Usiacurí, Concejo Municipal de Usiacurí, Fedecal Y Creamos Talento para garantizarles el derecho al debido proceso.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3.
Hechos De la narración descrita en la demanda, así como las pruebas aportadas, la Sala los sintetiza de la siguiente manera. El 20 de septiembre de 2019, el Concejo Municipal de Usiacurí, Atlántico, inició el proceso de selección para convocar a las entidades que realizarían el apoyo a la gestión en la convocatoria y demás actos que conlleven a la elección del personero municipal, para el periodo del primero de marzo de 2020, al último día del mes de febrero de 2024.
El 26 de septiembre de 2019 el Concejo Municipal de Usiacurí aceptó la propuesta de la Federación Colombiana de Autoridades Locales (en adelante FEDECAL), para el acompañamiento y apoyo del proceso de selección del personero municipal. El 25 de octubre, el director ejecutivo de FEDECAL y la empresa Creamos Talentos, ofrecieron sus servicios de acompañamiento, asesoría y apoyo al Concejo Municipal.
Entre el Municipio de Usiacurí, FEDECAL y Creamos Talento, se celebró el Convenio 01 del 9 de octubre de 2019, para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión del concurso de méritos para la elección del personero municipal. Mediante Resolución 017 del 1° de noviembre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Usiacurí convocó y reglamentó el concurso público y Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal, con el respectivo cronograma del concurso.
Surtidas las etapas correspondientes, a través de la Resolución 004 del 9 de enero de 2020 se configuró la lista de elegibles. En sesión del 10 de enero de 2020, el Concejo Municipal de Usiacurí eligió como personera municipal a la señora Paola Patricia Zapata Márquez y, posteriormente, la Mesa Directiva de la duma declaró su elección en la Resolución 005 del 13 de enero de 2020.
La Procuraduría General de la Nación presentó demanda contra el referido acto de elección, toda vez que las entidades que acompañaron el proceso de convocatoria pública no reunían los requisitos de idoneidad para el efecto. El apoderado de la actora sostuvo que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, autoridad judicial que conoció del asunto en primera instancia, dictó sentencia el 15 de diciembre de 2020, en la que declaró la nulidad del acto de elección demandado, al considerar que, en efecto, las entidades contratadas por el Concejo Municipal de Usiacurí, no reunían las calidades para llevar a cabo la convocatoria pública de que se trata, por cuanto no eran instituciones de educación superior.
Mencionó que la sentencia se adicionó a través de proveído del 16 de diciembre de 2020. Adujo que interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 11 de febrero de 2022, en el sentido de confirmar el fallo de primer grado, comoquiera que las instituciones que apoyaron la convocatoria no cumplían los requisitos de idoneidad para el efecto, pues la empresa Creamos Talentos no contemplaba dentro de su objeto la actividad tendiente a adelantar concursos de méritos. 1.4.
Sustento de la petición Manifestó que las providencias bajo censura adolecen de defecto fáctico, toda vez que las decisiones de ambas instancias enfocaron su valoración probatoria en los soportes documentales relacionados con la empresa Creamos Talento. Al respecto, advirtió que para determinar la idoneidad de los encargados de apoyar y asesorar la convocatoria para la elección del personero, se debió tener en cuenta el objeto social de FEDECAL, sin embargo, y de forma selectiva, el análisis de los medios de convicción se concentró en los documentos relacionados con la existencia y representación legal de Creamos Talento, establecimiento de comercio que, en criterio de las autoridades judiciales, ejerce su actividad por conducto de una persona natural, por lo que no tenía la capacidad de apoyar convocatorias públicas.
Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Adujo que la jurisdicción también debió tener en cuenta que FEDECAL es una persona jurídica cuyo objeto social contempla la realización de concursos de méritos en convocatorias públicas y, por lo tanto, idónea para esta clase de procesos, tal como se reseña en su certificado de existencia y representación legal.
Explicó que, en síntesis, los jueces de las instancias dejaron de apreciar el certificado en mención, con el que se acreditaba la idoneidad de la institución FEDECAL, y solo se enfocaron en la condición de persona natural de la propietaria de la empresa Creamos Talentos. Manifestó que las autoridades demandadas incurrieron en defecto sustantivo, al pasar por alto que el Consejo de Estado determinó la forma correcta de interpretación del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, en el sentido de señalar que los concursos de méritos para la elección de personeros municipales pueden adelantarse por universidades o instituciones de educación superior, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Señaló que la norma en mención, en efecto, contempla la posibilidad de que instituciones privadas, como FEDECAL, realicen procesos de selección, no obstante, las autoridades judiciales se apartaron del texto legal para limitar su contenido y alcance a que tales procesos sólo pueden desarrollarse por universidades. Aseveró que la sentencia de segunda instancia incurrió en un yerro protuberante al afirmar que “(…) revisados en detalle los medios probatorios arribados a la actuación, en especial los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá a nombre de la Federación Colombiana de Autoridades Locales FEDECAL, y por la Presidenta y Revisora Fiscal de esta última, se observa que se trata de una entidad privada sin ánimo de lucro; por tanto, no es una universidad ni una entidad pública, razón por la cual, tal como lo consideró y concluyó el juez de instancia, no cumple con los criterios impuestos para acompañar, asesorar y apoyar el proceso para la escogencia de personero municipal.” En su criterio, ello significa que el Tribunal creó una restricción que la ley no contempla, por lo que se configuró un defecto sustantivo.
Adujo que el Tribunal demandado se apartó del precedente del Consejo de Estado donde resolvió un asunto similar e interpretó el contenido y alcance de la disposición bajo cita1, bajo el pretexto de no ser aplicable al asunto, sin embargo, acogió las consideraciones de otra providencia en la que se 1 No mencionó los datos de la providencia, pero de la lectura de la sentencia bajo cuestionamiento, se infiere que se trata del fallo de esta Sala dictado el 6 de mayo de 2021, en el expediente con radicado 08001-23-33-000-2020-00139-01.
Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 resolvió en segunda instancia la apelación contra una medida cautelar2. Arguyó que el Tribunal demandado desestimó el argumento que expuso FEDECAL al sostener que el concurso de méritos lo realizó el Concejo Municipal y no dicho contratista, dejando de lado que el ejercicio de la función pública está previsto en la ley, y que la misma permite contratar, para la escogencia, acompañamiento y asesoría en concursos de méritos, sin que ello implique que la entidad contratada se encargue por completo de la convocatoria, pues en el caso concreto las contratadas solo constituyeron un apoyo para la duma, quien nunca se apartó de sus competencias.
Explicó que al tenor del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, los concejos municipales pueden realizar el concurso a través de entidades especializadas, lo que implica desprenderse totalmente del proceso eleccionario y encargar la totalidad del desarrollo en el contratista, aunque en este caso no ocurrió así, comoquiera que lo que hizo fue apoyarse en una institución que no llevó a cabo todo el proceso.
Sostuvo que las autoridades judiciales, para desestimar el argumento de la defensa según el cual fue el Concejo Municipal de Usiacurí el que se encargó de la totalidad del proceso de selección, debió analizar el objeto del contrato respectivo y sus obligaciones, sin embargo, se limitaron a concluir que ello no fue así sin exponer razones sobre el particular.
Luego de trascribir parte del contrato en mención, precisó que las obligaciones de FEDECAL y Creamos Talento en manera alguna se enfocaron en la ejecución material de la convocatoria, sino exclusivamente de apoyo, guía y asesoría. Afirmó que el Tribunal de segunda instancia desechó la valoración de los demás cargos de la demanda por cuanto sus consideraciones en torno a la falta de idoneidad de los contratistas que apoyaron el concurso de méritos era suficiente para anular el acto de elección, y que bajo el entendido que el juez de tutela pasará la vista por la totalidad de los argumentos del líbelo, precisó que cada uno de esos cargos decae inevitablemente, para lo cual transcribió la oposición hecha frente a cada uno. Señaló que padece de anemia ferropénica, hipotiroidismo, obesidad grado I y miomatosis gigante, enfermedades estas que requieren de constante seguimiento y control, puesto que los sangrados prolongados llegan a debilitarle incluso hasta el desmayo.
Agregó que es madre soltera de dos hijos que dependen económica y totalmente de ella. 2 Tampoco hizo mención de dicho proveído, pero en la sentencia de segunda instancia bajo censura el Tribunal se refirió al auto del 26 de noviembre de 2020, dictado en el proceso con radicación 44001-23-33- 000-2020-00022-01. Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.
Trámite Por auto del 19 de abril de 2022 se admitió la solicitud de amparo, se dispuso la notificación de las autoridades judiciales demandadas y la vinculación de la procuradora general de la Nación, del alcalde de Usiacurí, del presidente del Concejo Municipal de Usiacurí y del representante legal de la Federación Colombiana de Autoridades Locales – FEDECAL3. 3.
Contestación 3.1. Municipio de Usiacurí, Atlántico Por conducto de apoderada, alegó que no ha desconocido derecho fundamental alguno, pues tal violación se endilgó a la administración de justicia. 3.2. Otros sujetos procesales Los demás sujetos procesales vinculados, guardaron silencio pese a que se les notificó en debida forma.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20154, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte demandante han sido vulnerados por parte de las autoridades judiciales demandadas, al haber anulado el acto de elección de la demandante como personera del municipio de Usiacurí, por la falta de idoneidad de los entes que apoyaron el concurso de méritos para la provisión de dicho cargo.
Previo a abordar el problema jurídico, se analizará lo concerniente a i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) los requisitos generales de procedibilidad; y solo en el evento de superarlos, iii) se abordará el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 3 No se vinculó a la empresa Creamos Talentos, por cuanto no hizo parte del proceso ordinario. 4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia7.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.
Examen de requisitos Se advierte que, con los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento se pretende poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
Así, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, como son el acceso a la administración de justicia, el trabajo, la seguridad social, y el mínimo vital, ya que la decisión censurada tiene como efecto que la actora no pueda ejercer el cargo de personera municipal de Usiacurí, Atlántico, dada la anulación del acto que declaró su elección. También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de esa naturaleza, pues la providencia que censura la parte demandante se profirió 5 Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 en el trámite de un proceso de nulidad electoral.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez8, toda vez que la sentencia de segunda instancia cuestionada data del 11 de febrero de 2022, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 6 de abril de 2022, por lo que, sin necesidad de verificar la ejecutoria de la decisión, se tiene como presentada dentro de un lapso razonable.
Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 20149, acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. 5.
Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de las providencias de primera y segunda instancia que anularon su elección como personera municipal de Usiacurí, Atlántico. Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se amparen sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se dicte una nueva providencia que acate los principios y valores invocados.
El análisis que corresponde se abordará a partir de la sentencia de segunda instancia bajo juicio constitucional, comoquiera que en ella se concentran los argumentos de la alzada que la actora promovió contra la sentencia de primer grado. La demandante considera que la providencia bajo censura adolece de los defectos fáctico, sustantivo y, sin que hiciera mención al respecto, se infiere que también alegó el desconocimiento del precedente de la Sección Quinta 8 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 9 Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 del Consejo de Estado que definió qué entidades son idóneas para adelantar concursos de méritos.
La Sala expondrá de manera breve las generalidades de los defectos en mención y los resolverá de manera conjunta, comoquiera que los cargos de la tutela se enfocaron en cuestionar que no se tuvo en cuenta la prueba que acreditaba que FEDECAL es idónea para adelantar concursos de méritos por contemplar esta actividad en su objeto social, además que interpretó de manera errónea la ley al sostener que solo las universidades pueden llevar a cabo este tipo de procesos, con lo que, en consecuencia, se apartó de la tesis de esta Sala sobre el particular.
Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que negará el amparo deprecado, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento no adolece de los defectos alegados. La conclusión anterior tiene sustento en los razonamientos que se exponen en los párrafos posteriores. 5.1. Defecto fáctico Como lo sostiene esta Sala de antaño “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.”10 Entre los supuestos que configuran el defecto bajo cita se destacan, por corresponder a los expuestos en la tutela, los que se refieren a situaciones en las que el juez “(ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas (…).” Respecto del primero de tales supuestos, la Sala sostuvo que es indispensable que la parte interesada “a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.”, y respecto del segundo se requiere que la parte actora indique “a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.” (Destacado por la Sala) 5.2.
Defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se 10 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015. Expediente: 11001-03-15-000-2015-01471-01. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 configura cuando: “(…) la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución”11. 5.3.
Desconocimiento del precedente La Sala ha establecido que precedente “es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”. Se constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.
Sin embargo, resulta necesario advertir que “… no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”.12 6. Solución Descendiendo al asunto que ocupa a la Sala, el defecto fáctico se hizo consistir en que la autoridad judicial enfocó su análisis en las pruebas de la existencia y representación legal de la empresa Creamos Talentos, y pasó por alto la prueba que acreditaba que FEDECAL, la contratista que en conjunto con aquella apoyó el concurso de méritos, contemplaba en su objeto social la actividad de desarrollar procesos de selección de personal.
El defecto sustantivo se configuró, en sentir de la demandante, al pasar por alto que el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 establece la posibilidad de que instituciones privadas, como FEDECAL, realicen procesos de selección, no obstante, las autoridades judiciales se apartaron del texto legal para limitar su contenido y alcance a que tales procesos sólo pueden desarrollarse por universidades.
Según el contendido de estos reparos, los yerros señalados se apartaron de los pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de acuerdo con los cuales una entidad idónea para apoyar los procesos de selección de los personeros municipales es aquella que prevé dicha actividad en su objeto social, y que la misma puede llevarse a cabo por entes privados 11 Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.
M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que reúnan esa característica.
Como lo advirtió la parte tutelante, el Tribunal realizó una interpretación errónea de la disposición del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, al concluir que FEDECAL “se trata de una entidad privada sin ánimo de lucro; por tanto, no es una universidad ni una entidad pública, razón por la cual, tal como lo consideró y concluyó el juez de instancia, no cumple con los criterios impuestos para acompañar, asesorar y apoyar el proceso para la escogencia de personero municipal.” En efecto, esta postura contradice tanto el texto legal como la tesis de esta Corporación expuesta en el fallo del 8 de junio de 201713, en el que se indicó que de acuerdo con esa disposición, “(…) el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal.”, pues no restringe el apoyo de los procesos de escogencia únicamente a las instituciones de educación superior.
A su turno, el Tribunal demandado consideró que el pronunciamiento expuesto en la sentencia del 6 de mayo de 202114 no constituye precedente aplicable al caso “pues al examinar sus considerandos se aprecia que no hubo un estudio, por ausencia de prueba, en especial del certificado de existencia y representación legal de la compañía Reingeniería Humana S.A.S., sobre si dicha entidad disponía de la naturaleza de especializada en procesos de selección de personal, que le permitiera apoyar la designación del demandado, para lo cual habría de estudiar su objeto social.” La postura que asumió la autoridad judicial demandada de cara al carácter vinculante del precedente del superior tampoco fue acertada, ya que en dicho pronunciamiento se precisaron las reglas para establecer cuando una entidad se especializa en procesos de selección, entre otras, a partir “(…) del estudio del objeto social consagrado en los estatutos de la sociedad, en sus certificados de existencia y representación legal y, en general, en los documentos que contemplan la creación y constitución de las personas jurídicas que acompañan los procesos de selección de personeros.” Como se observa, la colegiatura demandada incurrió en varias imprecisiones en su interpretación del contenido y alcance de las normas y jurisprudencia aplicable al asunto.
No obstante, aún bajo dichas imprecisiones, la Sala observa que las mismas no revisten la relevancia suficiente para configurar los yerros que la parte actora atribuye a la providencia bajo cuestionamiento, y por ende dejarla sin efectos, ya que la Corporación demandada apoyó su decisión en el antecedente judicial de esta Sala donde, al resolver la apelación contra la 13 Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. 14 Exp: 08001-23-33-000-2020-00139-01.
Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 providencia que decretó una medida cautelar, concluyó que la ausencia de las calidades previstas en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, por parte de la empresa Creamos Talentos, daba lugar a cuestionar la legalidad del proceso de selección allí analizado, con todo y que FEDECAL sí reuniera tales calidades.
No sobra agregar que tanto Creamos Talentos como FEDECAL apoyaron el proceso de selección del sub lite. Así, en auto del 26 de noviembre de 202015, en el aparte que trajo a colación la autoridad judicial demandada, se dijo que “(…) a partir de la obligaciones (sic) contractuales, resulta válido predicar que la intervención de CREAMOS TALENTOS, un establecimiento de comercio, resultaba relevante en el trámite de la elección, por lo que el hecho de que no reúna alguna de las calidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pone en entredicho la legalidad del trámite adelantado y su resultado, lo que justificaría la suspensión provisional de la elección controvertida, sin que dicha situación por sí sola puede entenderse subsanada, por el hecho de que el otro tercero, FEDECAL, sí pueda catalogarse como entidad especializada en selección de personal.” (Destacado por la Sala) Cabe anotar que, en la providencia que se analiza, esta Sala advirtió que: “En suma, una lectura conjunta del certificado de existencia y representación y de los estatutos de FEDECAL, permiten predicar en esta instancia preliminar, que esta persona jurídica sí contempló dentro de su objeto social la realización de procesos de selección de personal, y por consiguiente, que prima facie sí es una entidad especializada en dicho campo de acción de conformidad con el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, contrario a lo señalado por el A quo en la providencia controvertida. 103.
Sin embargo, la anterior conclusión no es suficiente para revocar la providencia que decretó la suspensión provisional del acto de elección, comoquiera que de la revisión del convenio de asociación N° 001 del 30 de octubre de 2019, se evidencia que FEDECAL y CREAMOS TALENTOS asumieron de manera conjunta, todas y cada una de las obligaciones relacionadas con el acompañamiento, asesoría y apoyó al concejo Manaure en la realización del concurso de méritos para la elección del personero de la entidad territorial, por consiguiente, fueron ambos los que intervinieron a solicitud de la duma municipal en el trámite correspondiente, y por ende, de los 2 debe estar acreditada su condición de personas especializadas en selección de personal.
Esto implica que también verificarse si CREAMOS TALENTOS es una de las entidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.” (…) 106. A luz de la anterior definición legal de establecimiento de comercio, salta a la vista que CREAMOS TALENTOS no es una universidad, 15 Exp: 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.
Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 una institución de educación superior pública o privada, ni una entidad especializada en procesos de selección de personal, sino simplemente, un conjunto de bienes que fue organizado por su empresario, en este caso, la señora Ángela María Dueñas Gutiérrez, para el desarrollo de las actividades comerciales arriba señaladas, de las cuales por cierto, prima facie tampoco se advierte con claridad la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal.” (Destacado por la Sala) De cara a la tesis de esta Corporación que adoptó la autoridad judicial demandada, es preciso arribar a las siguientes conclusiones.
En primer lugar, respecto del defecto fáctico alegado, se tiene que la parte actora demostró que el certificado de existencia y representación legal de FEDECAL, así como sus estatutos, se aportaron al proceso ordinario, por lo que correspondía al Tribunal valorarlos, ya que con ellos se demostraba que esta federación sí contemplaba en su objeto social la realización de procesos de selección. Al revisar la sentencia bajo cuestionamiento, se observa que, en efecto, la autoridad judicial enfocó sus consideraciones en la valoración de las pruebas en torno a la naturaleza jurídica y actividades de la empresa Creamos Talentos, y con base en ello consideró que no era una entidad idónea para la realización de procesos de selección, pasando inadvertida la condición legal y las actividades que FEDECAL contempla en su objeto social.
No obstante, la ausencia de valoración de estos medios de convicción no configuran el defecto en cuestión en el caso concreto, ya que su eventual análisis no conduciría a que la decisión bajo censura pudiera dictarse en otro sentido, como quiera que, como lo explicó esta Sala en la providencia que acogió la colegiatura demandada, la idoneidad para el apoyo de procesos de selección debe acreditarse respecto de los dos contratistas que apoyaron la convocatoria para la elección del personero municipal, esto es, que en las dos y no en una de ellas se debe probar que están constituidas para realizar esta clase de procesos.
La autoridad judicial, luego de analizar las pruebas sobre la constitución de la empresa Creamos Talentos, y con base en la providencia antes transcrita, advirtió que esta no era idónea para llevar a cabo concursos de méritos, conclusión que la parte tutelante no controvirtió en esta sede constitucional. Por lo tanto, aun demostrándose que FEDECAL reunía los requisitos legales de idoneidad para adelantar concursos e méritos, ello en manera alguna conduciría a variar el sentido de la sentencia bajo cuestionamiento, toda vez que también se debía acreditar que la otra empresa parte del Convenido 01 de 2019, para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión del concurso de méritos para la elección del personero municipal, esto es, Creamos Talentos, también debía cumplir con tales requisitos, y dado que no se hallaba en esa condición, la elección estaba viciada de nulidad.
Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Ahora bien, en cuanto al defecto sustantivo, y como ya se advirtió de manera preliminar, el Tribunal demandado incurrió en una imprecisión al restringir el contenido del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, a que el apoyo de procesos de selección sólo podía llevarse a cabo por parte de instituciones de educación superior.
Con todo, este yerro interpretativo tampoco incide para que la sentencia en censura se dictara en otro sentido, pues como se destacó en los párrafos anteriores, la anulación del acto de elección en cuestión no se fundamentó exclusivamente en que Creamos Talentos y FEDECAL no fueran instituciones de educación superior, sino que aquella no cumplía con la condición de haberse constituido para, entre otras actividades, adelantar procesos de selección de personal, por lo que, al margen de si se trata de una universidad, no cumplía con la condición de prever esa actividad como objeto social, como lo estableció el precedente de esta Sala que acogió el Tribunal demandado.
Las consideraciones anteriores permiten concluir, por sustracción de materia, que la autoridad judicial demandada no se apartó del precedente judicial de esta Corporación, aun con la falta de precisión en la interpretación de su contenido, pues acogió el pronunciamiento que en un caso similar puntualizó que se debía demostrar que tanto en Creamos Talentos como en FEDECAL concurrían los requisitos de idoneidad para adelantar concursos de méritos, y ante la ausencia de esta atribución por parte de aquella, la elección estaba viciada de nulidad.
En cuanto a la censura de la parte actora respecto a que el Tribunal desestimó el argumento según el cual las contratistas Creamos Talentos y FEDECAL no adelantaron en su totalidad el proceso de selección, sino que limitaron su labor a actividades de apoyo y asesoría, y que fue el Concejo Municipal de Usiacurí quien tuvo a su cargo el concurso de méritos, la Sala encuentra que, aun bajo esas circunstancias, fue razonable la conclusión de la colegiatura al señalar que “(…) aun cuando su labor, conforme el convenio suscrito, consistió en brindar un acompañamiento, asesoría y apoyo al citado concurso, hubo desatención del Art. 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pues el concejo no podía contratar para realizar esas labores a unas personas que no cumplían con las calidades y requisitos que exige la normatividad en cita.
Es decir, desatendió la norma en que debía fundarse y ello conlleva a la nulidad del acto de nombramiento.”. Postura que encuentra suficiente fundamento en las providencias de esta Sección que el colegiado demandado destacó, y que se analizaron con suficiencia en párrafos anteriores. Finalmente, la actora puso de presente las complicaciones de salud que padece, y su condición de madre cabeza de hogar, lo que la coloca en una situación de indefensión que la convierte en sujeto de especial protección constitucional, de modo que esta Sala debe adoptar un criterio diferencial frente a esta circunstancia. Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En lo que respecta a los sujetos de especial protección, la Corte Constitucional los ha definido como aquellas personas que, debido a condiciones particulares, a saber, física, psicológica, económica o social, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva: “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados”16.
Por lo expuesto, se tiene que los sujetos de especial protección constitucional merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva, como quiera que se trata de personas que, por su situación de debilidad manifiesta, se ubican en un plano de desigualdad material con respecto al resto de la población, luego las prerrogativas en favor de estos se traducen en las garantías de acceso efectivo a la administración de justicia para la protección de sus derechos.
Con todo, aunque la tutelante acreditó sus padecimientos de salud y su condición de madre de dos hijos, se aclara que la condición adversa de estas personas no debe entenderse como un insumo que dé lugar a que la justicia deba acceder a sus pretensiones, ya que en todo caso se debe acreditar la condición de ser beneficiario de un derecho para así obtener su reconocimiento.
En el caso de la demandante se tiene que su condición física y económica no puede dar lugar a que esta Sala conceda el amparo y deje sin efectos la sentencia que anuló su elección, máxime cuando, como se verificó, la providencia que resolvió el asunto no adolece de defecto alguno, y fue proferida en un proceso judicial que observó todas las garantías de defensa y contradicción a los que tenía derecho la tutelante.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala negará el amparo deprecado por no encontrar configurados los defectos alegados por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Niégase la solicitud de tutela instaurada por la señora Paola 16 Corte Constitucional, Séptima de Revisión, Sentencia T-495 del 16.06.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-02083-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Patricia Zapata Márquez, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”