Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00 Accionante: Adriana Yazmin Arrieta Martínez Accionado: Fiscalía General de la Nación -Comisión Especial de Carrera.
Tema: Acción de tutela contra convocatoria a Concurso de Méritos. Identidad de partes, hechos, pretensiones e invocación de los mismos derechos en esta y en otra acción tramitada anteriormente. Improcedencia de la acción de tutela contra el acto de convocatoria a concurso de méritos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Adriana Yazmin Arrieta Martínez en contra de la Fiscalía General de la Nación -Unidad Especial de Carrera.
ANTECEDENTES La señora Adriana Yasmín Arrieta Martínez Instauró acción de tutela con solicitud de medida provisional, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución política y el Decreto 2591 de 1991, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la confianza legítima y el acceso a cargos públicos, que considera vulnerados por la accionada conforme a los siguientes.
HECHOS Manifiesta la actora que participó en concurso de méritos convocado por la Unidad de Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Acuerdo el acuerdo No. 001 del 16 de julio de 2021 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades de ascenso e ingreso, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 2 de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera” Que superadas las etapas del concurso, fueron expedidas las listas de elegibles logrando ser incluida en la lista para Fiscal delegado ante jueces penales municipales, en el puesto 154; lista conformada mediante Resolución No. 002 de 26 de enero de 2023, la cual cobró firmeza y se encuentra vigente.
Que este concurso se efectuó en razón de una sentencia proferida en acción de cumplimiento1 en relación con el artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014; (sentencia de primera instancia proferida el 4 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y sentencia de segunda, del 22 de octubre de 2020, en proceso 25000234100020200018500/01.) Que como solo se ofertaron 500 cargos y existían 17.000 vacantes en la entidad, la accionante de ese medio de control promovió incidente de desacato mediante el cual la autoridad judicial impuso sanción a las personas que integraban la comisión Especial de Carrera de la Fiscalía2; por lo cual, en cumplimiento del fallo, la entidad abrió un nuevo concurso de méritos: “la Universidad Libre acaba publicar en su página web https://www.unilibre.edu.co/la- universidad/fiscalia-sidca/fiscalia-sidca-2 un Boletín informativo número 1 de fecha 03 de marzo de 2023, donde indica que: “Se encuentra publicado el Acuerdo No 001 de 2023 para ofertar 1.056 vacantes definitivas de la planta de personal de la Fiscalía” Expresando que los procesos de registro e inscripción se podrán realizar en el aplicativo sidca2 a partir del 27 de marzo de 2023 y hasta el 18 de abril de 2023.” Y ya fueron publicados los resultados de verificación de los requisitos mínimos.
Señala la accionante que cursa actualmente en la Corte constitucional una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 3 del Artículo 34 del Decreto Ley 020 de 20143 y espera que, con el pronunciamiento de ese alto Tribunal, se 1 Accionante Luz Patricia Agudelo Patiño, presidenta de la Asociación de Trabajadores Estatales de la Fiscalía General de la Nación (ATRAES – FGN) 2 25000234100020200018500/02 3 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas” que al tenor literal prescribe: “Una vez los empleos hayan sido Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 3 puedan proveer de la lista de elegibles de la que forma parte, cargos vacantes que no fueron ofertados y así podrá acceder a la propiedad, considerando el puesto que ocupa en la lista y la cantidad de vacantes existentes.
En su sentir, la apertura de un nuevo concurso vulnera sus derechos fundamentales pues se encuentra pendiente la decisión de la demanda de inconstitucionalidad y una demanda de protección de derechos colectivos a la moralidad pública y a la defensa del patrimonio público; que se tramita en el Tribunal Administrativo del Cundinamarca en relación con el nuevo concurso de méritos.
Afirma que ello conlleva la producción de un perjuicio irremediable para quienes ya se encuentran en la lista de elegibles. PRETENSIONES Solicita la accionante que se amparen sus derechos fundamentales ordenando a la Fiscalía General de la Nación – Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía, la suspensión inmediata del nuevo concurso de méritos, hasta tanto culmine el primer proceso de selección y se decidan las acciones administrativas y la demanda pública de inconstitucionalidad interpuestas, las cuales tienen la potencialidad de adoptar una decisión definitiva sobre el uso de la totalidad de la presente lista de elegibles con efecto general.
TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 19 de julio de 2023 se dispuso su admisión y se ordenó la notificación a la entidad accionada a quien corrió traslado para que ejerciera su derecho de defensa. Además, ordenó fijar aviso a la comunidad a fin de que pudieran intervenir quienes tuvieran interés y negar la medida provisional solicitada.
POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS La Fiscalía General de la Nación oportunamente dio respuesta a la demanda, provistos en período de prueba, las listas de elegibles resultantes del proceso de selección solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular” Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 4 manifestando en primer lugar que es improcedente la acción de tutela contra un acto administrativo general y abstracto, a menos que se trate de conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
En este entendido, se opuso a las pretensiones considerando que no presenta vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, pues no existió situación de discriminación que pusiera en desventaja a la accionante frente a otra u otras personas en igual condición; no se vulnera la confianza legítima y tampoco el acceso a cargos públicos pues la accionante no tiene un derecho adquirido sino una mera expectativa.
Que además, para atacar el acto administrativo, cuenta la actora con las acciones ordinarias establecidas por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, indicó que hay temeridad en la acción de tutela puesto que la señora Adriana Yasmín Arrieta Martínez mediante escrito el 13 de marzo de 2023 presentó acción de tutela contra la misma entidad, por los mismos hechos y con las mismas pretensiones.
Que dicha tutela fue tramitada en primera instancia por el Juzgado Décimo Octavo del Circuito de Oralidad de Medellín con radicado 05001 31 03 018 2023 00109 00 y en segunda instancia correspondió al Tribunal Superior -Sala Tercera de Decisión Civil de Medellín. Aclaró en cuanto a la identidad de partes, que la Universidad Libre de Colombia forma parte de la Unión Temporal Convocatoria FGN 2022 que es la responsable del concurso de méritos FGN 2022 de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo No. 001 de 20 de febrero de 2023 “por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en la modalidad de ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, pertenecientes al sistema de carrera.” Concluyó que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por cuanto resulta temeraria, al haber sido ya resuelto el asunto en primera y segunda instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Subsección le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamental de la accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) Procedencia de la acción de tutela, ii) temeridad y cosa juzgada y iii) caso concreto. i) La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Su carácter subsidiario frente a otros instrumentos judiciales impide que el Juez constitucional intervenga en asuntos que corresponden a otras autoridades; salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debidamente acreditado. ii) Acerca de la temeridad y la cosa juzgada, expresó la Corte constitucional en sentencia T-086 de 2019: “La temeridad consiste en la interposición injustificada de tutelas idénticas respecto de las mismas (i) partes, (ii) hechos y (iii) objeto, haciendo un uso abusivo e indebido de esa herramienta constitucional.
Su prohibición busca garantizar el principio constitucional de buena fe y, a su vez, la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Sin embargo, “la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales.
Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”4. En virtud de lo anterior, esta Corte ha señalado que, el juez constitucional deberá analizar cada caso desde lo material y no solo ceñirse a lo formal, toda vez que en el detalle de las circunstancias fácticas puede estar la razón por la que el accionante se encuentre presentando una nueva acción de tutela.
De manera que la autoridad judicial podrá pronunciarse nuevamente cuando se evidencie alguna de las siguientes hipótesis: “(i) la persistencia de la vulneración de derechos que se solicitan sean amparados; (ii) el asesoramiento errado de los abogados para la presentación de varias demandas; (iii) el surgimiento de nuevas circunstancias fácticas o/y jurídicas; o (iv) la inexistencia de una decisión de fondo en el proceso anterior”5.
(Negrilla fuera de texto) Ahora bien, la cosa juzgada se configura cuando existe la triple identidad mencionada, es decir, de partes, hechos y pretensiones, sin que se evidencie la 4Sentencia T-1215 de 2003. 5 Sentencia T-726 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 6 configuración del elemento subjetivo que es la intención de buscar engañar a las autoridades judiciales y abusar del ejercicio de la acción de tutela.
Sin embargo, ha precisado la Corte que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada, en el evento en que esa Corporación se pronuncia sobre una determinada acción de tutela ya sea mediante fallo o a través del auto de selección que notifica la no selección de la misma., pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico”6. iii) Caso concreto La señora Adriana Yasmin Arrieta Martínez, interpuso la presente acción de tutela, a pesar de que ya le había sido decidida otra contra la misma entidad con las mismas pretensiones y con fundamento en los mismos hechos y derechos; tal como se acredita con la documentación aportada por la entidad accionada con la contestación a esta (demanda, contestación, fallos de primera y segunda instancia visibles en índice 9 expediente digital) En ambas acciones de tutela y las pretensiones son: “PRIMERO: Solicito respetuosamente al juez de tutela, amparar mis derechos fundamentales de confianza legitima, carrera administrativa y acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos; además de aquellos que en su consideración también hayan sido vulnerados, por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALÍA.
SEGUNDO: En consecuencia, solicito se ordene a las accionadas FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALÍA, que procedan a la suspensión inmediata del nuevo concurso de méritos, Acuerdo No 001 de 2023 para ofertar 1.056 vacantes definitivas de la planta de personal de la Fiscalía, cuyas inscripciones inician el día 27 de marzo hasta el día 18 de abril de 2023, hasta tanto culmine el primer proceso de selección y se decidan las acciones administrativas y la demanda pública de inconstitucionalidad interpuestas, las cuales tienen la potencialidad de adoptar una decisión definitiva sobre el uso de la totalidad de la presente lista de elegibles con efecto general, pues de lo anterior se produciría un perjuicio irremediable y con ello la violación de los derechos de quienes ya nos encontramos en la lista de elegibles conforme al artículo 125 de la Constitución Nacional, que determina que los cargos del Estado son de Carrera” Igualmente, se exponen los mismos hechos y se invocan los mismos derechos; sin explicar de manera alguna la razón para intentar esta nueva solicitud de amparo.
Ahora, de acuerdo con la Corte Constitucional es posible realizar un nuevo análisis ante la inexistencia de una decisión de fondo en el proceso anterior; por 6 Sentencia T-001 de 2016. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 7 lo que se advierte que el Juez Dieciocho del Circuito Civil de Medellín negó por improcedente la acción considerando el carácter subsidiario de la acción constitucional, la accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa y que si bien señala que acudió al juez natural para promover las acciones judiciales del caso y que promueve la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de sus argumentos, no cumple con el requisito de subsidiariedad; pues las demandas referidas no fueron promovidas por ella ni acredita la ocurrencia de dicho perjuicio.
Por su parte, el Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo, precisando sobre la eficacia de los medios ordinarios de defensa disponibles para la actora y recabando sobre la no acreditación de un perjuicio irremediable par la accionante; no obstante señaló que “con los anexos aportados al expediente se tiene que la actora participó en la Convocatoria Nro. 001 del 16 de julio de 2021 de la Fiscalía General de la Nación el cargo de Fiscal Delegado ante el Juez Penal Municipal ocupando el puesto 154.
También se pudo determinar que la lista de elegibles ya fue expedida y se encuentra en firme. No obstante, señaló que la jurisprudencia ha sido clara en indicar que en la etapa en la que se encuentra el concurso no genera un derecho y que de acuerdo con la Corte Constitucional la consolidación del derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”.
Y finalmente, expresó el Tribunal que tampoco se advierte que la actuación de la administración haya sido irrazonable o desproporcionada, de manera que amerite la intervención del juez constitucional. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional es válido entrar a revisar el asunto, cuando en el trámite anterior no hubo pronunciamiento de fondo; pero para esto deben encontrarse superados los requisitos de procedibilidad.
Pues bien, la tutela se dirige contra el Acuerdo 001 de 2023 que convocó a concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas de la planta de personal de la Fiscalía, que es un acto administrativo de carácter general, frente al cual no es procedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que la accionante puede interponer los medios de control correspondientes ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 8 En conclusión, la acción de tutela resulta improcedente, no solo porque ya anteriormente se tramitó una tutela con identidad de partes, pretensiones, hechos y derechos, sino también porque se dirige contra un acto administrativo de carácter general que no puede ser atacado por esta vía, a menos que se acredite la inminencia de un perjuicio irremediable y, de los elementos allegados al expediente no se logra establecer la relación directa entre el acto administrativo atacado y los derechos fundamentales de la accionante; muchísimo menos un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Se declara improcedente la tutela solicitada, de conformidad con, lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con Permiso Radicado: 11001-03-15-000-2023-03857-00, 9 JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.