50001233100020100044701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 50001-23-31-000-2010-00447-01 Nº Interno: 1805-2019 Demandante: José Guillermo Rodríguez Cely Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Terminación del nombramiento provisional por designación de la persona que superó el concurso de méritos.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo Sala Transitoria que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Guillermo Rodríguez Cely en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad de la Resolución No 0301 de fecha 15 de febrero de 2010, expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, que ocupaba el señor José Guillermo Rodríguez Cely.

Como consecuencia de la anterior declaración solicita se ordene a la Nación – Fiscalía General de la Nación: i) el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o de superior categoría o a uno equivalente; ii) pagar los sueldos, prestaciones sociales, primas, incrementos, bonificaciones y demás emolumentos o haberes causados y dejados de percibir desde el 18 de febrero de 2010, fecha de desvinculación hasta cuando se realice efectivamente el reintegro, igualmente que no existe solución de continuidad en los derechos laborales o legales; iii) liquidar las anteriores condenas mediante valores concretos, ajustando las condenas y sumas de dinero a las actualizaciones monetarias; iv) se cancele la suma de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la providencia, por concepto de perjuicio moral; v) como perjuicios morales subsidiarios solicita se conceda la suma de dinero más alta que a la fecha de la providencia se otorguen; vi) cancelar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que desde el año 1993, fue nombrado en provisionalidad por excepción en el cargo de Fiscal Seccional el señor José Guillermo Rodríguez Cely, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, según Resoluciones No DSF-071 de noviembre 9 de 1993, Fiscal 32 de Puerto Gaitán. DFS-003 de enero 5 de 1994, Fiscal 14 de la Unidad Especializada en Villavicencio.

DSF- 008 de febrero 10 de 1994, Fiscal 41 de la Unidad de Tame, Arauca. DSF-062 de agosto 30 de 1994, Fiscal Seccional de la Unidad de Acacias, Meta. DSF- 116 de diciembre 27 de 1994, Fiscal 33 Seccional de Puerto Inírida, Guainía. Señala que el actor fue nombrado en provisionalidad mediante la Resolución No 0-0526 de marzo 10 de 1995, para desempeñar el cargo de Fiscal Local, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, del cual tomó posesión según Acta No 697 de abril 3 de 1995.

Posteriormente, fue trasladado e integrado en provisionalidad al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, según Resolución No 1065 de junio 30 de 1999. Procede el libelista a enumerar todos y cada uno de los encargos, asignaciones y reubicaciones laborales de la parte actora. Narra que según Resolución No 0301 de febrero 15 de 2010, se da por terminado el nombramiento en provisionalidad al demandante como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, notificada el 18 de febrero de 2010.

Menciona que a la fecha de desvinculación, el accionante devengaba la suma de $5.950.857,oo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Villavicencio. Manifiesta que después de 15 años de labores al servicio de la demandada, tras su desvinculación, el actor sufrió alteración emocional, sufrimiento y tristeza[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 15, 25, 29, 125, 229, 253 y transitorio 27.

CCA, los artículos 2, 3, 36 y 85. Ley 996 de 2005 de garantías electorales. Sustenta el concepto de violación, en que teniendo en cuenta que el nombramiento del actor era en provisionalidad, debe estudiarse jurídicamente si al nominador le asistía facultad de desvincularlo; para lo cual se debe efectuar el análisis legal y constitucional, frente a los derechos del accionante, el procedimiento para prever los cargos por parte del Fiscal General de la Nación, el mejoramiento del servicio como la ley de garantías existente al momento de la declaratoria de insubsistencia, entre otros.

Señala que efectuado el examen se puede concluir que el acto que desvincula al actor no tiene el apoyo jurídico que permita deducir causal, motivo o razón de incumplimiento por parte del actor a sus funciones públicas, para que el Agente Nominador proceda a su desvinculación. El nominador debe, en primer orden, nombrar las vacantes existentes, posteriormente desvincular a los funcionarios que no participaron del curso, a renglón seguido aquellos que no lo pasaron, posteriormente proceder a cumplir en orden descendente los nombramientos; lo que fue ignorado, tampoco se demostró el mejoramiento del servicio.

Agrega que se violó la ley de garantías electorales, por cuanto la desvinculación se efectuó dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones del 30 de mayo de 2010, primera vuelta para elegir presidente de Colombia. Enfatiza en que no obra prueba o respaldo legal que permita deducir que la desvinculación del actor se ajusta plenamente a derecho, lo que conlleva a concluir que existe abuso de poder, desviación de este, violación a la ley 996 de 2005 de garantías electorales, sin que exista mejoramiento del servicio[3]. 2.

La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda dentro de esta etapa procesal[4]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo Sala Transitoria mediante sentencia del 16 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Refiere que el nombramiento del actor fue en provisionalidad por lo que concluye que este debe ceder ante la posibilidad de que una persona que ha superado el concurso de mérito pueda ser nombrado en periodo de prueba con miras a ingresar y permanecer en carrera administrativa.

En cuanto a la violación de la ley de garantías electorales concluye que la restricción relacionada con la modificación a la nómina de las entidades del Estado tiene dos excepciones, a saber; i) provisión de empleos en vacancias definitivas y ii) en observancia de la aplicación de normas de carrera. Advierte que es claro que la finalidad de la Ley 996 de 2005, no es otra que evitar durante el periodo pre-electoral, prácticas clientelistas y burocráticas; que en modo alguno podrían configurarse cuando dichos movimientos de una planta de personal tienen génesis precisamente en el mérito de quien ha superado un concurso para ello, como ocurrió en el sub- examine.

Concluye que como la causal invocada para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor, respeta la legalidad y la jurisprudencia, se impone denegar las súplicas de la demanda. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[6]: Solicita se revoque la sentencia toda vez que el acto de desvinculación debía plasmar y cumplir lo siguiente: 1.

Materializar lo relacionado con plazas o número de cargos convocadas en el concurso y a suplir. 2. Advertir el número de personas que pasaron el concurso. 3. Relacionar el número de plazas vacantes para en primer lugar suplir las mismas. 4. Superados los nombramientos para los vacantes, si proceder a desvincular a los nombrados en provisionalidad, que no se presentaron al concurso y 5.

Desvincular a quienes, se presentaron, pero no pasaron el concurso. Dentro de las razones constitucionales para revocar la sentencia aduce el incumplimiento a la tutela, debido proceso y garantías a los derechos laborales, en razón a que el acto debió considerar el procedimiento y recomendaciones de la SU-446 de 26 de mayo de 2011. Insiste en que la expedición del acto se hizo en forma irregular, por limitada, desviada o inconsistente motivación. Además, desconoce las garantías propias del debido proceso, ya que no puede analizarse de manera aislada o limitada, al señalar que se reemplaza para nombrar a la persona que ingresa por concurso.

Agrega que superó los límites discrecionales del nominador, al no motivarse plenamente el acto. Hace referencia a la expedición de la Ley 122 de 2008 y concluye que la planta global de la F.G.N. a la fecha de la desvinculación del demandante era superior a los cargos a proveer por concurso. Reitera que el acto debe ser plenamente motivado, para tener claridad de las razones jurídicas de la desvinculación del nombrado en provisionalidad, con el fin de evitar la desviación de poder y enmascarar su desvinculación, bajo la figura que se remplaza por alguien de concurso. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[7]. 5.1 Parte demandante. La parte actora reitera los argumentos contenidos en el recurso de apelación interpuesto[8]. 5.2 Parte demandada La Fiscalía General de la Nación a través de apoderada manifiesta que la declaratoria de insubsistencia del actor con ocasión a la lista de elegibles resulta ajustada a la ley, en tanto encuentra fundamento en los artículos 125, 251 y 253 de la Constitución Política y en la facultad de la Ley 938 de 2004.

Precisa que la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor en la entidad obedece a la implementación del sistema de carrera en la entidad y al cumplimiento de los diferentes fallos judiciales que así lo ordenan, en especial, el cumplimiento a la lista de legibles producto del concurso de méritos que se realizó. Aclara que la convocatoria es “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos.

La Corte Constitucional ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales del ordenamiento constitucional. Concluye que el actor se encontraba en situación de provisionalidad y, por ende, su desvinculación del servicio podía efectuarse válidamente a través de la insubsistencia de su nombramiento, con el fin de proveer el mismo con quien luego de superar un concurso de méritos se encontraba en la lista de elegibles, por lo que peticiona se confirme la sentencia de primera instancia[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto de conformidad con la constancia secretarial de septiembre 1º de 2020[10].

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, al haberse terminado el nombramiento provisional como Fiscal Delegado ante Jueces Penales Especializados por nombramiento de la persona que superó el concurso, incurriéndose en desconocimiento de la ley, falsa motivación y expedición irregular, en razón a la falta de aplicación de la sentencia SU- 446 de 2011 y desconocer la ley de garantías electorales.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Régimen Jurídico de los empleados de la Fiscalía General de la Nación; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Resolución No 0-0301 de 15 de febrero de 2010[11] expedido por el Fiscal General de la Nación “Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007”, tal como sigue: “8.

Que examinada la planta de la Fiscalía se ha establecido que funcionarios y empleados de la entidad que actualmente se encuentran vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran en un puesto del Registro de Elegibles, que les permita acceder al cargo que desempeñan. Entre otros, se encuentran los siguientes servidores: (…) “8.28 RODRIGUEZ CELY JOSE GUILLERMO, Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, nombrado en provisionalidad por Resolución No 0-2668 del 2 de diciembre de 2003”.

Lo anterior en uso de las facultades constitucionales y legales previstas en el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución Política, del numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004. 2.2 Régimen Jurídico de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, dispuso: “Artículo 59.

Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

Parágrafo. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso”.

Respecto del régimen de carrera ordenó: Artículo 60. Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Concurso de Méritos En desarrollo de la Ley 938 de 2004 se convocó a concurso de méritos para proveer algunos cargos de Fiscales delegados, a través de las convocatorias 001 a 006 de 2007.

En la sentencia SU-446 de 2011 se estudian diferentes demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertados en la convocatoria.

Sin embargo, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional acepta que tanto el Legislador cuando regula uno de los regímenes de carrera especial, o la «entidad convocante», pueden disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre que estos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.

Esta sentencia dispuso que tendría efectos inter comunis, toda vez que debía cobijar no solo a quienes interpusieron las tutelas, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad. Señaló la Corte Constitucional que: “10.1. En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…) 10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

Además de lo señalado el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. La sentencia SU-917 de 2010, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresa: “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. […] En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. […] En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.” En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. Ley de garantías electorales La Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, ordena: “ARTÍCULO 32.

VINCULACIÓN A LA NÓMINA ESTATAL. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.

ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: 1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 3.

Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. 4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto. 5.

Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

PARÁGRAFO. <Ver modificación temporal Notas de Vigencia> Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-1153 de 2005, al analizar la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, dijo lo siguiente: “De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación. En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral.

Por su parte, la no restricción en la celebración de contratos de crédito público es razonable, pues le permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez que tanto el endeudamiento interno como el externo permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento de las previsiones presupuestales. Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

Frente a la constitucionalidad del artículo 38 de la referida ley, consideró que: (…) De otra parte, contrario a lo indicado por el Procurador, para la Sala es exequible el numeral 5º del artículo 38. En efecto, desconoce los principios del régimen de carrera administrativa despedir a un funcionario de carrera por razones de buen servicio.

Es más, tal situación es tan contraria al régimen de carrera -que consagra causales y procedimientos específicos para el despido del personal que se encuentra en la misma- que respeta plenamente la Constitución y el régimen de carrera el prohibirla. El hecho de que el despido de un funcionario de carrera por razones del buen servicio sea un aspecto que sea inconstitucional de bulto no implica que su prohibición sea inexequible, como insinúa la Vista Fiscal.

De otra parte, la Sala comparte con el Procurador la objeción de la limitación en el tiempo de la prohibición de despido bajo las condiciones señaladas. En efecto, siendo una conducta tan contraria a la Constitución el despedir por motivos de buen servicio a un funcionario de carrera más aún si esto se da por razones políticas, la conducta debe estar prohibida en todo tiempo.

Por tanto, la Sala declarará inexequible la expresión “durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones” contenida en el numeral 5 del artículo 38 del proyecto de ley. (…) Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. 2.3 Hechos probados -El demandante fue nombrado en provisionalidad por excepción en la Fiscalía General de la Nación a través de diversas resoluciones e igualmente se le encargó, asignó funciones, reubicó y trasladó[12]. -Mediante la Resolución No 0-0526 de marzo 10 de 1995, se nombró al accionante para desempeñar el cargo de Fiscal Local, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, del cual tomó posesión según Acta No 697 de abril 3 de 1995[13]. -Posteriormente fue adscrito como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, según Resolución No 0827 de agosto 19 de 1999[14]. -Por medio de Resolución 0-0301 de 15 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante[15]. -Obra cuaderno administrativo de la parte demandante[16]. 2.4.

Caso concreto El señor José Guillermo Rodríguez Cely fue nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución No 0-0526 de marzo 10 de 1995 en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio. Posteriormente a través de la Resolución 0-0301 de 15 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, acto que fue demandado, por lo que mediante sentencia de primera instancia se negó las súplicas al considerar que el cargo por falsa motivación no prosperaba, toda vez que el actor fue nombrado en provisionalidad por lo que concluye que este debe ceder ante la posibilidad de que una persona que ha superado el concurso de mérito pueda ser nombrado en periodo de prueba con miras a ingresar y permanecer en carrera administrativa.

En cuanto a la violación de la ley de garantías electorales concluye que la restricción relacionada con la modificación a la nómina de las entidades del Estado tiene dos excepciones, a saber; i) provisión de empleos en vacancias definitivas y ii) en observancia de la aplicación de normas de carrera. Al no encontrarse conforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) Falsa Motivación Refiere la motivación insuficiente del acto administrativo de retiro, toda vez que se debió plasmar que se verificó en estricto orden de nombramiento y desvinculación es decir era necesario señalar: 1.

Desvincular a quienes, se presentaron, pero no pasaron el concurso. Efectivamente la sentencia SU-446 de 2011 mencionó en forma objetiva los criterios para determinar cuáles funcionarios de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación debían permanecer para efecto de lo cual se señalaron los anteriores criterios. Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe precisar la Sala que la sentencia SU-446 de 2011 fue proferida en forma posterior al retiro de servicio de la parte actora ocurrida mediante Resolución No 0-0301 del 15 de febrero de 2010, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, que ocupaba el señor José Guillermo Rodríguez Cely.

No obstante lo indicado, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad, es por ello que la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional, en la parte resolutiva ordenó: «TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010 (…)”.

En conclusión, para la Sala es claro que el cargo del demandante como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, era de carrera y, por ende, la entidad demandada podía nombrar en ese empleo a quien superó el concurso de méritos, toda vez que el accionante estaba nombrado en provisionalidad y no se encontraba en ninguna de las excepciones citadas.

Así las cosas, se considera que le asistió la razón al Tribunal al negar la nulidad de la Resolución No 0-0301 del 15 de febrero de 2010, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor y procede a nombrar en periodo de prueba a las personas que ganaron el concurso. El retiro del demandante no fue arbitrario toda vez que obedeció a la necesidad de implementar la carrera administrativa, es decir nombrar a las personas que habían superado el concurso de méritos para lo cual el acto administrativo de desvinculación se motivó en tal forma, lo que constituye una verdadera explicación que evidencia las razones por las cuales se retiró del servicio al accionante.

Nótese que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen una estabilidad igual a los nombrados en carrera administrativa, ya que el objetivo de este nombramiento es evitar que se interrumpa la prestación del servicio público hasta tanto se nombre a la persona que gane el concurso de méritos. Estima el accionante que la terminación de su nombramiento en provisionalidad no fue debidamente motivada ya que debió considerar el procedimiento y recomendaciones de la tutela SU-446 de 2011, así como manifestar que no pre existían otros funcionarios para desvincular al actor.

Frente a este argumento se resalta que el nombramiento en provisionalidad del señor José Guillermo Rodríguez Cely no le otorgaba fuero de estabilidad propio de la carrera y en esta medida el ejercicio de la facultad discrecional de la administración al retirarlo del servicio se basó en la realización de un nombramiento a partir del registro de elegibles, hecho que constituye un criterio objetivo amparado por el artículo 125 de la Carta Política, dado que el interés del demandante de permanecer en su cargo debe ceder ante el interés público de garantizar que en el ejercicio de las funciones públicas prime el mérito.

Si bien la entidad demandada nombró en el puesto que el actor desempeñaba a quien aprobó el concurso y, en consecuencia, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, lo anterior fue motivado en que la Fiscalía General de la Nación removió a los funcionarios que no tenían ninguna opción de permanencia, bien porque no concursaron o porque no pasaron el concurso, iniciando por quienes no se presentaron a ninguna de las convocatorias, siguiendo con los que no pasaron y finalmente con quienes estaban ubicados en los últimos puestos de la lista de elegibles.

Por otro lado, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la antigüedad en el desempeño de las funciones del empleado público no constituye un fuero de inamovilidad, máxime si su nombramiento es en provisionalidad, como quiera que el transcurso del tiempo en el cargo designado no es una condición que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador.

Tampoco observa la Sala que el actor haya presentado ante la accionada, prueba respecto de los fiscales delegados que no fueron retirados del servicio para nombrar a partir de la lista de elegibles. Así las cosas, al verificarse en el proceso, que el señor José Guillermo Rodríguez Cely, ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, tenía derecho a que existiera un acto de desvinculación en donde se plasmara las razones por las cuales se había adoptado tal determinación, lo que efectivamente sucedió al manifestarse en la Resolución No 0-0301 del 15 de febrero de 2010, que se fijaron como criterios los siguientes: i) se retirarían en primer lugar aquellos servidores que no concursaron para los cargos que venían desempeñando; ii) posteriormente se retirarían aquellos que no aprobaron las pruebas correspondientes y iii) finalmente aquellos que no figuran en un puesto del Registro de Elegibles que les permitiera acceder al cargo que desempeñan; criterios objetivos por lo que el demandante estaba llamado a demostrar no estar cobijado bajo ninguno de tales criterios y a pesar de lo cual fue retirado del servicio, lo que no sucedió. Por consiguiente debió probar el accionante, al momento de verificarse el retiro del servicio, que no se analizó si era necesario desvincular a todos los nombrados en provisionalidad, esto es que la planta de personal era superior a los que pasaron el concurso, o que una vez se proveyeron los cargos con los que superaron el mismo existieron otras razones diferentes para desvincularlo, en razón a que la carga de probar los hechos le corresponde a las partes, limitándose tan solo a manifestarlo pero no demostró su ocurrencia. En este orden, la Sala no comparte lo expuesto por el recurrente, toda vez que, ante la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, procedía la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor, quien apenas gozaba de una estabilidad relativa.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011[17]: “En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación[18], gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación[19].

En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Por lo expuesto no se presenta la causal de falsa motivación por la circunstancia de haberse declarado insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, pues la entidad actuó de acuerdo con las facultades constitucionales para el efecto.

El cargo por expedición irregular y desconocimiento del debido proceso lo sustenta en la desviada o inconsistente motivación del acto de retiro, por lo que debe estarse a lo atrás resuelto. ii) Expedición de la Ley 122 de 2008 Sostiene el accionante que la planta global de la Fiscalía General de la Nación a la fecha de su desvinculación era superior a los cargos a proveer por concurso, por lo que los considerandos de la resolución demandada, obligaba a motivación de manera más amplia y plena.

Frente a lo señalado debe manifestarse qué la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la existencia de una planta global de cargos, como la de la Fiscalía General de la Nación, tiene por finalidad garantizarle a la administración una mayor capacidad de manejo en el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Así las cosas, en el caso concreto, quedó demostrado que la Fiscalía General de la Nación al retirar del servicio al accionante, y nombrar en su reemplazo en periodo de prueba a quien superó el concurso, utilizó en debida forma el registro de elegibles conformado por la Convocatoria 003- 2007.

De acuerdo con lo consagrado en el numeral 6 de la Resolución No 0-0301 de 15 de febrero de 2010, era obligatorio proveer en periodo de prueba los cargos convocados a concurso, con base en el orden de mérito contenido en el Registro Definitivo de Elegibles, esto es 298 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializados, sin que el hecho de que la planta global de la accionada fuera superior impidiera el ejercicio de la facultad nominadora.

Por lo tanto, no son de recibo los argumentos esgrimidos por el accionante, al constituir meras apreciaciones subjetivas cuando indicó que debió continuar su nombramiento provisional, al no probar en forma concreta el desconocimiento de sus derechos laborales por el simple hecho de existir una planta global con un número superior a los cargos a proveer.

Dada la transitoriedad de dicho nombramiento, una vez ocurrida la causa legal advertida en la norma, esto es, cumplida la condición de transitoriedad por el nombramiento del empleado que superó el concurso de méritos se impone el retiro, sin que ello pueda constituir enmascarar la desvinculación, obviamente a través de un acto motivado, que fue lo ocurrido dentro del sub-judice.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se terminó el nombramiento provisional. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo Sala Transitoria que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo Sala Transitoria, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Téngase a la doctora Myriam Stella Rozo Rodríguez, identificada con la T.P. No 160.048 del C.S.J., como apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación en los términos del poder conferido[20].

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 4 al 6 del cuaderno principal [2] Folios 6 al 11 del cuaderno principal [3] Folios 11 al 13 del cuaderno principal [4] Folio 225 del cuaderno principal [5] Folios 403 al 412 del cuaderno principal [6] Folios 414 al 422 del cuaderno principal [7] Folio 431 del cuaderno principal [8] Folios 437 al 441 del cuaderno principal [9] Folios 435 al 455 del cuaderno principal [10] Folio 457 del cuaderno principal [11] Folios 249 al 260 del cuaderno principal [12] Folios 23 al 178 del cuaderno principal [13] Folios 36 al 38 del cuaderno principal [14] Folios 59 al 60 del cuaderno principal [15] Folios 249 al 260 del cuaderno principal [16] Anexo No 1 [17] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [18] La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010.

M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. [19] Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005;T-1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. [20] Folio 443 del cuaderno principal